BGH · I ZR 114/80 vom 27.05.1982

Nachschlagewerk: BGH2: Ja nein UrhG § 73 - Tonmeister - Der Tonmeister einer Rundfunkanstalt kann nicht generell als ausübender Künstler im Sinne des § 73 UrhG anerkannt werden, weil die zu seinem Berufsbild typischerweise gehörenden Tätigkeiten keine Mitwirkung bei der künstlerischen Werkinterpretation darstellen. Lediglich im Einzelfall bzw. für bestimmte Fallgruppen könnte eine andere Beurteilung gerechtfertigt sein. BGH, Urt. v. 27. Mai 1982 - I ZR 114/80 - OLG Köln LG Köln BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES i zr 114/80 URTEIL Verkündet am 27. Mai 1982 Mehrhof, Justizangestellte als Urkundabeamter der GeschftftMtelle in dem Rechtsstreit des Ersten Tonmeisters Hans-Georg RBBBBtraße B KBBB (R - Prozeßbevollmächtigte: Klägers und Revisionsklägers, Rechtsanwälte Dres. und gegen den WBBBBBIV RHHH (Anstalt des öffentlichen Rechts), vertreten durch seinen Intendanten Freiherr von SB^ AffBBBplatz, dB, Beklagten und Revisionsbeklagten, - Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dres. BIBB und Streithelferin: Gesellschaft zur VB1HIBB von vertreten durch ihre Geschäftsführer Dr. Rolf Dr. Dr. Norbert TBK, Ei mbH, und - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof. Dr 2 Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 27. Mai 1982 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Frhr. v. Gamm und die Richter Alff, Dr. Merkel, Dr. Zülch und Dr. Erdmann für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 18. April 1980 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Der Kläger ist bei der beklagten Rundfunkanstalt als Erster Tonmeister angestellt. Im Streitfall geht es um seine Anerkennung als Leistungsschutzberechtigter im Sinne des § 73 UrhG, wenn er bei der Aufnahme musikalischer Darbietungen auf Magnettonband mitwirkt. Der Kläger studierte nach seinem Abitur an den Hochschulen für Musik in und DMÜ das Fach Dirigieren sowie in Detmold den besonderen Studiengang des Tonmeisters. Er schloß mit der Diplom-Prüfung für Tonmeister ab. In den Jahren 1951 bis 1953 studierte er zusätzlich Musikwissenschaft an den Universitäten KH und BOB. Im Jahre 1952 begann er als Produktionsassistent, seit 1955 ist er bei dem Beklagten als Tonmeister, seit 1958 als Erster Tonmeister beschäftigt. Er erhält gegenüber den anderen Ersten Tonmeistern bei dem Beklagten neben seinem Gehalt noch eine zusätzliche Leistungszulage In seiner Eigenschaft als Tonmeister wird der Kläger im Rahmen seines Beschäftigungsverhältnisses u.a. bei der Aufnahme von musikalischen Darbietungen auf Magnettonband tätig. Zu seinen Aufgaben gehören u.a. die Vorbereitung der Aufnahme, die Kontrolle und Leitung der Aufnahme sowie die Überprüfung und sendefertige Fertigstellung des Bandes nach der Aufnahme. Der Kläger ist hauptsächlich mit der Aufnahme bzw. dem Mitschnitt von E-Musik befaßt, gelegentlich aber auch mit Aufnahmen von Unterhaltungsmusik. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, seine Tätigkeit bei der Aufnahme bzw. dem Mitschnitt von musikalischen Aufführungen stelle grundsätzlich eine künstlerische Mitwirkung bei der Aufführung dar. Er hat hierzu behauptet, seine Tätigkeit bestehe ganz wesentlich nicht nur in einer technischen Mitarbeit bei der Realisierung von Werken der Tonkunst,.sie beeinflusse vielmehr die Aufführung selbst und sei für die künstlerische Qualität der Aufnahme, also des elektro-akustischen Endprodukts der Aufführung, mitentscheidend# Jede Aufführung im Studio oder Sendesaal einer Rundfunkanstalt sei dazu