Volltext der Entscheidung
Nachschlagewerk: ja BGHZ s nein
WZG § 24; BGB § 242 Cc
Brillant
Ist der Unterlassungsanspruch gegen die Benutzung einer verwe ehslungsfähigen Bezeichnung verwirkt, so folgt daraus noch keine Berechtigung des Verletzers, diese Bezeichnung als Warenzeichen eintragen zu lassen (Bestätigung von RG GRUR 1943> 345; 1944, 145)*
BGH, ürt. v. 4. Juni 1969 - I ZR 115/67 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
I ZR 115/67 URTEIL Verkündet am
4. Juni 1969 Werner,
Justizobersekretär
als Urknndsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
1. der Firma Geort
_____ -g J_____ ___________________
Trfll^Pstraße 4P> vertreten durch die persönlich
haftenden Gesellschafter Dr. Heinz VS,
Oskar Wol
und
2. der Firma Georg PflHP KG, Düpppppp-Hppp,
straße®7 vertreten durch den persönlich haftenden Gesellschafter Kurt PP
Klägerinnen und Revisionsklägerinnen,
- Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr,
und Dr.
gegen
1, die Firma Heinrich Appp Mühlenwerke KGaA, KPPP-DPPP, Si^mppp Straße flp, vertreten durch den persönlich haftenden Gesellschafter Clemens App,
2. die Firma
jühle GmbH, NI
vertreten durch ihren Geschäftsführer Clemens A\
Beklagten und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Prof.Dr.
und Dr. -
Der I* Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. Juni 1969 unter Mitwirkung der Senatspräsidentin Dr, Krüger-Nieland und der Bundesrichter Pehle, Alff, Dr. Simon und Dr. Merkel
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerinnen wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgeriehts Düsseldorf vom 21. Juli 1967 unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen im Kostenpunkt und, soweit es die Klage abgewiesen hat (Ziffer III und IV), teilweise im folgenden Umfang aufgehoben:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 21. Mai 1964 wird weiterhin in folgendem Umfang zurückgewiesen:
I. Die Beklagten werden ferner verurteilt,
1. es bei Vermeidung einer vom Gericht für jeden Pall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Geldstrafe in unbegrenzter Höhe oder Häftstrafe bis zu sechs Monaten zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Mehl oder dessen Verpackungen oder Ankündigungen, Rechnungen, Preislisten, Prospekte, Briefbögen oder dergleichen mit der Bezeichnung "NflHP BBHHPn zu versehen, sowie derart gekennzeichnete Waren in den Verkehr zu bringen oder feilzuhalten, es sei denn, daß diese Bezeichnung für den Vertrieb von Mehl in Großpackungen von 25 kg oder mehr verwendet wird;
2. den Klägerinnen Auskunft zu erteilen über den Umfang der zu I 1 gekennzeichneten, seit dem 25. November I960 begangenen Zuwiderhandlungen, und zwar unter Vorlage eines Verzeichnisses,
in welchem getrennt nach Benutzungshandlungen und Jahren mit Angabe der Stückzahlen sowie des Umsatzes die Zuwiderhandlungen aufgegliedert sind.
II. Es wird festgestellt, daß die Beklagten verpflichtet sind, den Klägerinnen allen Schaden zu ersetzen,
der diesen durch die unter I 1 gekennzeichneten, seit dem 25. November I960 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.
III. Die Beklagte zu 1 wird weiterhin verurteilt, gegenüber dem Deutschen Patentamt in die Er-
klärung abzugeben, daß die unter der Firmenbezeichnung "BflBHPmühle N^PW getätigte Warenzeichenanmeldung ^ W) vom fllMl
1961 zurückgenommen wird.
Die Kosten der ersten beiden Rechtszüge werden zu 13/16 den Beklagten und zu 3/16 den Klägerinnen, die Kosten des Revisionsverfahrens zu 3/4 den Beklagten und zu l/4 den Klägerinnen auferlegt.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Beide Klägerinnen stellen Mehl her und vertreiben es unter der bekannten Bezeichnung "DiflBV. Sie sind Inhaber entsprechender Wort- und Bild-Warenzeichen, darunter des im Jahre 1902 von der Klägerin zu 1 angemeldeten Wortzeichens NDi4BPn. Sie wenden sich dagegen, daß die Be-
klagten, die ebenfalls Mehl hersteilen und vertreiben, dabei die Warenzeichen nggHBMptf und ■■■*•»
benutzen.
