Volltext der Entscheidung
X 2R 113/60
2518 054
a.
Verkündet am 15.Mai 1962 Grunau, JustizhauptSekretär als Urkundsbeamter der Geschäftssteile
Im Namen des Volkes
In dem Rechtsstreit
der C.A. K^p's
offene Handelsgeeellschaft^vejrfcreten dnrcj^ihre Gesell-schaftcr Erna und Ernst LflHHB» in Allee S,
Klägerin und Revisionaklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof.Br.
gegen
die Firma C. Alleininhaber Reinhard Ml
in ClUP, E^mi^pBtraße^P - B«
Beklagte und Revisionsbeklagte,
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- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br
hat der Erste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 15. Mai 1962 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br.Bock, Br.Löscher, Jungbluth, Dr,Spengler und Claße:i
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Hamm (Westf.) vom 8. Juli I960 aufgehoben. Bie Sache wird zur anderweiton Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionen, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
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Tatbestand:
Beide Parteien vertreiben Bücher in der Weise, daß sie an einen festen Leserkreis in regelmäßigen Zeitabständen liefern. Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin die Werbung der Beklagten in mehreren Punkten beanstandet. Gegenstand des sachlichen Streites in dem jetzigen Revisionsverfahren ist nur noch die Präge, ob die Beklagte, die ihren Leserkreis als bezeichnet,
sich in ihrer Werbung auch als "Buchgemeinschaft" bezeichnen darf. Die Klägerin hält das für irreführend und gegen § 3 UWG verstoßend, weil das Vertriebssystem der Beklagten infolge Einschaltung selbständiger sog. MBetrouungofirmen"
| und daher mangels unmittelbarer vertraglicher Beziehungen f zwischen der Beklagten und den "Mitgliedern" ihres Leser-f kreises nicht dem Vertriebssystem einer "Buchgemeinschaft"
entspreche. Sie hat die Beklagte auf Unterlassung des Ge-brauche dieser Bezeichnung verklagt (Klagantrag I 2 der f Zählung im ersten Berufungsverfahren). Sie hat zunächst
außerdem- die Werbung der Beklagten mit ihrer Mitgliederzahl beanstandet und ein entsprechendes Verbot beantragt (Klagantrag II). Sie hat ferner die Beklagte auf Grund des § 13 Abs.3 UWG für Werbeverstöße verantv/ortlich gemacht, die von Werbern der "Betreuungsfirmen" begangen worden sein sollen, und hat beantragt, der Beklagten zu verbieten, eine Anzahl (zunächst 9) im einzelnen aufgeführter, nach Behauptung der Klägerin von den Werbern gebrauchter und von ihr als unlauter beanstandeter Werbebehauptungen aufzu3tellen oder aufstellen zu lassen (Klagantrag II).
Sie hat schließlich beantragt, ihr die Befugnis zur öffentlichen Bekanntmachung der Urteilsformel zuzusprechen (Klagantrag III).
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Bas Landgericht hat die Klage abgev/iesen.
Auf die Berufung der Klägerin hatte das Oborlandesge-richt in dem ersten Berufungsurteil vom 13. Dezember 1956 der Beklagten untersagt» im Geschäftsverkehr, in ihrem Werbematerial, insbesondere in der von ihr herausgegebenen Zeitschrift "Lesering-Illustrierte" sich als "Buchgemein-schaft" zu bezeichnen; es hatte der Klägerin dazu auch die Veröffentlichungsbefugnis zugesprochen (Klagantrag I 2 in Verbindung mit III). Im übrigen hatte das öberlandeagericht die Berufung der Klägerin zurückgev/iesen.
Gegen dieses Urteil hatten beide Parteien Revision eingelegt, und zv/ar die Beklagte, soweit den Klaganträgon stattgegeben worden war (Verwendung der Bezeichnung "Buch-gemeine chaft" nebst Veröffentlichungsbefugnis dazu), und die Klägerin, soweit durch Zurückweisung ihrer Berufung die Abweisung der Klaganträge v/egen der Y/erbeverStöße der V/erber (Klagantrag II in Verbindung mit III) bestätigt v/orden war. In diesem Umfang hatte der erkennende Senat durch das erste Revisionsurteil vom 6. Juni 1958 - I ZR 33/57 -(abgedruckt u.a. in BGHZ 28, 1 ff und in GRUR 1959, 38) das erste Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Wegen der Abweisung des Klag-antrags I 1 (Werbung mit der Mitgliedcrzahl) war das erste Berufungsurteil von der Klägerin nicht angefochten v/orden.