bestimmt, entweder direkt - live - oder nach Aufnahme auf einen Tonträger durch den Rundfunk ausgestrahlt zu werden. Zur Aufführung gehöre bei natürlicher Betrachtungsweise auch die Vermittlung bestimmter Klangbilder beim Aufführungsbesucher oder beim sonstigem Adressaten einer Aufführung, bei der Rundfunkaufführung also beim Hörer der Sendung. Den Rundfunkhörer erreiche aber nur das, was er - der Kläger - künstlerisch gebilligt habe. Bei der für die Aufführung allein als Tonkonserve - also nicht gleichzeitig als Livekonzert - produzierten Aufnahme sei als Aufführung nur das der Öffentlichkeit schließlich zugänglich gemachte Endprodukt, also die endgültige Bandfassung, anzusehen. Der Kläger hat beantragt, 1) den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger Auskunft darüber zu erteilen, in welchen Fällen er seit dem 1. 1. 1956 Bandaufnahmen, an deren Entstehung der Kläger im Rahmen seines Dienstverhältnisses mit dem Beklagten als Tonmeister mitgewirkt habe, für andere als nichtgewerbliche Rundfunkzwecke (einschließlich des Programmaustauschs) und für Zwecke des von ihm oder in seinem Auftrag betriebenen Werbefunks im Inland sowie im Ausland im Rahmen der internationalen Kulturpflege verwendet, insbesondere also außerhalb des oben beschriebenen Gebietes des Rundfunks ausgewertet, insbesondere wiederum zur kommerziellen Verwertung an Dritte veräußert habe, 2) den Beklagten zu verurteilen, darüber Rechnung zu legen, welche Erlöse er aus den im Antrag zu 1) näher beschriebenen Geschäften erzielt habe, 3) den Beklagten zu verurteilen, den Kläger an den Erlösen angemessen zu beteiligen, 4) hilfsweise festzustellen, daß der Kläger nicht verpflichtet sei, zu dulden, daß der Beklagte Tonbänder, bei deren Erstellung der Kläger als Tonmeister mitgewirkt habe, ohne seine Einwilligung kommerziell verwerte. Der Beklagte ist dem entgegengetreten. Er hat die Auffassung vertreten, die Ansprüche des Klägers für die Vergangenheit seien durch die Ausschluß- und Verjährungsvorschriften des WDR-Tarif-vertrages ausgeschlossen. Durch die Regelung des neuen Manteltarifvertrages vom 8. August 1979 in § 34 seien darüber hinaus auch Ansprüche des Klägers für die Zukunft ausgeschlossen. Er hat weiter vorgetragen, der Kläger wirke als Tonmeister grundsätzlich nicht bei der Aufführung eines Werkes, sondern nur bei der Festlegung dieser Aufführung mit. Er habe dafür zu sorgen, daß bei einer Aufnahme bzw. Live-Sendung für den Hörer das Klangbild erzeugt werde, wie es sich vom besten Platz des Aufnahmesaales oder Aufnahmeraumes aus ergebe. Eine solche Tä- tigkeit sei in erster Linie nicht künstlerisch, sondern rein technisch bedingt. Auch das Schneiden mehrerer Versionen einer Aufnahme zu einem schließlich sendefähigen Band sei ein rein technischer Vorgang. Der Beklagte hat weiter bestritten, daß der Kläger in Vorbereitung einer Aufnahme maßgeblichen Einfluß auf das Spiel der Musiker nehme oder maßgebliche Anweisungen an die Musiker oder den Dirigenten erteile. Soweit der Kläger überhaupt Anweisungen erteile, würden diese sich an den Toningenieur richten. Die dem Rechtsstreit auf Seiten des Beklagten als Streithelferin beigetretene Gesellschaft zur VJHBHBvon mbH (GVL) hat sich ebenfalls auf den Standpunkt gestellt, daß der Kläger nicht als Leistungsschutzberechtigter anzuerkennen sei. Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme durch Anhörung eines Sachverständigen und durch Augens che ins e innahme abgewiesen. Es hat ausgeführt, daß der Kläger als Tonmeister im Rahmen der Überführung von Klangdarbietungen auf das Medium Tonband nicht stets auch künstlerisch im Sinne des § 73 UrhG mitwirke. Im Regelfall sei der Tonmeister vor dem musikalischen Originalereignis durch Auswahl und Planierung der Mikrofone tätig, sowie nach diesem Ereignis, wenn er die Aufnahme durch technische Eingriffe verschiedener Art aufbereite. Dagegen gehöre es nicht grundsätzlich zur Tätigkeit des Tonmeisters, auf die künstlerische Erarbeitung einer Aufführung oder gar auf die Aufführung selbst in einer Weise wie etwa der Dirigent einzuwirken. Das Oberlandesgericht hat die dagegen gerichtete Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger seine ursprünglichen Klaganträge weiter und stellt 6 ys ergänzend den weiteren Hilfsantrag, der Klage zu demindest insoweit stattzugeben, als sie Bandaufnahmen zu dem Gegenstand habe, a) von Aufführungen eines Orchesters mit und ohne Chor oder Solisten, b) von Choraufführungen, c) von Kammermusikaufführungen mit mehr als einem Spieler, hilfsweise von mehr als vier Spielern, d) bei denen der Kläger das Werkganze aus Einzelaufnahmen erstellt habe, e) die unter Einsatz von elektrischen Geräten zur Klangerzeugung oder Klangveränderung zustandegekommen seien. Der Beklagte und die Streithelferin beantragen, die Revision zurückzuweisen. Entscheidungsgründe I. 1. Für die Klage ist der ordentliche Rechtsweg gegeben, da es sich um eine Urheberrechtsstreitigkeit handelt (vgl. § 104 Satz 1 UrhG). Die Zuständigkeit des Arbeitsgerichts käme nur dann in Betracht, wenn die Klage des zu dem Beklagten in einem Arbeitsverhältnis stehenden Klägers ausschließlich Ansprüche auf Leistung einer vereinbarten Vergütung zu dem Gegenstand hätte (§ 104 Satz 2 UrhG). Das ist nicht der Fall. Der Kläger stützt seine Klage auf Verletzung eines von ihm in Anspruch genommenen Leistungschutzrechts (§§ 73, 75 UrhG). 2. Der Hauptantrag umfaßt nach seinem Wortlaut in Verbindung mit dem Klagevorbringen alle Bandaufnahmen mit musikalischen Darbietungen, an deren Entstehung der Kläger in seiner Eigenschaft als Tonmeister mitgewirkt hat; und zwar begehrt der Kläger, wovon das Berufungsgericht auch ausgegangen ist, für seine gesamte Tätigkeit als Tonmeister Leistungsschutz, unabhängig von der Art und dem Umfang seiner im konkreten Fall erbrachten Leistung (z.B. der von ihm im einzelnen geschilderten Mitwirkung bei der Aufzeichnung des Werkes ”Die Soldaten” von Bernd Alois zmmmmm) • Soweit das Berufungsgericht allerdings meint, das Klagebegehren lasse auch keine teilweise Verurteilung hinsichtlich der Mitwirkung an musikalischen Darbietungen zu, die sich ihrer Art nach generell umschreiben lassen (z.B. als Orchesterwerke), begegnet dies rechtlichen Bedenken (vgl. dazu unten unter II 2 b)* II* Grundlage der auf Schadensersatz bzw* Gewinnbeteiligung gerichteten Klagansprüche, die der Kläger im Wege der Stufenklage mit dem Hauptantrag und dem in der Revisions Instanz gestellten Hilfsantrag verfolgt, ist § 97 Abs. 1 UrhG* Da der Beklagte an der vom Kläger behaupteten Verletzung des von ihm beanspruchten Leistungsschutzrechts (§§ 73, 75 UrhG) zu demindest mitgewirkt hat, richtet sich der vorab zu prüfende Auskunftsanspruch zutreffend gegen ihn. Der Beklagte kann unschwer Auskunft darüber geben, in welchem Umfang er die unter Mitwirkung des Klägers entstandenen Bänder selbst oder durch Dritte einer vom Kläger nicht genehmigten Auswertung zugeführt hat* Der Kläger ist über den Umfang der anderweiten Verwertung schuldlos im Ungewissen* 1* In der Sache selbst hält das Berufungsgericht die Klage für unbegründet, weil der