Die im Jahre 1928 unter der Firma S0|p-Mühlen AG gegründete Beklagte zu 2 ist nach ihrer Darstellung aus einer im vorigen Jahrhundert gegründeten Firma Sfl|0-Mühle KG hervorgegangen, die bereits vor dem ersten Weltkrieg Mehl unter der Bezeichnung "SMnp-BflHHP” vertrieben haben soll. Sie wurde im Jahre 1940 in eine
GmbH umgewandelt und erhielt im Jahre 1941 die neue Firmenbezeichnung nBflHHKmüh].@ GmbHn, weil der Namens-
bestandteil "SfMfc" nach Darstellung der Beklagten als jüdischer Name aufgegeben werden mußte. Die in EM ansässige Beklagte zu 1, die über das bekannte Zeichen "AuMB” verfügt, bzw. deren Rechtsvorgängerin war kapitalmäßig an der Beklagten zu 2 beteiligt. Im Jahre 1936 wurde ihr persönlich haftender Gesellschafter Vorstandsmitglied der Beklagten zu 2. Seit Juli 1952 hat die Beklagte zu 1 nach ihren Angaben den Betrieb der Beklagten zu 2 gepachtet. Das Berufungsgericht würdigt die vertraglichen Vereinbarungen dahin, daß die Beklagte zu 2 eine rechtlich selbständige Zweigniederlassung der Beklagten
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Die Beklagte zu 2 hat nach ihren Behauptungen die schon früher von ihrer Rechtsvorgängerin benutzte Bezeichnung "SH^P-BfliBB11 ihrerseits bis in die Zeit des letzten Weltkrieges weiterverwendet, und zwar nach der Firmenänderung ohne den Zusatz ”SMPn. Nach Zerstörung ihrer Mühle im zweiten Weltkrieg habe sie 1945
die Mehlproduktion wieder aufgenommen und dabei, namentlich nach Aufhebung der Zwangsbewirtschaftung für Mehl im Jahre 1952, das an ihre FirmenbeZeichnung angelehnte Zeichen "BflHHB” und sodann "NflHM benutzt.
Im Jahre 1953 habe dann zwar die Klägerin zu 1 erfolgreich Widerspruch gegen die Warenzeichenanmeldung nN{ Mehl B^HHMmühle GmbH” erhoben, jedoch die Benutzung der Bezeichnung "KflB weiterhin
widerspruchslos geduldet. Ihre Umsätze an "Neußer >n-Mehl seien von 1954 bis 1963 von 10 auf
16 Millionen DM gestiegen. Anfang 1961 habe sie diese Bezeichnung als Bestandteil eines kombinierten Warenzeichens angemeldet.
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Die Klägerinnen erblicken in der Benutzung der Bezeichnung "BUHV und -BflHIBi” eine Ver-
letzung ihrer Zeichen- und Ausstattungsrechte, Ihre Rechte würden besonders empfindlich beeinträchtigt, weil die Beklagte ab 1961 dazu übergegangen sei, neben Großpackungen für Weiterverarbeiter auch Kleinpackungen für Letztverbraucher unter der angegriffenen Bezeichnung in Verkehr zu bringen. Die Bezeichnung "Nf sei zudem irreführend, soweit das Mehl nicht in N< sondern im Betrieb der Beklagten zu 1 hergestellt
werde.
Nachdem es ab I960 zu längeren erfolglosen Verhandlungen gekommen war, haben die Klägerinnen Ende 1963 Klage erhoben mit dem Antrag,
I. die Beklagten zu verurteilen,
1. es bei Vermeidung von Strafen zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr Mehl oder dessen Verpackungen oder Ankündigungen, Rechnungen, Preislisten, Prospekte, Briefbögen oder dergleichen mit der Bezeichnung oder
zu versehen, sowie derart gekennzeichnete Waren in den Verkehr zu bringen oder feilzuhalten;
2. den Klägerinnen Auskunft zu erteilen, über den Umfang der zu I 1 gekennzeichneten Zuwiderhandlungen, und zwar unter Vorlage eines Verzeichnisses, in welchem getrennt nach Benutzungshandlungen und Jahren mit Angabe der Stückzahlen sowie des Umsatzes die einzelnen Zuwiderhandlungen aufgegliedert seien;
3. gegenüber dem deutschen Patentamt in
die Erklärung abzugeben, daß die unter der Firmenbezeichnung "BflHBmühle NflpP getätigte Warenzeichenanmeldung 04V ^V/0fl vom flPL flHHB 1961 zurückgenommen werde;
II. festzustellen, daß die Beklagten verpflichtet
seien, den Klägerinnen allen Schaden zu ersetzen, der diesen durch die unter I 1 gekennzeichneten Handlungen entstanden sei und noch entstehen werde.