In dem erneuten Berufungsverfahren hat sich die Beklagte nach Durchführung einer Beweisaufnahme unter Yfohrung ihres bisher vertretenen RechtsStandpunktes gegenüber der
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Klägerin verpflichtet, hei Meldung einer Vertragsstrafe von l.OOO.— DM für jeden Fall der Zuv/iderhandlung es zu unterlassen, hei ihrer Werbung für ihren Lesering die im Klagantrag zu II angeführten Behauptungen (deren Anzahl von zunächst 9 im Läufe des zweiten Berufungsverfahrens auf 15 erhöht worden war) aufstellen zu lassen; die Parteien haben daraufhin übereinstimmend den Rechtsstreit insoweit für in der Hauptsache erledigt erklärt und haben insoweit nur noch Über die Kosten gestritten. Die Klägerin hat in der Hauptsache nur noch beantragt,
I. der Beklagten bei Meldung einer vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Geld- oder Haftstrafe zu untersagen, im Geschäftsverkehr, in ihrem Werbematerial, insbesondere der von ihr herauo-gegebenen Zeitschrift "Leccring-Illustrierte" sich als Buchgemeinschaft zu bezeichnen und in Verbindung damit von "ihren Mitgliedern" zu sprechen;
II.......
III. der Klägerin die Befugnis zuzusprechen, den erkennenden Teil der Entscheidung in den drei nächsten auf die Zustellung des Urteils folgenden Vierteljahresheften dor Lesering-Illustrierten der Beklagten und im Börsenblatt für den Deutschen Buchhandel, Frankfurt a.M., innerhalb einer bestimmten angemessenen Frist nach Zustellung des Urteils auf Kosten der Beklagten öffentlich bekannt zu machen.
Die Beklagte hat beantragt, die Berufung der Klägerin auch insoweit zurückzuweisen.
Die Parteien haben im zweiten Berufungsverfahren ihr früheres Vorbringen zu den allein noch aufrechterhaltenen Klaganträgen ergänzt.
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Die Beklagte hat insbesondere folgendes neu vorgetragen Ihr Lesering habe zur Zeit etwa 2 1/2 Millionen Loser. Davon würden etwas mehr als 1,1 Million Leser durch dio Verlagsgemeinschaft Bertelsmann in Rheda betreut. Diese Verlags gemeinschaft sei inzwischen von einer GmbH in eine ilin-zelfirma, Inhaber Reinhard Mohn, uragewandelt und mit der Beklagten fusioniert worden. Diese VerlagsgerneinSchaft nehme den Betreuungsfirmen, dio dies wünschten, die verwaltungsmäßige Arbeit ab und unterhalte unmittelbare Rechtobeziehungen zu den Lesern des Leseringes. Insoweit seien also sicher die Besonderheiten, die das Wesen einer Buchgemein-schaft nach Ansicht der Klägerin ausmachen sollten, erfüllt. Hinsichtlich der nicht von der Verlagsgemeinochaft Bertelsmann betreuten Leser habe die Beklagte gegenüber den Betreuungsfirmen die selbstschuldnerische Bürgschaft zugunsten der Leser dafür übernommen, daß die Betreuungsfirmen allen ihren Pflichten gegenüber den von ihnen betreuten Lesern nachkämen. Die Betreuungsfirmen seien verpflichtet, in ihrer Werbung auf die selbstschuldnerische Bürgschaft hinzuweisen. Der gerichtlichen Anregung, auch auf den Mitgliedskarten die selbstschuldnerische Bürgschaft der Beklagten zu vermerken, könne nachgekommen werden. Das rechtliche Band zwischen der Beklagten und dem Leser sei also jetzt auch hier gegeben.
