BGH · I ZR 115/66

Nachschlagewerk: ja BGtHZ:ib__________nein WZG § 31 Candahar Zur Frage der Verwechslungsgefahr zwischen einem Warenzeichen , das aus dem Bild der Umrißlinie eines sphärischen Dreiecks besteht, dessen drei Seiten nach aussen gebogen sind und einer Flasche, deren Grundriß der Form eines solchen Dreiecks entspricht und deren obere und untere Begrenzungsflächen daher ebenfalls nach aussen gebogene Begrenzungslinien aufweisen. BGH, tfrt.v. Oktober 1968 - I ZR 119/66 - OLG München LG München I BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES I ZR 115/66 URTEIL VOLKES Verkündet am 3o.0ktober 1968 Zug, Justizaugestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit der Firma Si ►-Kosmetik GmbH, W( gesetzlich vertreten durch ihren Geschäftsführer Heinz Gi - Prozeßbevollmächtigte: Beklagten und Revisionsklägerin, Rechtsanwälte Prof, und Pro - Dr. gegen die Firma AGS Chemische Fabriken K^H^straße Wb? vertreten durch den Vorstand Leopold A Klägerin und Revisionsbeklagte, Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. 2 Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 3o» Oktober 1968 unter Mitwirkung der Senatspräsidentin Dr» Krüger-Nieland und der Bundesrichter Fehle, 3)r» Sprenkmann, Dr» Simon und Br» Merkel für Hecht erkannt; Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6» Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 14o April 1966 aufgehoben» Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 7o Zivilkammer des Landgerichts München I vom 21» September 1965 wird zurückgewiesen» Die Klägerin trägt auch die Kosten der Rechts-mittelverfähren» .Von Rechts wegen Tatbestand; Die Klägerin, eine bedeutende Chemische Fabrik, besitzt unter anderem ein am 18» September 1952 angemeldetes und am 3» Juli 1955 unter der Sr* 641 369 in die Zeichenrolle beim Deutschen Patentamt eingetragenes Bildzeichen * Dieses zeigt die Umrißlinie eines sphärischen, d.h» eines auf der Oberfläche einer Kugel gebildeten, Dreiecks, die dadurch gekennzeichnet ist, daß die drei Seiten nach außen gebogen sind, wobei die drei Ecken nach innen knotenförmig erweitert erscheinen (vgl* die nachstehende Abbildung), Das Zeichen ist für die Waren Arzneimittel, chemische Produkte für Heilzwecke und Gesundheitspflege, pharmazeutische Präparate eingetragen und seit dem 19» Oktober 1953 unter der Nummer 172 257 auch international registrierte Die deutsche Warenzeicheneintragung ist gemäß § 4 Abs* 3 V/ZG erfolgt« Das KlageZeichen wird von der Klägerin seit Jahren in erheb-liebem Umfange neben einem anderen, ebenfalls ein sphäri-sches Dreieck darstellendes Bildzeichen benutzt, in welches in aufstrebender Schrift der Name' ” 11 gesetzt ist«. Die Beklagte, eine österreichische Firma, vertreibt seit etwa Herbst 1964 in der Bundesrepublik Deutschland ein Sonnenschutzöl, welches in eine- Schraubflasche eingefüllt ist«. Dieses Öl und weiterhin eine in Tuben verpackte Creme werden in einer Papierpackung feilgehalten« Für diese Erzeugnisse wirbt die Beklagte mit der Bezeichnung deren Silben untereinandergesetzt und mit dem klein angefügten Zusatz alpin verbunden sind* Die Flasche der Beklagten weist einen Grundriß auf, der der Form eines sphärischen Dreiecks entspricht, d.h» eines Dreiecks, dessen Schenkel nach außen gebogen sind* Da infolgedessen die drei Seitenflächen der Flasche nach außen gewölbt sind und da auch der Schraubverschluß dieser Form der Flasche angepaßt ist, besitzen die Standfläche der Flasche und die Oberseite des auf dieser sitzenden Schraubverschlusses