Die Beklagten haben Klageabweisung beantragt. Sie haben die Gefahr von Verwechslungen mit der Begründung geleugnet, der Verkehr achte auf die vorhandenen Unterschiede, weil die Klägerinnen das Klagezeichen nebeneinander als selbständige Unternehmen verwendet hätten und eine Reihe weiterer "BflBHP11 -Zeichen auf dem Markt seien. Jedenfalls aber seien etwaige Ansprüche der Klägerinnen verwirkt. Bas Wort sei nach dem Übergang auf für sich allein lediglich
in einem einzigen Palle als Abkürzung des Gesamtzeichens verwendet worden.
Bas Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt.
Gegen dieses Urteil haben die Beklagten Berufung eingelegt und hilfsweise die Einrede der Verjährung erhoben. Bie Klägerinnen haben ihre Anträge auf Auskunft und Schadensersatz auf Handlungen in der Zeit ab 25. November I960 beschränkt.
Das Berufungsgericht hat die Berufung nach Vernehmung von Zeugen zurückgewiesen, soweit sich die Anträge auf Verwendung der Bezeichnung n£flHin in Alleinstellung seit dem 25. November I960 beziehen, die weiteren Klage ans prüche hingegen als verwirkt abgewiesen.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, verfolgen die Klägerinnen die abgewiesenen Anträge weiter.
Entscheidungsgründe i
I. 1. Das Berufungsgericht legt zunächst dar, daß jede der beiden Klägerinnen über prioritätsältere Warenzeichen mit dem Bestandteil "DiflHV verfüge und daß sie sich wechselseitig ermächtigt hätten, die Warenzeichen der anderen im eigenen Warnen geltend zu machen. Infolge ganz erheblicher und verbreiteter Benutzung dieser Bezeichnung durch die Klägerinnen sei "DiflHV zu einem starken Zeichen geworden. Der Umstand, daß dieses Zeichen von beiden Klägerinnen benutzt werde, habe keine Schwächung bewirkt. Denn die Klägerinnen hätten eine gemeinsame Verwendung der -Zeichen für Mehl bestimmter
Qualität nach Art einer gegenseitigen Lizenz vereinbart und gebrauchten diese Zeichen nicht unabhängig voneinander als wirtschaftlich und rechtlich verschiedene Unternehmen, sondern in einer Weise, daß der Verkehr nur an einen bestimmten Herstellerbetrieb denke. Die in ganz erheblichem Umfang dem Verkehr bekannt gewordene Klagekennzeichnung sei auch nicht durch die behauptete Benutzung von "SflHIV-Zeichen dritter Firmen geschwächt worden.
Hit der Klagekennzeichnung "DiflHP” sei, das Berufungsgericht weiter aus, das Zeichen "! infolge seines ähnlichen Sinnes Terwechs lungs fähig. An der Bezeichnung N£|Hin für sich allein hätten die Beklagten keinen schutzwürdigen Besitzstand erworben; denn ursprünglich hätten sie die Bezeichnung BflHHP” und später "NfllBi BflU” gebraucht und auch das Wort BBBBBBpmühlew nicht für sich allein, sondern im Zusammenhang mit oder ver-
wendet. Insoweit könnten sich daher die Beklagten nicht auf Verwirkung berufen«,
2. Biese Ausführungen werden von der Revision als ihr günstig nicht angegriffen, Bie Beklagten haben ihrerseits insoweit keine Revision eingelegt. Aus diesen rechts irrtumsfreien Ausführungen geht aber zugleich hervor, daß den Klägerinnen an sich zeiehenreehtliche Ansprüche gemäß §§ 24, 25, 31 WZG auch gegenüber der mit der Klage angegriffenen zeichenmäßigen Benutzung der weiteren Bezeichnung £HjBn zustehen und daß insoweit die
Entscheidung allein von der Frage der Verwirkung abhängt. Bavon geht ersichtlich auch das Berufungsgericht in Über-
einstimmung mit dem Landgericht und auch mit dem Patentamt in dessen früherer WiderspruchsentScheidung aus, Bas Berufungsgericht hält zwar den Zusatz des Wortes zu "BflHHIP” im Zusammenhang mit der Frage der Verwirkung zu Recht für wesentlich in dem Sinne, daß ein etwaiger schutzwürdiger Besitzstand an der Bezeichnung "üflHP
|W die Beklagten nicht berechtigen würde, den Zu-
satz fortzulassen und damit den Besitzstand noch auszuweiten. Bas bedeutet jedoch nicht etwa, daß die Hinzufügung der Orts be Zeichnung ausreichen könnte,
um eine Verwechslungsgefahr mit dem bekannten Zeichen "DiflBP" auszuschließen „ Denn wenn die Beklagten die Bezeichnung als Kennzeichen für ihr
Mehl he rausstellen, dann wirkt darin der mit nDifliBn begrifflich verwechslungsfähige Bestandteil "BflHHB” nicht etwa als bloße Qualitätsangabe, sondern ähnlich wie in der Firmenbezeichnung der Beklagten zu 2 als
der eigentliche Anknüpfungspunkt für betriebliche Herkunftsvorstellungen des Verkehrs, mag seine Kennzeiohnungs
kraft auch nicht erheblich sein.