Die Klägerin ist dem entgegengetreten und hat ihrerseits folgendes geltend gemacht: Bei der Würdigung der in diesem Rechtsstreit aufgeworfenen Rechtsfragen müsse beachtet werden, daß bis zu dem Auftreten der Beklagten als Wettbewerber (etwa 1950) das Wort ,,Buchgemeinschaft,r keine andere Bedeutung gehabt habe als die von der Klägerin ver-
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tretene. Ein seitdem etwa erfolgter Wechsel der Auffassung sei nur auf die Werbung der Beklagten zurücksuführen. Die Beklagte könne sich deshalb mindestens seit Rechtshängigkeit des hier zur Entscheidung stehenden Klagantrags (1955) nicht auf einen etwa erworbenen Besitzstand berufen. Denn dieser Besitzstand sei durch mißbräuchliche Benutzung des Wortes Buchgemeinschaft zustande gekommen. Bs sei überdies Sache der Beklagten, zu beweisen, daß sich die Verkehrsauffassung hinsichtlich des Begriffs "Buchgemeinschaft11 zu ihren Gunsten geändert habe und daß diese Änderung mindestens schon bei Rechtshängigkeit eingetreten gewesen sei. Die Beklagte müsse ferner auch bev/eisen, daß sie die glei-chen Preisvorteile biete wie die Klägerin. Diesen Beweis werde <jlic Beklagte kaum erbringen können, denn der Wert einer geistigen Ware wie Bücher sei nicht vergleichbar. Sie, die Klägerin, messe der Streitfrage deshalb eine so große Bedeutung bei, weil durch das der Beklagten eigene Ver-triebssystem fremde Werbekolonnen in großer Zahl auf dem Büchermarkt zu dem Einsatz kämen und durch die damit verbundenen wettbewerblichen Übergriffe und Wettbewerbsmethoden der Gedanke der Buchgemeinschaft beim Publikum diskreditiert werde. Die Buchgemeinschaften klassischer Art unterhielten zwar auch Werber, die aber streng beaufsichtigt würden, viel strenger und sorgfältiger, als es die Beklagte nach ihrem eigenen Zugeständnis vermöge.
Durch das hier angefochtene zweite Berufungsurteil vom 8. Juli I960 hat das Oberlandesgericht die bei'eits vom Landgericht ausgesprochene Abweisung der auf die Bezeichnung "Buchgemeinschaft" bezüglichen Klaganträge bestätigt und demzufolge die Berufung der Klägerin auch insoweit zurückgewieöen, als das Rechtsmittel nicht bereits
durch das erste Berufungsurteil vom 13. Dezember 1956 rechtskräftig zurückgewiesen worden ist und als sich nicht die Hauptsache erledigt hat.
Mit ihrer hier zur Entscheidung stehenden zweiten Re-vision verfolgt die Klägerin ihre zuletzt noch gestellten Sachanträge weiter; sic wendet sich ferner gegen die Kosten-ent Scheidung des Oberlandesgerichts, soweit sie nach § 91 a ZPO zu treffen war. Die Beklagte beantragt, die Bevision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
1. Das Berufungsgericht hat dem ersten Revisionsurteil des erkennenden Senats vom 6. Juni 1958 zur rechtlichen Beurteilung der Sache als gemäß § 565 Abs.2 ZPO bindend folgendes entnommen: Es komme nicht darauf an, objektiv fost-zustellen, was unter einer Buchgemeinschaft zu verstehen sei. Es sei auch zu eng, lediglich danach zu fragen, v/as der Verkehr unter einer Buchgemeinschaft verstehe und worin der Verkehr deren wesentliche Merkmale erblicke. Wesentlich sei vielmehr, worin das am Buchvertrieb interessierte Publikum die:’Vorteile und daß besonders günstige Angebot einer Buchgemeinschaft erblicke. Es könne sich also ohne Verstoß gegen § 3 DWGr auch ein solches Unternehmen in der Werbung als Buchgemeinochaft bezeichnen, das zwar in seiner organisatorischen Ausgestaltung weder dem objektiven Begriff einer Buchgemeinschaft noch dem entspreche, was der Verkehr unter einer Buchgemeinschaft verstehe, das aber wenigstens zwei anderen Voraussetzungen genüge, nämlich a) die Vorteile biete, welche der Verkehr von einer Buchgemeinschaft erwarte, und b) einen Buchvertrieb der Art besitze,
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daß im Hechtsverkehr von einer Buchgemeinschaft gesprochen werden könne und gesprochen werde. Bas letztere bedeute jedoch nicht etwa, daß das Unternehmen doch die nach der Verkehrsauffassung wesentlichen Merkmale einer Buchgemeinschaft verkörpern müßte; es genüge vielmehr, daß das Unternehmen im Verkehr den Eindruck erwecke, es handele sich um eine Buchgemeinschaft, etwa weil der Verkehr irrtümlich und mangels hinreichender Aufklärung annehme, das Unternehmen besitze die für eine Buchgemeinschaft vermeintlich wesentlichen Merkmale, obwohl dies in Wirklichkeit nicht der Pall sei. Die Art des Buchvertriebs eines solchen Unternehmens müsse also mit dem Buchvertrieb einer Buchgemeinschaft im eigentlichen Sinne verwechselbar sein. Sei die•Verwechslungsfähigkeit gegeben und falle der Vorkehr dem Irrtum durch die Werbung des Unternehmens oder aus anderen Gründen auch zu dem Opfer, dann komme es nicht mehr auf die Verkehrsdurchsetzung an, sondern im Böhmen des § 3 UY/G allein noch darauf, ob der Verkehr die wirtschaftlichen Vorteile erlange, die er bei einer Buchgemeinschaft erwarte. Denn § 3 UWG verbiete nicht schlechthin unrichtige Angaben bei der Werbung, sondern unrichtige Angaben, die geeignet sind, den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen.