Kläger keine Leistungsschutzrechte für sich in Anspruch nehmen könne* Dazu hat es ausgeführt: Die Tätigkeit des Tonmeisters einer Rundfunkanstalt sei nicht grundsätzlich und für den Regelfall als künstlerische Mitwirkung bei einer Aufführung im Sinne des § 73 UrhG zu beurteilen* Seine Tätigkeit sei zunächst schon optisch eine technische* Aber auch nach den von den Parteien überreichten Beschreibungen des Berufsbildes eines Tonmeisters fielen dem Tonmeister notwendigerweise technische Tätigkeiten zu. Seine Mitwirkung sei in den 8 von der Bundesanstalt für Arbeit im Einvernehmen mit dem Verband deutscher Tonmeister herausgegebenen "Blättern zur Berufs künde" (Band 3: Tonmeister, 2. Aufl. 1974) auszugsweise wie folgt umschrieben: "Erarbeitung eines optimalen Klangbildes aufgrund einer sinnvollen Mikrofonaufstellung oder Mikrofonführung unter Berücksichtigung der gegebenen akustischen Möglichkeiten. Verwendung von Entzerrern, Filtern, Halleinrichtungen, Kompressoren, Begrenzern usw* Einsatz spezieller Verfahren, wie Mehrspurtechnik, Quadrofonie, Stereofonie, Playback, drahtlose Mikrofontechnik u.ä. Mischung der einzelnen Mikrofonspannungen und anderer elektro-akustischer Quellen .... zur Erreichung und Aufrechterhaltung der bestmöglichen Balance. Laufende Überprüfung der Klangproportion, der Text- bzw. Werkgenauigkeit und der technischen Qualität. Registrierung korrekturbedürftiger Passagen mit vergleichender Qualitätsbeurteilung mehrerer Aufnahmen - Nachbearbeitung: Mischen von Mehrspuraufzeichnungen, Bandschnitt u.ä.". Von diesen Tätigkeiten könne weder die Vorbereitung der technischen Aufnahme einer Aufführung - also die Aufstellung der Mikrofone usw. - noch die Nachbearbeitung einer Aufnahme durch Hinzufügung von Hall, Veränderung der Lautstärken, Verschnitt verschiedener einzelner Aufnahmen u.ä. dem Begriff der Aufführung zugerechnet werden. Soweit der Kläger mit dem Dirigenten die eigentliche Interpretation des Werkes vor der Aufführung abspreche und Anregungen gebe, möge seine Tätigkeit im Einzelfall eine künstlerische Mitwirkung bei der Aufführung sein; derartige Absprachen mögen auch generell getroffen werden; gleichwohl könne daraus nicht gefolgert werden, daß die gesamte Tätigkeit des Klägers grundsätzlich als künstlerische Mitwirkung anzusehen sei. Der Kläger 9 1 habe bei seiner Anhörung selbst eingeräumt, daß sich seine Einflußnahme auf die Interpretation auf Null reduziere, wenn das Ensemble aus wenigen gleichberechtigten Solisten bestehe oder gar nur ein einzelner Virtuose, etwa ein Pianist, ein Solostück aufführe* Damit aber stehe fest, daß nicht jegliche Tätigkeit des Klägers in der Regel Leistungsschütz genieße. Die Klage sei in vollem Umfang abzuweisen, da das Klagebe-gehren eine Beschränkung auf einzelne Werke oder Werkarten nicht zulasse. Die Bestimmung des § 73 UrhG sei auf die Tätigkeit des Tonmeisters auch nicht analog anzuwenden. Dagegen spreche der Wille des Gesetzgebers, der sich aus der Systematik des Gesetzes und der Tatsache entnehmen lasse, daß die Tätigkeit des Tonmeisters bei Schaffung des Urheberrechtsgesetzes im Jahre 1965 bereits bekannt gewesen sei. Der Tonmeister sei, soweit er nicht über die Aufnahme hinaus unmittelbar bei der aufzunehmenden Darbietung mitwirke, als Gehilfe dem Hersteller von Tonträgern zuzuordnen. Ob im Einzelfall - z.B. wenn der Tonmeister gesondert aufgenommene Einzelteile zu einem Werkganzen zusammenfüge - eine entsprechende Anwendung des § 73 UrhG geboten sei, könne dahingestellt bleiben, da die Anträge nur die gesamte Tätigkeit des Tonmeisters erfaßten. 