II. Abweichend vom Landgericht ist das Berufungsgericht der Ansicht, die Ansprüche der Klägerinnen gegen die Benutzung der Bezeichnung seien
verwirkt. Diese Würdigung wird von der Revision teilweise zu Recht angegriffen.
1. Der Einwand der Verwirkung greift dann durch, wenn zeiehenrechtliche Ansprüche so spät geltend gemacht werden, daß der Verletzer, der inzwischen einen wertvollen Besitzstand an der angegriffenen Bezeichnung erlangt hat, auf Grund des Verhaltens des Berechtigten annehmen durfte, dieser werde der Benutzung der Bezeichnung nicht mehr entgegentreten, und wenn daher eine verspätete Geltendmachung der Ansprüche auch unter Berücksichtigung aller sonstigen Umstände als unzulässige Rechtsausübung anzusehen ist (BGH GRUR 1963, 478, 480 -Bleiarbeiter; 1967, 490, 494 - Pudelzeichen). Voraussetzung ist also zunächst, daß die Beklagten an der angegriffenen Bezeichnung einen wert-
vollen Besitzstand erworben hatten.
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Nach Meinung des Berufungsgerichtes ist insoweit bereits zu berücksichtigen, daß die Beklagte zu 2 nach ihrer Gründung im Jahre 1928 de facto den Betrieb der
den letzten Weltkrieg hinein verwendet habe. Der damals erworbene Besitzstand sei in der Folgezeit nicht verlorengegangen. Denn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme habe die Beklagte zu 2 "nach dem letzten Kriege wieder ihre früher benutzte Bezeichnung NBÜB in Benutzung genommen" (S. 18 BU), sobald die Zwangsbewirtschaftung für Mehl im Jahre 1952 aufgehoben worden sei und im Betrieb der Beklagten zu 2 die Toraussetzungen für die Wiederaufnahme von Mehl bestimmter Güte wieder gegeben gewesen seien.
Die Revision bemängelt an diesen Ausführungen zu Recht, daß von einer "Wieder"-Benutzung der angegriffenen Bezeichnung "NflHP nach dem Kriege
keine Rede sein kann, da die Beklagte zu 2 nach ihren eigenen Angaben und auch nach den Feststellungen des Berufungsgerichtes (S. 16 und S. 21 BU) zu demindest bis zu ihrer Firmenänderung im Jahre 1941 immer nur das Warenzeichen verwendet hat. Zwischen
der früheren Bezeichnung und der jetzt
angegriffenen Bezeichnung besteht in-
soweit ein Unterschied, als der Namenszusatz nSBIR eine deutlichere Unterscheidung vom Klagekennzeichen bewirkt® als die bloße Ortsangabe "N^BBn* Dieser Unterschied wirkt sich namentlich für diejenigen Verkehrsteilnehmer aus, die den Bestandteil "BUB” mehr als gehobene Qualitätsangabe auffaßten und dementsprechend dem damaligen Zusatz "SBBV* die wesentliche betriebliche Kenn-
früheren S -Mühlen KG fortgeführt und dabei in redlicher Weise die schon früher von dieser Firma be
nutzte
Zeichenwirkung beimaßen. Für die Herkunftsvorstellungen
dieser Verkehrsteilnehmer mußte der Bestandteil nFflHHHPn
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infolge der Ersetzung des individuellen amensbestandteils nS(Pn durch die farblose Ortsangabe "NflHB" zwangsläufig mehr Bedeutung erlangen. Daher gebieten es Ireu und Glauben nicht, aus einer selbst jahrelangen redlichen Benutzung der älteren Bezeichnung Verwirkungsfolgen auch bezüglich der stärker angenäherten Bezeichnung WN( herzuleiten.