Bei Zugrundelegung dieser vom Bundesgerichtshof gegebenen rechtlichen Beurteilung könne, so führt das Berufungsgericht v/eiter aus, zugunsten der Klägerin unterstellt werden, daß der Buchvertrieb der Beklagten nach der Verkehrsauffaosung keine Buchgemoinschaft im eigentlichen Sinne darstolle. Angesichts der schwierigen und nicht leicht erkennbaren Grenzziehung könne der Buchvertrieb der Beklagten jedenfalls vom Verkehr - möglicherweise
irrtümlich - für eine Buchgemoinschaft gehalten werden, und er werde auch im Verkehr, sei es auch irrtümlich,als Buchgemeinschaft angesprochen. Ob der etwaige Irrtum des Verkehrs auf der Werbung der Beklagten beruhe, sei unerheblich, da der Bundesgerichtshof seine Ausführungen nicht dahin eingeschränkt habe, daß es darauf ankommc, warum der Verkehr einem etwaigen Irrtum erlegen sei. Wie das Berufungsgericht sodann näher ausführt, biete der Lesering der Beklagten auch die Vorteile, welche das Publikum von einer Buchgemeinschaft erwarte, während die im ersten Revisionsurteil erwähnten Nachteile aus dem bisherigen Pehlen unmittelbarer Vertragsbeziehungen zwischen der Beklagten und den Beziehern des Leserings seit der Übernahme der selbst-
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schuldnerischen Bürgschaft der Beklagten für die Brfül- j lung der Pflichten der Betreuungsfirmen nicht mehr zu be- i fürchten und weitere Nachteile im Vergleich zu Mitgliedern j von Buchgeraeinschaften nach Art der Klägerin nicht dargetan seien. § 3 UWGr könne daher den Klagantrag der Klägerin nicht stützen, und eine andere Klagegrundlage komme nicht in Betracht.
2. Der Revision ist zuzugeben, daß das Berufungsgericht damit das erste Revisionsurteil des erkennenden Senats in mehrfacher Hinsicht mißverstanden hat.
a) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht geglaubt, es sei nach § 365 Abs.2 ZPO an alle die von ihm auszugsweise v/iedergegobenen Rechtsausführungen des erkennenden Senats im ersten Revisionsurteil gebunden gewesen. Die in § 565 Abs.2 ZPO angeordnete Bindung des Berufungsgerichts an die rechtliche Beurteilung des Revisionsgerichts besteht nur wegen derjenigen Punkte, deren rechtsirrtümliche Würdigung
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durch das Berufungsgericht die Aufhebung des Berufungsurteils unmittelbar herbeigeführt hat; das Berufungsgericht soll die vom Revisionsgericht gerügten Fehler, die zur Aufhebung des ersten Berufungsurteils geführt haben, nicht wiederholen dürfen, im übrigen aber in der ihm aufgegebenen nochmaligen Entscheidung der Sache frei sein (BGHZ 3» 321, 324 ff, 326 m.w.Naehw.).
Im ersten Berufungsurteil vom 13. Dezember 1956 hatte das Berufungsgericht der Beklagten auf Grund des § 3 DWG die Verwendung der Bezeichnung “Buchgemeinschaft11 deshalb verboten, weil sie nicht dem Typ einer Buchgemoinschuft entspreche und ihre Werbung daher mit einer unrichtigen Angabe über ihre geschäftlichen Verhältnisse betreibe,die geeignet sei, den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen. Als entscheidendes Merkmal jeder Buchgemeinschaft hatte das Berufungsgericht das negative Merkmal der Ausschaltung des Sortimentsbuchhandels als Handelsstufe angesehen, während es weder die Verwertung der Abonnementsidee noch die sonstigen in diesem Rechtsstreit erwähnten und in der Literatur hervorgehobenen positiven Kennzeichen als bedingend für den Typ einer Buchgemeinschaft angesehen hatte. Es hatte demnach unter einer Buchgemein-echaft nur einen solchen Buchvertrieb verstehen wollen, der unter Ausschaltung des Buchhandels auf unmittelbaren Rechtsbeziehungen zv/isehen Vertriebsorganisation und Leser beruhe, aber nicht einen Buchvertrieb, der nach Art der Beklagten den Buchhandel mit seiner vollen Zv/ischenhandels-funktion einochalte. Für diese Auffassung hatto es eine Bestätigung auch in dem von der Klägerin vorgolegton ersten Gutachten des Instituts für Demoskopie in Allensbach
vom 12. April 1956 gefunden. Hilfsweise hatte das Berufungsgericht bemerkt, es genüge, daß zu demindest ein nicht unerheblicher Teil der beteiligten Verkohrskreioe unter einer Buehgemcinschaft noch heute eine Vertriebsform verstehe, die den Buchhandel auoschalte. Die Vortäuschung eines besonders günstigen Angebots im Sinne des § 3 UWG hatte das Berufungsgericht darin erblickt, daß die Beklagte vorspiegele, sie arbeite auf die gleiche Art wie die Buchgemeinschaften und könne eben deshalb ebenso günstig liefern wie diese, während ihre Beistungskraft in Y/ahrheit auf ganz anderen wirtschaftlichen Paktoren beruhe.