2. Diese Beurte ilung hält der rechtlichen Nachprüfung nur teilweise stand. a) Soweit das Berufungsgericht annimmt, daß der Kläger in seiner Eigenschaft als Tonmeister bei Zugrundelegung des festgestellten Berufsbildes nicht als ausübender Künstler anzuerkennen sei, ist dies nicht zu beanstanden. Nach § 73 UrhG ist ausübender Künstler, wer "bei ... der Aufführung eines Werkes künstlerisch mitwirkt"; für die Zeit vor dem Inkrafttreten des Urheberrechtsgesetzes von 1965 hat das Berufungsgericht 1 10 aufgrund des § 2 Abs. 2 LÜG und der Senatsentscheidungen vom 31. Mai I960 (BGHZ 33, 1 ff, 20 ff und 38 ff) für die Entscheidung des Streitfalls zutreffend eine dem § 73 UrhG entsprechende Rechtslage angenommen. Bei der Prüfung, ob der Tonmeister bei der Aufführung eines Werkes künstlerisch mitwirkt, ist von den Tätigkeiten auszugehen, die nach seinem Berufsbild regelmäßig zu seinem Aufgabenbereich gehören. Für die Revisionsinstanz sind die Feststellungen zugrundezulegen, die das Berufungsgericht insoweit aufgrund der von den Parteien vorgelegten Beschreibungen getroffen hat (BU 12). Ob und in welchem Umfang der sich danach ergebende typische Tätigkeitsbereich des Tonmeisters - wie der Kläger unter Vorlage der Äußerungen namhafter Dirigenten meint - künstlerischer Natur ist, kann im Streitfall - ausgenommen den Fall der Absprache der Werkinterpretation zwischen Tonmeister und Dirigenten (vgl. dazu nachfolgend unter II 2b) - offenbleiben; auch das Berufungsgericht hat diese Frage letztlich wohl unentschieden lassen wollen. Der Tonmeister gehört grundsätzlich bereits deshalb nicht zu dem von § 73 UrhG erfaßten Personenkreis, weil er - von dem erwähnten Ausnahmefall abgesehen - nicht bei der Aufführung selbst mitwirkt; seine Leistungen wirken sich vielmehr erst bei der Art der Werkwiedergabe aus (ebenso E. Ulmer, Urheber-und Verlagsrecht, 3. Auflage 1980, S. 524). Diese wird aber vom Begriff der Aufführung nicht umfaßt. Unter Aufführung ist die persönliche Darbietung eines Werkes zu verstehen. Dies folgt aus der in § 19 Abs. 2 UrhG enthaltenen Begriffsbestimmung, die grundsätzlich auch auf das Leistungsschutzrecht des ausübenden Künstlers zu übertragen ist; wenn auch mit Einschränkungen, die sich aus dem besonderen Schutzbedürfnis des ausübenden Künstlers ergeben. So wird viel- 11 fach an dem in § 19 Abs« 2 UrhG zur Begründung eines Aufführungsrechts aufgestellten Erfordernis, d&6 die persönliche Darbietung öffentlich zu Gehör gebracht werden muß, für § 73 UrhG nicht festgehalten; vor allem deshalb, um auch die - in der Praxis nicht seltene - Darbietung des Studiokünstlers zu erfassen (so Dünnwald, Ufita 65 (172), 99, 105; Fromm/Nordemann/ Hertin, Urheberrecht, 4. Auflage 1979, § 73 Rdn« 2 b f; Privatgutachten Prof« Dr« Hubmann S« 18; vgl« auch E« Ulmer a«a«0« S« 524)« Selbst wenn man dem folgt und für § 73 UrhG die private Darbietung genügen läßt, kann daraus aber noch nicht gefolgert werden, daß bei Band- und Schallplattenaufnahmen auch die Wiedergabe der Aufführung und die dazwischenliegende Tätigkeit des Tonmeisters als zur Aufführung gehörend anzusehen sind« Für eine derart weite Auslegung des Begriffs der Mitwirkung bei der Aufführung läßt sich dem Gesetz nichts entnehmen« Maßgebend für § 73 UrhG ist, daß unter Aufführung die persönliche Darbietung des Werkes durch den Künstler (Sänger, Instrumentalist) zu verstehen ist; sie erfordert eine künstlerische Werkinterpretation (BGH GHXJR 1981, 419 , 420 f -Quizmaster)« Mitwirkender kann demnach nur derjenige sein, dessen