2. Nach Meinung des Berufungsgerichtes ist eine Verwirkung auch dann eingetreten, wenn man von den Vor— kriegshandlungen absieht und lediglich auf die spätere Zeit abstellt, also auf die Benutzung der Bezeichnung
BflBUB” in der Zeit nach Aufhebung der Zwangsbewirtschaftung für Mehl im Jahre 1952. Die Klägerin zu 2 habe zwar im Jahre 1953 Widerspruch gegen eine Zeichenanmeldung der Beklagten zu 2 erhoben. Die rein zeichenrechtliche Auseinandersetzung über diese Anmeldung besage aber noch nichts darüber, ob die Klägerin zu 2 jedenfalls den an das Namensrecht der Beklagten zu 2 angelehnten Besitzstand habe respektieren müssen. Wenn daher die Klägerinnen bis etwa zu dem Jahre I960 zu der Weiterbenutzung der Bezeichnung geschwiegen hätten, dann
habe die Beklagte zu 2 zu demindest in diesen Jahren - selbst bei ursprünglicher Bösgläubigkeit - einen schutzwürdigen Besitzstand erworben. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hätten die Klägerinnen ab 1952 auch Kenntnis von der Benutzung des angegriffenen Zeichens gehabt. Da sonach die Klägerinnen diese Benutzung in vielen Jahren erkannt und geduldet hätten, habe die Beklagte zu 2 davon ausgehen müssen, daß die Klägerinnen angesichts der Firmenbezeichnung der Beklagten zu 2 und angesichts einer vieljährigen
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Benutzung von "NflBP keine Einwendungen gegen
eine Weiterbenutzung haben würden.
Die Klägerinnen könnten sich, so führt das Berufungsgericht weiter aus, nicht darauf berufen, das angegriffene Zeichen habe bis I960 deshalb nicht gestört, weil es nur für Mehl-Großpackungen bestimmt gewesen sei. Tatsächlich seien schon im Jahre 1953 auch Kleinpackungen mit Kenntnis der Klägerinnen unter der angegriffenen Bezeichnung im Verkehr gewesen. Davon abgesehen sei ein schutzwürdiger Besitzstand der Beklagten zu 2 selbst dann gegeben, wenn eine beachtliche Steigerung des Verkaufs in Kleinpackungen erst ab 1961 eingesetzt haben sollte. Denn bei der Interessenabwägung falle entscheidend ins Gewicht, daß die Beklagte zu 2 schon im Hinblick auf ihre Firmenbezeichnung ein gewichtiges Interesse daran gehabt habe, für ihre Waren ein Zeichen mit dem Bestandteils zu benutzen, und zwar sowohl für Klein-
als auch für Großpackungen. Die Klägerinnen könnten endlich auch nicht geltend maehen, der Besitzstand der Beklagten zu 2 sei örtlich auf das Gebiet be-
schränkt. Denn der für den Besitzstand erforderliche Bekanntheitsgrad betreffe im vorliegenden Fall nicht ein räumlich eng begrenztes Gebiet, da die Beklagte zu 2 ihr BSHI|Btl~Mehl u.a. an die Firmen und
KaflHIK Kaf^p-Gesehäft mit ihren großen und weitverzweigten Filialnetzen geliefert hätten.
Diese Ausführungen werden von der Revision unter verschiedenen rechtlichen Gesichtspunkten angegriffen.