die Form eines Dreiecks, dessen - 4 ~ A tJ Schenkel nach außen gebogen sind* Die aus weißem Pla-stikraaterial bestehende Flasche weist eine schwach bauchige Form auf, die sich von der Standfläche zunächst etwa im Bereich des unteren Viertels nach oben hin kaum merklich auseinanderstrebend zu dem größten Querschnitt erweitert und sich sodann zu dem Schraubverschluß hin, der seinerseits als natürliche Fortsetzung der Flaschenform erscheint, verjüngt* Der goldfarbene Schraubverschluß besitzt auf seiner Oberseite, ebenso wie die Standfläche der Flasche, eine in das Dreieck einbeschriebene kreisrunde, flache, napffö'rmige Vertiefung* Diese trägt auf der Standfläche der Flasche die Inschrift Kosmetik V^D^'* Die weiter im Streit befindliche, nicht bauchige, sondern gerade aufragende Papierpackung, deren Querschnitt ebenfalls der Form eines sphärischen Dreiecks entspricht, besitzt an ihrem Kopf und Bodenteil eine ähnliche, napfförmige Ausnehmung, die durch drei ineinandergelegte laschen gebildet wird* Der Eindruck eines einbeschriebenen Kreises entsteht hierbei nicht* Die nachstehenden Abbildungen zeigen.eine Ansicht der stehenden Flasche sowie eine Draufsicht auf den Schraubverschluß* Es folgen 2 Seiten Abbildungen* Anlage 5 / S chraubkop|^tier Flasche von oben (vergrössert) I' t fif«wüj>iwiyii1^ U.MHWPIIHI.T Wrl ' H I 4 I *1 I 1 /I / 9 tb&ä. 2_ § '’awsaarr’^ Die Klägerin erblickt in der der Flasche gegebenen äußeren Form, sowie in der Form der 'Verpackung für diese Flasche und für die in luben auf den Markt kommende Sonnencreme eine Verletzung ihres Warenzeichens sowie einen Verstoß gegen § 1 WG, Sie hat vorgetragen, ihr Warenzeichen sei ein Weltzeichen, das starke Kennzeichnungskraft besitze, Mit der Klage hat die Klägerin beantragt, der Beklagten das In-Verkehr-Bringen der in der Klageschrift beschriebenen Plastikflasche, sov/ie der Papierpackung für diese und für die Sonnencreme im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland zu verbieten» Ferner verlangt sie die Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung sowie die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zu dem Schadensersatz» Das Landgericht hat die Klage abgev/iesen* Das Berufungsgericht hat die Beklagte unter Strafandrohung verurteilt, es zu unterlassen, Hautpflege- bzw* Schutzmittel, insbesondere das Sonnenschutzöl und die Sonnencreme mit der Bezeichnung Ogggg alpin, in einer Verpackung und/oder Umhüllung feilzuhalten und/oder in Verkehr zu bringen, deren Querschnitt ein sphärisch gebogenes Dreieck aufweist0 Weiter hat es die Beklagte zur Auskunftserteilung verurteilt und ihre Verpflichtung zu dem Schadensersatz festgestellt. Hit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter<> Die Klägerin bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels• Ent sehe idlings gründe: I* Das Berufungsgericht hat angenommen, daß die Beklagte durch die Gestaltung ihrer Sonnenschutzol-Flasche und der für diese Eiasche und für die in Tuben abgefüllte Sonnenschutzcx^eme verwendeten Verpackung das für die Klägerin unter Nr. 641 369 eingetragene Bildzeichen eines sphärischen Dreiecks verletzte Dabei ist es davon ausgegangen, daß das gemäß § 4 Abs» 3 WZG eingetragene Warenzeichen eine normale Kennzeichnungskraft besitzt■ Im einzelnen hat es hierzu folgendes ausgeführt• Zwar werde der Eindruck der Flasche durch deren bauchige, sich nach oben verjüngende Form bestimmt. Das schließe jedoch nicht die Möglichkeit aus, daß der Verbraucher sich auch an anderen Ausstattungselementen