Leistungen sich auf die Werkinterpretation unmittelbar auswirken« Dabei reicht es nach der Rechtsprechung des Senats nicht aus, daß die Tätigkeit sich in irgendeiner Weise auswirkt; Mitwirkender ist vielmehr nur, wer auf die künstlerische Werkinterpretation einen bestiimendeh Einfluß nimmt (BGH GRUR 1974, 672, 673 - Celestina; 1981, 419, 421 - fuiz-master)« Dazu gehören nach dem Willen des Gesetzgebers der Regisseur und der Dirigent (vgl« Amtl« Begründung zu § 83 - jetzt § 73 - in BT-Drucks« IV/270, S. 90), nicht aber der Tonmeister« 12 - Zunächst können diejenigen Tätigkeiten des Tonmeisters nicht als Mitwirkung beurteilt werden, die der eigentlichen Aufführung vorgelagert sind; so die vom Tonmeister zur Erzielung eines guten Klangbildes angeordnete sinnvolle Mikrofonaufstellung ♦ Diese vorbereitenden Tätigkeiten scheiden allerdings nicht deshalb aus, weil sie zeitlich vor der Aufführung liegen. Denn mit Recht wird darauf hingewiesen, daß auch der Bühnenregisseur seine Leistung vor der Aufführung erbringt (so Privatgutachten Hubmann, S. 18 und 20; Nordemann GRUR 1980, 568, 570). Im Gegensatz zu dem Bühnenregisseur, der durch seine Vorstellungen von der Werkinterpretation in den vorangehenden Proben mit den darstellenden Künstlern die spätere Aufführung entscheidend prägt, nimmt der Tonmeister durch seine vorbereitenden Tätigkeiten regelmäßig keinen Einfluß auf die musikalische Darbietung der unmittelbar aufführenden Künstler; d.h., er beeinflußt weder das Spiel des Instrumentalisten noch den Gesang des Sängers. Diese Erwägungen gelten entsprechend für alle sonstigen Einwirkungen des Tonmeisters auf das von den Interpreten durch ihre Stimmen und/oder Musikinstrumente bereits erzeugte Klangbild, bevor es den Hörer innerhalb und außerhalb des Sendesaales oder des Sende- und Aufnähmeraumes erreicht; sei es, daß er zur Erreichung eines optimalen Klangbildes spezielle Verfahren wie Mehrspurtechnik, Stereofonie, Quadrofonie u.ä., sei es daß er Entzerrer, Filter, Hall'-einrichtungen u.ä. verwendet oder die Mischung der einzelnen Mikrofonspannungen und anderer elektro-akustischer Quellen vornimmt. Versteht man mit dem Berufungsgericht unter Aufführung - unabhängig davon, ob sie öffentlich oder im Studio stattfindet - richtigerweise lediglich die unmittelbare, im 13 - Moment der Klangerzeugung durch die Instrumente und Stimmen wahrnehmbare Klangdarbietung, so sind alle mit technischen Mitteln erfolgenden Einflüsse auf das vom Interpreten bereits erzeugte Klangbild nicht mehr der Aufführung zuzurechnen« Eine nachträgliche Beeinflussung der künstlerischen Werkinterpretation des Musikers und Sängers - und darauf kommt es entscheidend an - ist schon begrifflich nicht möglich. Ohne Rechtsverstoß hat das Berufungsgericht auch eine analoge Anwendung des § 73 UrhG auf den Tonmeister verneint. Der Senat verkennt nicht, daß dem Kläger von namhaften Dirigenten attestiert worden ist, seine Tätigkeit erfordere viel musikalisches Verständnis und Einfühlungsvermögen und sei der eines ausübenden Künstlers durchaus gleichwertig. Voraussetzung für eine analoge Anwendung ist jedoch, daß das Gesetz eine Regelungslücke enthält. Diese besteht hier nicht. Mit Recht weist das Berufungsgericht darauf hin, daß dem Gesetzgeber des Urheberrechtsgesetzes vom 9. September 1965 die Tätigkeit des Tonmeisters bereits bekannt war. Es gab längst den besonderen Studienweg und den Beruf des Tonmeisters; der Kläger selbst hat schon 1951 die Diplom-Prüfung für Tonmeister abgelegt und ist seit 1955 als solcher beschäftigt. Hinreichende