Sie bemängelt allgemein, daß das Berufungsgericht lediglich die Belange der Beklagten berücksichtige und die
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gebotene Interessenabwägung vermissen lasse. Ihr ist zuzu-geben, daß das Berufungsgericht zu großes Gewicht auf das Interesse der Beklagten zu 2 legt, im Hinblick auf die Firmenbezeichnung ein Warenzeichen mit dem Bestandteil
führen zu können. Aus dem Recht zur Benutzung der Firma "BHHIBmühle GmbH läßt sich keine Befug-
nis herleiten, durch Einführung eines verwechs lungs fähigen Warenzeichens noch stärker in prioritätsältere Kennzeichen-rechte eines Mitbewerbers einzugreifen (vgl. BGHZ 45» 246, 249 - Merck; vgl. ferner das zur Veröffentlichung bestimmte Urteil I ZR 131/66 vom 21. Mai 1969 - FBP)> namentlich dann nicht, wenn es sich - wie im Streitfall - um eine willkürlich wählbare Fantasiebezeichnung handelt. Davon abgesehen bezweckt der Einwand der Verwirkung den Schutz vorhandener Besitzstände und rechtfertigt es daher im allgemeinen nicht, die Wettbewerbslage zu dem Nachteil des Verletzten noch stärker zu verändern, also von einer verwechslungsfähigen Firmenbezeichnung zu einem verwechslungsfähigen Warenzeichen, von dem weiter entfernten Zeichen
zu dem angenäherten Zeichen "N^HB B^B~ und - wie noch auszuführen sein wird - von der Benutzung auf Großpackungen für Weiterverarbeiter zu der nachteiligeren Benutzung auf Kleinpackungen für Letztverbraucher überzugehen.
Die Revision bemängelt ferner zu Recht, daß das Berufungsgericht - wohl infolge seiner Überbewertung der erwähnten firmenrechtlichen Interessen der Beklagten zu 2 -die Bedeutung des Widerspruchsverfahrens im Jahre 1953 für die Gutgläubigkeit der Beklagten verkannt und keine ausreichenden Feststellungen über den Umfang des Besitzstandes, einschließlich einer etwaigen Begleitwerbung, insbesondere auch nicht über den Vertrieb von Kleinpackungen
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unter der angegriffenen Bezeichnung getroffen habe. Für den Erwerb eines schutzwürdigen Besitzstandes kommt nach den Feststellungen des Berufungsgerichtes die Zeit von der Inbenutzungnahme der angegriffenen Bezeichnung im Jahre 1952 bis zu dem Beginn der Verhandlungen im Jahre I960, gegebenenfalls bis zur Klageerhebung im November 1963 in Betracht. Im Anfang dieser Zeitspanne hatten die Beklagten keinerlei Anlaß, gutgläubig darauf zu vertrauen, die Klägerinnen würden die angegriffene Bezeichnung dulden.
Zu einer solchen Annahme bestand schon deshalb kein begründeter Anlaß, weil die angegriffene Bezeichnung erkennbar mit der bekannten und seit langem benutzten Klage-kennzeihnung verwechslungsfähig war. Selbst wenn aber die Beklagte zu 2 darauf gehofft haben sollte, die Klägerinnen würden die Bezeichnung "NflHBI ebenso dulden
wie die frühere, Bezeichnung und die
Firmenbezeichnung nBHHBVmühle GrmbH", dann wurde diese Hoffnung alsbald durch den Widerspruch gegen ihre Zeichenanmeldung aus dem Jahre 1953 zerstört. Nachdem dann das Patentamt durch Beschluß vom 12. Mai 1954 diesem Widerspruch stattgegeben und die Verwechslungsgefahr bestätigt hatte, konnte die Beklagte zu 2 nicht mehr guten Glaubens annehmen, daß die Klägerinnen die noch näher stehende beanstandete Bezeichnung dulden würden.
Nach anerkannter Rechtsprechung ist eine Verwirkung allerdings auch in Fällen anfänglicher "Bösgläubigkeit" nicht ausgeschlossen. Doch ist in einem solchen Falle in der Regel eine längere Zeitdauer erforderlich als bei einer von Anfang an gutgläubigen Benutzung (BGHZ 21, 66 -Hausbücherei; 34, 345, 346 - Cuypers), wobei nicht allein diese Zeitdauer, sondern auch Art und Umfang des erworbenen
Besitzstandes ins Gewicht fallen. Wenn in dem Bleiarbeiter-Pall (GRUR 1963 9 478, 480) eine erneute Untätigkeit von mehr als drei Jahren nach Beendigung einer zeichenrechtlichen Auseinandersetzung als ausreichend für eine Verwirkung erachtet wurde, dann können die Beklagten daraus nichts zu ihren Gunsten herleiten, weil in dem damaligen Pall der Widerspruch im Gegensatz zu dem Streitfall zurüek-gewiesen worden war und daher die damalige Beklagte eher Anlaß zur Annahme einer Duldung hatte, zu demal das beanstandete Zeichen in dem damaligen Pall schon vor der ersten Auseinandersetzung fünfzehn Jahre lang redlich benutzt worden war. Im Streitfall haben allerdings die Klägerinnen nach Erlaß der Widerspruchsentscheidung noch sechs Jahre in Kenntnis der Benutzung zugewartet, bevor sie im Jahre I960 erneut Einwendungen erhoben und über eine vergleichsweise Regelung verhandelten. Andererseits haben aber die Beklagten in diesem Zeitraum nach ihrer vom Zeugen Ko®-mm bestätigten Aufstellung im Schriftsatz vom 20. September 1965 im wesentlichen nur Mehl in Großpackungen von 25 kg und größer vertrieben. Ihr Umsatz in den von den Klägerinnen in erster Linie beanstandeten Kleinpackungen betrug in den Jahren von 1952 bis I960 insgesamt nur ca.