orientiere. Der Augenschein zeige, daß . neben der bauchigen Gestalt der Flasche ebenso deren charakteristische dreikantige Ausführung auffalle, die auf dem ein sphärisches Dreieck bildenden Grundriß beruhe. Dieses der Flasche in allen Querschnitten immanente Schnittbild erscheine als im wesentlichen ebenes Gebilde sowohl in der Bodenfläche der Flasche als auch an der Oberseite des Schraubverschlusses? wo es vom Benutzer auf jeden Pall bemerkt werde» Da an dieser Stelle eine flache napfförmige Ausnehmung kreisrund in das sphärische Dreieck ^inbeschrieben sei, v/erde dem Betrachter nicht nur der sphärische Umriß der Plasche offenbar, sondern es werde der dem Klagezeichen eigentümliche Eindruck eines sphärischen Dreiecks in nahezu identischer Weise wiederholt* Heben dieser auf der geometrischen Pigur beruhenden Ausgestaltung v/erde der Eindruck des Klagezeichens weiter dadurch bestimmt, daß die drei Ecken des Dreiecks knotenförmig erweitert erschienen» Auch dieser Eindruck ergebe sich bei dem Schraubverschluß durch die in das Dreieck einbeschriebene kreisförmige Vertiefung infolge der dadurch hervorgerufenen Lichtbrechung» Die Kennzeichnungsfunktion der Oberseite des Schraubverschlusses v/erde auch nicht dadurch beeinträchtigt? daß die Plaschenform weitere Eigentümlichkeiten aufweise, auf die der Verkehr zu achten pflege* Dies habe nicht zur Folge, daß der Verkehr den PiaschenverSchluß völlig übersehe» Denn dieser werde beim Öffnen und Schließen der Plasche be,-sonders ins Auge gefaßt» Wenn der Verschluß abgenommen werde, v/irke er für sich allein auf den Betrachter, wobei der von seiner Oberseite ausgehende Eindruck durch dessen Unterseite noch unterstrichen v/erde» Da die sphärische Dreiecksform der Plasche auf der Oberseite des Schraubverschlusses mit Unterstreichung der Konturen eines sphärischen Dreiecks wiederkehre, fasse der Verbraucher diese geometrische Pigur als Kennzeichnungsmittel für die von der Beklagten vertriebenen Waren auf» Dieser Eindruck werde noch dadurch verstärkt, daß die gleiche geometrische Pigur mit einer runden napfförmigen Ausnehmung die Standfläche der Plasche bilde» Gegen die Ansicht der Beklagten? daß der Verkehr rggslmäßig in der Standfläche eirisr Plasohs ksiiign Hinweis auf den Hersteller suche» spreche, daß sie sogar ihre FirmenbeZeichnung dort eingedruckt habe* Durch die nahezu identische Wiederholung des Illage Zeichens auf dem Schraubverschluß entstehe daher beim Verkehr der Eindruck, daß die mit dieser Bezeichnung angebotene Ware aus dem Betrieb der Klägerin stamme« Das gleiche gelte für die beiden Papierpackungen« Dabei könne auf sich beruhen, ob bei der zugrundegelegten normalen Kennzeichnungskraft des Klagezeichens diese Packungen allein, losgelöst von der'außerdem vertriebenen Plastikflasche, verboten werden könnten«, Denn die auf dem Schraubverschluß der Flasche verwendete Figur eines sphärischen Dreiecks, welches sich - abgesehen von der charakteristischen dreikantigen Form der Flasche - in deren Boden fortsetze, werde in der Kontur der Papierpackungen wiederholt«, IIo Diese Ausführungen werden von der Revision mit Recht beanstandet« Das Berufungsgericht hat bei Beurteilung des v/arenzeichenmäßigen Gebrauchs und vor allem bei Beurteilung der Verwechslungsgefahr die Besonderheiten des Streitfalles nicht hinreichend berücksichtigt« 1o So laßt sich schon die vom Berufungsgericht ausgesprochene Verurteilung zur Unterlassung nicht mit den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils vereinbaren« Selbst