Der erkennende Senat hatte demgegenüber im ersten Revisionsurteil zwar betont, die Entscheidung dor Frage, ob die Beltlagte sich bei ihrer Werbung als Buchgemeinschaft bezeichnen dürfe, hänge ausschließlich davon ab, was die Verkehrskreise, an die sie sich mit ihrer Y/erbung wende, unter einer Buchgemeinschaft verstünden und in welchen tatsächlichen Gegebenheiten sie den Vorteil eines besonders günstigen Angebots erblickten; er hatte es aber ausdrücklich gebilligt, daß das Berufungsgericht zunächst versucht hatte, in objektiver Weise das Wesen einer Buchgemeinschnft zu erfassen, weil zu einem so abstrakten und komplexen Begriff wie dem der Buchgemeinschaft die Auffassung des Verkehrs nur dann zutreffend werde ermittelt werden können, wenn zuvor geklärt sei, welche Merkmale für den Begriff der Buchgemoinschaft Überhaupt in Betracht kommen und deshalb für die Auffassung des Verkehrs eine Rolle spielen könnten. Die Beanstandungen, die der erkennendo Senat im ersten Revisionsurteil gegenüber den Ausführungen des ersten Berufungsurteils erhoben hatte, bezogen sich im wesentlichen auf folgende Punkte:
aa) Die Auffassung des Berufungsgerichts, das wesentliche oder das sogar allein wesentliche Merkmal des Begriffs ‘'Buchgemeinschaft" sei die Herstellung unmittelbarer Vertragsbeziehungen zu den Mitgliedern unter Ausschaltung des Sortimentsbuchhandels, finde in den vom Berufungsgericht dafür herangezogenen Belegstellen keine Stütze; diese Belegstellen sowie einige weitere, dem Revisionsgericht zur Verfügung stehende•* Literatureteilen ergäben vielmehr, daß zu demindest daneben noch einige andere Merkmale für den Begriff der Buchgemeinschaft als wesentlich in Betracht kämen; es könne sich demnach nur um die Frage handeln, ob das Merkmal unmittelbarer Vertragsbeziehungen zu den Beziehern neben anderen Merkmalen als so wesentlich angesehen vJerde, daß bei Zwischenschaltung der Buch-hrndler in die Vertragsbeziehungen nicht mehr von einer *
Buchgemeinschaft gesprochen werden könne.
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bb) Für die Feststellung, was die von der Werbung der Beklagten angesprochenen Fublikumskreise unter einer Buchgciaeinschaft verstünden, sei das von der Klägerin vorgelegte und vom Berufungsgericht verwertete Gutachten des Instituts für Demoskopie in Allensbach vom 12. April 1956 angesichts der dabei gewählten Fragestellung nicht geeignet gewesen. Andererseits sei es ein Verstoß gegen § 286 ZPO gewesen, daß das Berufungsgericht sich nicht mit dem von der Beklagten vorgolegten Gutachten der DIVO Gesellschaft für Markt-, Meinungs- und Sozialforochung m.b.H. in Frankfurt am Main auseinandergesetzt habe.