12 000 dz, was einem durchschnittlichen Vertrieb von jährlich 150 000 Kilopackungen entsprechen würde. Dieser im Vergleich zur Bevölkerungszahl und zu dem laufenden Bedarf in den Haushalten geringe Umsatz war nicht geeignet, die Marke dem Verkehr auch nur einigermaßen
bekannt zu machen. Auch innerbetrieblich fiel der genannte Umsatz kaum ins Gewicht, da er bei einer Vermahlungskapazität von 120 to (= 1 200 dz) Brotgetreide täglich, mit der die Mühle der Beklagten nach ihren Angaben seit 1946 betrieben wird (Schriftsatz vom 20. September 1965 S. 15 Bl. 278), weniger als eine Monatsproduktion und nicht viel
mehr als die Hälfte der Jahresproduktion an Kleinpackungen im Jahre der Klageerhebung (1963) darstellt.
Dem Berufungsgericht kann nicht beigetreten werden, wenn es dem Unterschied zwischen Groß- und Kleinpackungen keine Bedeutung für den Verwirkungseinwand beimißt. Ihm ist nur darin zuzustimmen, daß das längere Zuwarten der Klägerinnen zu einer Verwirkung im Hinblick auf den Vertrieb von Großpackungen an Weiterverarbeiter geführt hat. Insoweit konnten die Beklagten trotz anfänglicher Bösgläubigkeit davon ausgehen, daß sich die Klägerinnen beim Vertrieb ihres "DiBM^-Mehls an letztverbraucher nicht gestört fühlten und aus diesem Grunde nicht einsehritten. Traten die Beklagten hingegen auch beim Vertrieb an Letztverbraucher, die erfahrungsgemäß leichter Verwechslungen unterliegen, mit ihrer verweehslungsfähigen Bezeichnung in Konkurrenz zu den Klägerinnen, dann konnten sie nicht erwarten, daß die Klägerinnen die damit verbundene weitergehende; Beeinträchtigung ihrer bekannten und wertvollen Bezeichnung trotz ihres Widerspruchs dulden würden. Die Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber dieser Art der Verwendung der angegriffenen Bezeichnung könnte daher nur dann als treuwidrige Rechtsausübung angesehen werden, wenn nicht nur die Klägerinnen längere Zeit untätig geblieben wären, sondern wenn in dieser Zeit auch ein derart wertvoller Besitzstand entstanden wäre, daß den Beklagten dessen Preisgabe billigerweise nicht mehr zugemutet werden könnte. Von einem solchen Besitzstand kann aber bis zu dem Jahre I960 nach den erwähnten eigenen Angaben der Beklagten um so weniger die Rede sein, als sie nach der unwiderlegten Behauptung der Klägerinnen (S. 14 des Schriftsatzes vom 9. März 1964 und S. 5 des
Schriftsatzes vom 11, November 1965) im fraglichen Zeitraum für ihr "NflfiP Ej|^^Bn-Mehl keinen besonderen Werbeaufwand getrieben haben. Da die Klägerinnen dann im Jahre I960 erneut Einwendungen gegen den Gebrauch der angegriffenen Bezeichnung erhoben, handelten die Beklagten auf ihr eigenes Risiko, wenn sie in der Folgezeit, insbesondere ab 1962 den Vertrieb von Kleinpackungen beträchtlich erhöhten.
3. Nach alledem kann der Verwirkungseinwand nur teilweise durchgreifen. In diesem begrenzten Umfang scheitert er nach den rechtsirrtumsfreien Ausführungen des Berufungsgerichtes nicht etwa daran, daß die angegriffene Bezeichnung wegen Irreführung unzulässig wäre. Insoweit macht auch die Revision keine wesentlichen neuen Gesichtspunkte geltend.