wenn der Unterlassungsanspruch sachlich begründet wäre, könnten doch der Beklagten nur diejenigen Gestaltungen untersagt werden, durch die eine Verv/echslungsgefahr hervorgerufen würde« Wenn überhaupt, so könnte diese Gefahr aber allenfalls durch die oberen und unteren Begrenzungsflächen des Schraubverschlusses und der Verpackungen und durch die Standfläche des Flasehenkörpers hervorgerufen werden, wobei das Berufungsgericht noch besonderes Gewicht auf die kreis- - 11’ - runde napfförmige Vertiefung gelegt bat, ohne daß dies in der Urteilsformel zu dem Ausdruck gekommen wäre« Demgegenüber ist der Beklagten durch die dem Verbot vom Berufungsgericht gegebene Passung die Gestaltung einer Flasche oder Verpackung untersagt, deren Querschnitt die Form eines sphärischen Dreiecks aufweist. Dies geht schon deshalb zu weit, weil es durchaus denkbar ist, daß die Beklagte unter Beibehaltung der auf diesem Querschnitt beruhenden charakteristischen dreikantigen Form die Gestaltung der genannten Begren-zungsflächen, auf die das Berufungsgericht uoa0 seine Annahme einer betrieblichen Verwechslungsgefahr gestützt hat, ändert <> 2. Die Ausführungen des Berufungsgerichts, daß in den genannten Gestaltungsformen ein zeichenmäßiger Gebrauch zu erblicken sei, sind nicht frei von Reciitsirrtum« Zwar ist ein zeichenmäßiger Gebrauch schon zu bejahen, wenn lediglich die Möglichkeit besteht, daß ein nicht unerheblicher Teil der in Betracht kommenden Verkehrskreise in der Kennzeichnung einen Hinweis auf die Herkunft der Ware erblickt und annimmt, die Kennzeichnung diene zur Unterscheidung dieser Ware von gleichen oder gleichartigen Waren anderer Herkunft (BGH GRUR 1968, 148 f - Zvillings-frischbeutel; 1962, 537, 539 - Radkappe; 1962, 647 f -Strumpf-Zentrale)oIn dieser Hinsicht hat das Berufungsgericht jedoch nur festgestellt, daß dem Benutzer des Sonnen-schutzöls die Deckfläche des Schraubverschlusses der Plastikflasche ins Auge falle (BU 11). Das reicht unter den vorliegenden Umständen aber noch nicht für die Annahme aus, daß der Verkehr in dieser Gestaltung der Fläche ein Kennzeichnungsmittel erblickt. Beruhen die Merkmale der angegriffenen Kennzeichnung wie in vorliegendem Falle auf der Gestaltung der Umhüllung der Ware (Flasche) oder der Verpackung der 12 T Ware (Papierpackung), so liegt es - wie auch die Beklagte vorgetragen hat - nahe, daß die beteiligten Verkehrskreise in dieser Gestaltung zunächst nur eine ästhetisch" besonders ansprechende Formgebung sehen« Wären gleiche oder ähnliche Formgebungen für Flaschen und Verpackungen auf dem Gebiet der HautSchutzmittel oder auf benachbarten Warengebieten naheliegend, so wäre regelmäßig nicht damit zu rechnen, daß der Verkehr die in Hede stehenden Merkmale als Hinweis auf die Herkunft der Ware auffassen könnte« Bei dieser Sachlage hätte das Berufungsgericht daher prüfen müssen, ob die beteiligten Verkehrskreise auch dann, wenn sie die Gestaltung der oberen Deckfläche des Schraubverschlusses zunächst nur als ästhetisch ansprechende Formgebung wahrnehmen, darin zugleich einen Hinweis auf die Herkunft der Ware nach Art einer Marke erblicken können« Daß das Berufungsgericht in dieser Hinsicht selbst Zweifel gehabt hat, folgt daraus, daß es ausführt(BU 12), v/enn von dem Schraubverschluß neben seiner dreieckigen Form "überhaupt noch eine Kennzeichnungsfunktion ausgehe’', dann liege diese in der geometrischen Figur des sphärischen Dreiecks« Ss spricht daher Vieles dafür, daß - wie auch schon das Landgericht angenommen hatte -insoweit ein