Die nach den Ausführungen des ersten Revisionsurteils unrichtige Behandlung dieser .beiden Punkte durch das Berufungsgericht hatte, wie sich aus der Sachlage und aus dem
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Zusammenhang des ersten Revisionsurteils eindeutig ergab, unmittelbar die Aufhebung des ersten Berufungsurteils herbeigeführt. Insoweit waren daher die Ausführungen des ersten Revisionsurteils gemäß § 565 Abs.2 ZPO für das Berufungsgericht bindend. 3)ie weiteren Ausführungen dco ersten Revisionsurteils dagegen, also namentlich die Ausführungen unter A III 6 (S. 27 bis 33), waren, weil sie nicht unmittelbar die Aufhebung des früheren Berufungsurteils herbeigeführt hatten, auch nicht gemäß § 565 Abo.2 ZPO bindend. Sie konnten auch schon deshalb nicht im Sinne des § 565 Abs.2 ZPO bindend sein, weil sie sich auf einen noch gar nicht festgestellten, sondern nur für möglich gehaltenen und gegebenenfalls vom Berufungsgericht erst noch festzustellenden Sachverhalt bezogen, nämlich auf den Fall, daß in bezug auf die Frage, ob die Herstellung unmittelbarer Vertragsbeziehungen zu den Mitgliedern als wesentlich für eine Buchgemeinschaft angesehen werde, im Verkehr keine lcl^re, keine einheitliche oder eine in der Entwicklung befindliche Auffassung bestehen sollte. Auch soweit sich der erkennende Senat bei diesen Ausführungen mit der Hilfsbegründung des ersten Berufungsurteils auseinandergesetzt hatte, daß jedenfalls noch ein nicht unerheblicher Teil des Publikums unmittelbare Vertragsbeziehungen der Mitglieder zur Buchgemeinochaft für wesensnotv/endig halte und darin den Grund für die Verbilligung der Bücher erblicke, waren diese Ausführungen nicht unmittelbar der Aufhebung dos ersten Berufungsurteils zugrunde gelegt. Auch insoweit hatte die Aufhebung des ersten Berufungsurteils vielmehr schon deshalb erfolgen müssen, weil noch gar nicht einwandfrei festge3tellt war, ob überhaupt ein Teil und ein wie großer Teil des Publikums die Herstellung unmittelbarer Beziehungen
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zu den Mitgliedern noch als wesenanotv/endig für eine Buchgemeinschaft ansrlbht.
b) Bas Berufungsgericht hat die Ausführungen unter A III 6 des ersten Revisionsurteils aber nicht nur. zu Unrecht als gemäß § 565 Abs. 2 ZPO bindend betrachtet, sondern auch ihrem Inhalte nach mißverstanden. Vor allem hat das Berufungsgericht nicht die tatsächlichen Voraussetzungen beachtet, auf die der erkennende Senat seine Ausführungen im ersten Revisionsurteil allenthalben abgestollt hatte. Nur so erklärt es sich, daß das Berufungsgericht dem ersten Revisionsurteil die mit der allgemeinen Meinung und der bisherigen Rechtsprechung des erkennenden Senats zu § 3 UY/G nicht zu vereinbarende Auffassung entnommen hat, ein Unternehmen dürfe sich ohne Verstoß gegen § 3 UV7G auch dann als Buchgemeinschaft bezeichnen, v/enn die Art seines Buchvertriebs zwar nicht dem Buchvertrieb einer Buchgemeinschaft im eigentlichen Sinne entspreche, mit diesem aber verwechselbar sei und der Verkehr durch die Y/erbung des Unternehmens oder aus anderen Gründen dem Irrtum auch zu dem Opfer falle, vorausgesetzt nur, daß der Verkehr die wirtschaftlichen Vorteile erlange, die er bei einer Buchgemeinschaft erwarte.
Ber Senat hatte an den Eingang seiner Ausführungen im ersten Revisionsurteil (A I S.10) den allgemein gehaltenen Satz gestellt, daß die Klägerin auf Grund dos § 3 WG der Beklagten die -Verwendung der Bezeichnung Buchgemeinschaft dann verbieten lassen könne, wenn die Beklagte in Wirklichkeit nicht dem entspreche, was der Verkehr unter einer * %
Buchgemeinschaft verstehe, und wenn diese unrichtige Angabe