Anhaltspunkte dafür, daß insbesondere durch die Weiterentwicklung der Aufnahmetechnik ein völlig anderes Berufsbild und damit eine nachträgliche Lücke entstanden ist, sind nicht ersichtlich. Das Berufungsgericht hat insoweit unbeanstandet festgestellt, daß kein grundsätzlicher Wandel hinsichtlich der Tätigkeit des Tonmeisters eingetreten sei, wenn auch die moderne Technik neue Teilaspekte geschaffen habe. Selbst wenn daher - wie die Revision meint -die Leistungen des Tonmeisters überwiegend künstlerischer Natur sind, muß die rechtspolitische Entscheidung, ob der Tonmeister grundsätzlich in den Leistungsschutz des § 73 UrhG einzubeziehen ist, dem Gesetzgeber überlassen bleiben. b) Gleichwohl kann das Berufungsurteil aber insoweit keinen Bestand haben, als das Berufungsgericht zu demindest bei Orchesteraufführungen selbst von einer künstlerischen Mitwirkung des Klägers bei der Aufführung ausgegangen ist. Es hat unterstellt (BU 13), daß der Kläger bei Orchesteraufführungen grundsätzlich mit dem Dirigenten die eigentliche Interpretation des Werkes abspricht und klärt, welche Instrumente an welcher Stelle hervorgehoben werden sollen, welche Lautstärken oder Tempi für die eine oder andere Stelle angemessen sind, und schließlich auch andere, die spätere Aufführung betreffende Anregungen gibt. Davon ist auch für die Revisionsinstanz auszugehen. Dann erfolgt aber diese Tätigkeit des Tonmeisters - wie die des Dirigenten - unmittelbar bei der Aufführung. Art und Ausmaß der Mitwirkung des Klägers könnten die Annahme rechtfertigen, daß er bei Orchesterwerken auf die künstlerische Werkwiedergabe einen bestimmenden Einfluß nimmt. Das Berufungsgericht hätte bei dieser Sachlage der Klage zu demindest teilweise stattgeben müssen. Der Klagantrag steht dem nicht entgegen. Denn dem Kläger wäre nicht etwas anderes, als er begehrt hat, zugesprochen worden, sondern er hätte weniger erhalten. Mit seiner Mitwirkung bei Orchesteraufführungen wäre auch ein klar abgrenzbarer und generell zu bestimmender Teil seines auf Anerkennung seiner gesamten Tätigkeit als Tonmeister gerichteten Klagebegehrens erfaßt worden. Davon unterscheidet sich der Fall von dem der Senats ents che idung in GRUR 1974, 672 ff - Celestina -, auf die sich das Berufungsgericht zu Unrecht stützt, zugrundeliegenden Sachverhalt, in dem es um die Frage des Leistungsschutzes für einen Maskenbildner ging. Für die weitere Entscheidung des Rechtsstreits kommt es mithin darauf an, oh Dirigent und Tonmeister - wie das Berufungsgericht unterstellt hat - hei Orchesteraufführungen regelmäßig in der vom Kläger behaupteten Weise Zusammenarbeiten* Die dazu erforderlichen Feststellungen sind durch den Tatrichter zu treffen. Das Berufungsgericht wird hei der erneuten Verhandlung und Entscheidung auch zu prüfen haben, oh auch hinsichtlich der weiteren vom Kläger in seinem erstmals in der Revisionsinstanz gestellten Hilfsantrag gebildeten Fallgruppen eine künstlerische Mitwirkung in Betracht kommt. Für den Fall der Bejahung eines Leistungsschutzrechts wird es auf die weiteren, vom Berufungsgericht offen gelassenen Fragen ankommen (BU 16), oh dem möglichen Anspruch § 39 des WDR-Tarif Vertrages oder § 34 des WDR-Manteltarifvertrages entgegensteht. III. Da sich nicht übersehen läßt, oh und hinsichtlich welcher Fallgruppen ein Leistungsschutzrecht des Klägers in Betracht kommt, war das Berufungsurteil in vollem Umfang aufzuheben und der Rechtsstreit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen war, zurückzuverweisen. va Gamm Zülch Alff Erdmann Merkel