zeichenmäßiger Gebrauch nicht vorliegt« Jedoch kann diese Frage dahingestellt bleiben, da das Berufungsgericht jedenfalls zu Unrecht eine Verwechslungsgefahr bejaht hat« 3o Die Bejahung der Verv/echslungsgefa.hr zwischen der Plc -stikflasche der Beklagten und dem Bildzeichen der Klägerin durch das Berufungsgericht hält der Nachprüfung nicht stand. Das Klagezeichen besteht aus dem Bild der Umrißlinie eines sphärischen Dreiecks« Die Flasche der Beklagten stellt keine körperliche Nachbildung eines sphärischen Dreiecks dar. j Wohl besitzen die Oberseite des Schraubverschlusses und die Standfläche des Flaschenkörpers sowio die Ober- und die Unterseiten der Papieroackungen, ebenso wie das Klagezeichen nach außen gebogene Begrenzungslinieno Ferner weisen diese Flächen eine napfförmige Vertiefung auf« Auch, wenn hierin ein :kennzeichnungsmässiges Unterscheidungsmerkmal zu erblicken sein sollte, wäre doch die Gefahr, daß ein nicht unerheblicher Peil der in Betracht kommenden Verkehrskreise durch diese Gestaltung an das Bildzeichen der Klägerin erinnert werden kann, zu verneinen«, Der unbefangene Betrachter nimmt die Oberseite des Schraubverschlusses und die Standfläche des Flaschenkörpers als eigenartig gestaltete Flächen eines Baumkörpers wahr« Wenn auch die seitlichen Begrenzungen dieser Flächen nach außen gebogen sind und das Flächenbild daher im wesentlichen der von den Umrißlinien des Klagezeichens umschriebenen Fläche entspricht, so wird doch selbst bei dem Betrachter, dem das Bildzeichen der Klägerin in Erinnerung geblieben ist«. durch den Anblick der Oberseite des Schraubverscblu ses und der Standfläche des Flasehenkörpers der Flasche der Beklagten nicht sogleich die Erinnerung an das Bildzeichen der. Klägerin wachgerufen «.Gibt das Bildzeichen, aus dem ein warenzeichenrechtlicher Schutz hergeleitet wird, einen den Betrachter bekannten körperlichen Gegenstand wieder - z.B. eine Kaffeemühle, eine Flasche von bestimmter Formgebung, ein Tier, eine Frucht so kann die warenzeichenmäßigc Verwendung des körperlichen Gegenstandes bei dem Beschauer allerdings unmittelbar die Erinnerung an das Bildzeichen und damit die Verweehslungsgefahr hervorrufen (BGH GBUB 1956, 179 - Ettaler Klosterliqueur; RG2 155, 374 - Kaffeemühle; 115, 235 - Mundharmonikadecke; HG GBUB 1939, 790 Dreiarmleuchter)o Anders als in diesen Fällen, in denen die angegriffenen Kennzeichnungen als körperliche Nachbildungen des im Kpagezeichen jeweils bildlich dargestellten - 1-4 - körperlichen Gegenstandes wegen ihrer leicht faßlichen Bedeutung für den Betrachter unschwer zu erkennen sind, verknüpft im vorliegenden Pall der durchschnittliche Betrachter des Klagezeichens, insbesondere wenn ihm der Begriff und die Vorstellung einesusphärisehenuDreiecks unbekannt sind, mit der Umrißzeichnung eines sphärischen Dreiecks nicht ohne weiteres die Vorstellung von einer diesen Bild entsprechenden körperlichen Gestaltung, V/enn ihm ferner die dem Bildzeichen entsprechende Formgestaltung nicht selbständig, sondern in der körperlichen Formgebung eines Gebrauchsgegenstandes, nämlich einer als Behältnis dienenden Flasche und Papierpackung, als Teil des Raumkörpers flächen-mäßig an dessen oberen und unteren Begrenzungsflachen begegnet, die diese Form aufweisen, so wird er sich nicht ohne weiteres dessen bewußt, daß die Formen dieser Flächen mit denen des Bildzeichens nahezu übereinstimmen, Zwar erscheint der Umriß eines sphärischen Dreiecks an den körperlichen Gegenständen, ebenso wie in der Darstellung des dieses Bild