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über die geschäftlichen Verhältnisse der Beklagten geeignet sei, den Anschein eines besonders günstigen Angebote hervorzurufen. Schon im Anschluß an die Erörterung der Ausführungen des Berufungsgerichts über die Merkmale des objektiven Begriffs der Buchgemeinschaft (A III 2 und 3 S.14 bis 23) hatte der Senat es aber für möglich gehalten,daß sich eine objektive Begriffsbestimmung, die alle wesentlichen Merkmale und nur diese enthalte, gar nicht finden lasse, sondern daß es eine größere Anzahl von Merkmalen für die Buchgemeinschaften geben könne, von denen jeweils nur ein gewisser Teil vorliegen müsse, um von einer Buchgemeinschaft sprechen zu können, und daß es daher insbesondere auch sein könne, daß an sich das Bestehen unmittelbarer vertraglicher Beziehungen zwischen der Buchgemeinschaft und ihren Mitgliedern zu den regelmäßigen Merkmalen einer Buch-gemr.lnschaft gehöre, daß dieses Merkmal aber bei einem gleichwohl als Buchgemeinschaft zu bezeichnenden Unternehmen auch entfallen könne, wenn bei diesem Unternehmen genügend andere Merkmale vorlägen, die es eindeutig als eine Buchgemeinschaft auswiesen (A III 4 S.23/24). Biesen Gedanken hatte der Senat sodann in anderer Form in bezug auf die hier allein entscheidende Frage, was die von der Werbung der Beklagten angesprochenen Verkehrskreise unter einer Buchgemeinschaft verstehen, wieder aufgegriffen (A III 6 S. 27 ff). Er hatte es für möglich gehalten, daß im breiten Publikum keine klare oder keine einheitliche oder eine in der Entwicklung befindliche Auffassung darüber bestehe, welches die wesensnotwendigen Merkmale einer Buchgemeinschaft sind (S. 29), namentlich, daß es sein könne, daß der Verkehr zwar zunächst die Herstellung unmittelbarer Vertragsbeziehungen zu den Mitgliedern als wesentlich für
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eine Buchgemeinschaft angesehen habe, daß aber nunmehr auch andere Unternehmen, die den Buchhandel Zwischenschalten, vom Verkehr als Buchgemeinschaften angesehen würden, und daß das insbesondere für die Beklagte gelten könne, wenn sie sich mit ihrem besonderen Vertriebssystom unter der Bezeichnung Buchgemeinschaft durchgesetzt habe (S.27)* Lediglich auf diese, damals nur für möglich gehaltenen und weder damals noch jetzt vom Berufungsgericht verfahrensmäßig einwandfrei festgestellten Sachverhalte bezogen sich die folgenden Ausführungen. Dabei hatte der Senat noch ausdrücklich darauf hingev/iesen, daß gerade bei den
hier erörterten Fragen auf die Umstände des Binzelfalles
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abzustellcnsei (S.31/32)* Schon das hätte es ausschließen sollen, die jeweils $ur für einen der möglichen Sachverhalte geltenden Ausführungen unbesehen auf andere Sachverhalte zu übertragen und zu verallgemeinern.
Im Rahmen der Ausführungen zu A III 6 deö ersten Revisionsurteils hatte der Senat unter anderem darauf hingev/iesen, daß angesichts des Streites der Barteien das Schwergewicht auf der Frage liege, ob das Publikum auch in der Herstellung unmittelbarer Vertragsbeziehungen zwischen Mitglied und Buchgemeinschaft ein Wesensmerkmal und einen besonderen Vorteil der Buchgemeinschaften erblicke und ob es sich daher, wenn das bei der Beklagten anders sei, in seinen Erwartungen getäuscht sehe (S. 30), daß ferner nach allgemeiner Meinung eine Angabe nicht nur dann als unrichtig im Sinne des § 3 UWGr angesehen werde, wenn sie objektiv unrichtig sei, sondern schon dann, wenn zu demindest ein nicht unbeachtlicher $eil des Publikums ihr etwas Unrichtiges entnehme (S. 28/29), und daß es demzufolge im Rahmen des § 3 UWU an sich auch auf eine etwaige
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Änderung der Auffassung von Wesen der Buchgemeincchaft bei einem Teil des Publikums nicht ankomme, wenn ein nicht unerheblicher anderer Teil des Publikums noch an der frühe ren Auffassung festhalte (S. 27/20). An diesen der ständigen Rechtsprechung und der allgemeinen Meinung zu § 3 UWG entsprechenden Grundsätzen hatte im ersten Revisionsurteil nichts geändert werden sollen. Der Senat hat daher z.B. in den späteren Urteilen I ZR 16/59 vom 31. Mai I960 - Sektwerbung - (GRUR I960, 563, 564/65) und I ZR 13/59 vom 28. Juni I960 - Kunotglao - (GRUR 1960, 567, 569),ohne darin einen Widerspruch zu dem ersten Revisionsurteil im vorliegenden Rechtsstreit zu sehen, ausdrücklich bemerkt, daß die Voraussetzungen des § 3 UWG auch dann und erst rocht dann gegeben sein können, wenn bei der Y/erbung eine Bezeichnung gebraucht wird, die in Verbraucherkreisen nicht einheitlich,- sondern in ganz verschiedenem Sinne verstanden wird. Ebensowenig hatte der Senat, v/ie im späteren Urteil I ZR 123/59 vom 7. Februar 1961 - Hautleim -(GRUR 1961,. 