Dem Berufungsgericht ist ferner darin beizutreten, daß der Verwirkung seinwand nicht allein der Beklagten zu 2 sondern auch der Beklagten zu 1 jedenfalls so lange zugutekommt, wie sie den Betrieb der Beklagten zu 2 gepachtet hat und - wie das Berufungsgericht darlegt - als eine Art selbständige Zweigniederlassung führt.
III. Nach alledem war das landgerichtliehe Urteil auch im Hinblick auf die Bezeichnung nN^|p &em
angegebenen Umfang wiederherzustellen. Dabei war dem Antrag, in die Rücknahme der Warenzeichenanmeldung mit dem Wortbestandteil "Hflp EflHHHV einzuwilligen, trotz der erörterten teilweisen Verwirkung des Unterlassungs-anspruehes im vollen Umfang stattzugeben.
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Die genannte Anmeldung ist erst im Jahre 1961 nach Beginn der Auseinandersetzungen zwischen den Parteien getätigt worden, so daß für eine Verwirkung des Rücknahmeanspruches jede Voraussetzung fehlt. Es hleiht daher lediglich zu prüfen, oh die Beklagte, nachdem die Klägerinnen die Benutzung der strittigen Bezeichnung für Großpackungen dulden müssen, berechtigt sein könnte, ihren Besitzstand durch eine Varenzeicheneintragung zu sichern. Bas Reichsgericht hat dies in ständiger Rechtsprechung mit der Begründung verneint, daß der in ein älteres Zeichenrecht eingreifende Mitbewerber nicht befugt sei, sich durch Eintragung eines Warenzeichens weitergehende Rechte zu verschaffen, als sie ihm auf Grund seines Besitzstandes nach Treu und Glauben zustehen würden (GRUR 1945, 345, 348 - Goldsonne; 1944, 145, 146 -Roburo; zustimmend Baumbach-Hefermehl, UWG, 9. Aufl.,
Einl. II 310; v. Gamm, WZG, Anm. 53 zu § 24). Der erkennende Senat hat diese Präge in der Merck-EntScheidung offengelassen, jedoch angedeutet, für diesen Standpunkt könne die Erwägung sprechen, daß der aus Treu und Glauben hergeleitete Verwirkungseinwand regelmäßig seine Grenze in dem Besitzstand finde, den sich der Verletzer bis zu dem Einschreiten des besser berechtigten Verletzten geschaffen habe (BGHZ 45, 246, 250). Demgegenüber ist geltend gemacht worden, der durch Benutzung erworbene Besitzstand werde durch eine Warenz ei chene intragung nicht geändert, und es sei kein durchgreifender Grund ersichtlich, denjenigen, der sich gegenüber einem Zeicheninhaber erfolgreich auf Verwirkung berufen habe, gegenüber Dritten in den Möglichkeiten seiner Rechtsver-teidigung zu beschränken (v. Palck in der Anmerkung zur Merck-Entscheidung GRUR 1966, 502). Diese Erwägung beachtet
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indessen nicht hinreichend, daß der Verwirkungseinwand bereits dann durchgreifen kann, wenn der Verletzer lediglich einen (möglicherweise örtlich oder - wie im Streitfall - sachlich begrenzten) Besitzstand, also noch kein eigenes Ausschließlichkeitsrecht erlangt hat, und daß ihm daher zu demindest in solchen Bällen eine Warenzeicheneintragung weitergehende Rechte verschaffen würde, deren Bestand nicht mehr vom Umfang künftiger Benutzung abhinge. Eine derartige Erweiterung und Verfestigung des Besitzstandes braucht aber der Verletzte nicht zu dulden. Zudem erschiene das auch unvereinbar damit, daß die Verwirkung als Sonderfall des Rechtsmißbrauches nicht etwa ein G-egen-recht des Verletzers begründet, sondern immer nur dazu führt, daß ein bestimmter an sich bestehender Anspruch nicht mehr gegen den Verletzer geltend gemacht werden darf, daß aber die Verfolgung weiterer nicht verwirkter Ansprüche gegen andere Handlungen des Verletzers unberührt bleibt (vgl. dazu auch v. Gramm aaO).
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Nach alledem war unter Kostenfolge aus §§ 92, 97 ZPO wie geschehen zu erkennen.
Simon
Krtig er-N i e land
Pehle
Merkel
Alff