zeigenden Warenzeichens flächenmäßig„ Da jedoch die Form dieser Begrenzungsflächen sich zwanglos aus der Form des Flaschenkörpers ergibt und nicht als etwas Zusätzliches erscheint dem neben der Form des Flaschenkörpers eine selbständige Bedeutung zukäme, wird auch der Betrachter, der in' der eigenartigen Form dieser Begrenzungsflächen einen Herkunft shinv/e is erblickt, diese Formgebung sogleich rnit der charakteristischen dreikantigen Ausführung der Flasche und Verpackung in Verbindung bringen, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bei der Flasche ebenso ins Auge fällt, wie deren bauchige Gestalt, Das gilt auch für den Schraubverschluß, da dieser der Flaschenform angepaßt ist und als deren natürliche Fortsetzung erscheint. Gewinnt aber der unbefangene Beschauer beim Anblick der Flasche sogleich den unmittelbaren Eindruck, daß die Formgebung dieser Flächen auf der dreikantigen Ausführung des Flaschen- A « 15 ” körpers beruht, so ruft die mit dem Umriß eines sphärischen Dreiecks übereinstimmende Form dieser Begrenzungsflächen eines körperlichen Gebildes keine Gedankenverbindung mit der bildlichen Darstellung dieser Form und damit auch keine Erinnerung an das Bildzeichen der Klägerin hervor. Hierzu bedürfte es vielmehr eines wei-teren Denkvorganges, durch den der Betrachter sich die bildliche Darstellung dieser Formgestaltung, losgelöst von dem körperlichen Gebilde, an dem er sie wahrnimmt, vergegenwärtigt. Für den unbefangenen Betrachter, für den sich die Form der Oberseite des Schraubverschlusses und der Standfläche der Flasche aus der dreikantigen Ausführung des Flaschenkörpers ohne weiteres ergibt, besteht zu solchen Gedankengängen jedoch kein Anlaß. Das gilt bei dieser Sachlage unabhängig davon, ob dem Klagezeichen eine normale Kennzeichnungskraft zukommt, wie das Berufungsgericht angenommen hat, oder ob es eine starke Kennzeichnungskraft besitzt oder gar ein Weltzeichen ist, wie die Klägerin behauptet. Denn für ein erst die Verwechslungsgefahr hervorrufendes Bewußtwerden, das heißt für eine Wahrnehmung der Übereinstimmung, ist die Kennzeichnungsstärke des Bildzeichens der Klägerin ohne Bedeutung. Nach Lage der Sache kann dieses Bewußtwerden der Übereinstimmung nur durch einen abstrahierenden Denkvorgang ausgelöst werdender mit einer genauen Betrachtung der angegriffenen Pia stikflasche verbunden ist. Beides kann aber bei einem oberflächlichen Durchschnittsbetrachter, von dem hier auszugehen ist, nicht vorausgesetzt werden. Es bedurfte daher keiner Zurückverweisung der Sache zur Aufklärung, ob das Klage Zeichen die von der Klägerin behauptete Kennzeichnungsstärke besitzt. 16 - Da somit eine Verwechslungsgefahr im Sinne des § 31 Vf ZG nicht besteht, erweist sich die Klage, soweit sie auf v/arenzeichenrechtliche Ansprüche., gestützt ist, als unbegründet o III• Da es an jedem Anhaltspunkt dafür fehlt, daß die Beklagte sich mit der Gestaltung der strittigen Behältnisse wettbewerbswidrig an das Bildzeichen der Klägerin angenähert hat und auch sonst keine besonderen Umstände dafür ersichtlich sind, daß diese Gestaltungsformen unter wettbe-werbsrechtliehen ‘Gesichtspunkten zu beanstanden sind, könnt' die Klage auch nicht gemäß § 1 UV/G Erfolg -haben • ‘IV0 Da demnach die Revision der Beklagten Erfolg hatte, war unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Berufung der Klägerin gegen das klagabweisende Urteil des Landgerich zurückzuweisen«. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO» Krüger-Uieland Pehle Sprenkmann Simon Merkel