361, 364) ausdrücklich betont, im Grundsatz etwas an der ständigen und unter anderem auch in dem Sekt-werbungs-Urtei1 (GRUR I960, 563, 565) und in dem Kunstglao Urteil (GRUR I960, 567, 570) nochmals bestätigten Rechtsprechung ändern wollen, daß auch ein tatsächlich gebotener Vorteil nicht durch eine unrichtige (oder jedenfalls auf einen nicht unerheblichen Teil des Publikums unrichtg wirkende) Angabe verlautbart weiten dürfe. Die Bemerkung im ersten Revisionsurteil, ein Verstoß gegen § 3 UWG liege nur dann vor, v/enn das Unrichtige, das in einer Y/erbe-angabe enthalten ist oder aus ihr zu demindest von einem Teil des Publikums entnommen wird, zugleich dasjenige ist, was in Publikum den Eindruck eines besonders günstigen
Angebote hervorruft (S.29), und die daran geknüpfte Forderung, es müsse auch hoi der Frage nach der Verkehrsauffassung nicht nur auf die Vorstellung dos Publikums über den Begriff Buchgemeinschaft und seine wesentlichen Merkmale, sondern auch auf die vom Publikum bei einer Buchgemeinschaft erwarteten Vorteile abgestollt werden (ebenfalls S.29)* beruhten auf der Erwägung, daß es sich im Streitfall um einen abstrakten und komplexen Begriff handele (S. 13) und daß im Verkehr möglicherweise keine klare oder keine einheitliche oder eine in der Entwicklung befihöiepche Auffassung darüber bestehe, welches die notwendigen Merkmale einer Buohgemeinschaft sind. Sie bezogen sich ausschließlich auf diese tatbestandlich noch nicht festgesteilten, sondern gegevbenonfalls vom Berufungsgericht erst noch festzustellenden Möglichkeiten und besagten nicht mehr, als daß bei solchen für möglich gehaltenen Sachverhalten unter später noch näher dargelegten Umständen das Fehlen eines Merkmals unschädlich sein könne, das zwar ein Teil des Publikums als wesentlich für den Begriff Buchgemeinschaft ansieht, das aber nicht zu den Merkmalen gehört, in denen das am Bucherwerb interessierte Publikum die Vorteile und das besonders günstige Angebot der Buchgemeinschaft erblickt (S. 29).
Dabei hatte der Senat im ersten Revisionsurteil zunächst den Fall in Betracht gezogen, daß der Verkehr sich überhaupt keine klare Vorstellung von den wesentlichen Merkmalen des Begriffs Buchgemeinschaft mache und daß es sich insbesondere nicht fectstollen lasse, daß wenigstens
ein rechtlich beachtlicher Teil des Verkehrs die Hcrstol-
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lung unmittelbarer Beziehungen zu den Mitgliedern als we 19 -
scnsnotv/endig für eine Buchgemeinschaft ansieht. Daß und warum es in einem solchen Palle unter dem Gesichtspunkt des § 3 UWG nicht auf das Voi'handonsein oder Nichtvorhandensein des streitigen Begriffsmerkmals, sondern nur darauf ankommt, ob gerade solche Merkmale fehlen, in denen die beteiligten Verkehrakreisc die ihnen durch die Bezeichnung in Aussicht gestellten Vorteile erblicken, hat der Senat inzwischen in dem Hautleim-Urtoil (GRÜR 1961, 361, 363, 364) näher ausgeführt. Im ersten Revisionsurteil in der vorliegenden Sache hatte sich der Senat im Hinblick auf die Hilfsbegründung des ersten Berufungsurtoils eingehender dagegen nur mit dem Pall befaßt, daß ein Teil des Publikums die Herstellung unmittelbarer Vertragsbeziehungen zu den Mitgliedern noch als wesentlich ansehen sollte, ein anderer Teil dagegen nicht mehr. Pür diesen Pall hatte es der Senat - wiederum im Hinblick auf die Hilfobegründung des ersten Berufungaurteils - für erforderlich gehalten, nach den Gründen zu fragen, warum der erstgenannte Teil des Publikums auf die Herstellung unmittelbarer Vertragsbeziehungen zu den Mitgliedern Wert lege (S. 31 bis 33). Sollte es sich, so hatte der Senat ausgeführt, nur darum handeln, daß dieser Teil des Publikums in der Herstellung unmittelbarer Vertragsbeziehungen zu den Mitgliedern den wirtschaftliehenarGrund für.die Verbilligung der Bücher bei den Buchgemeinschaften erblickt, so liege kein schutzwürdiges Interesse der Allgemeinheit vor, einem Unternehmen, das sich trotz Verzichts auf unmittelbare Vertragsbeziehungen zu den Mitgliedern bei einem ebenfalls nicht unbeachtlichen Kreis Beteiligter mit der Bezeichnung Buchgemeinschaft durchgesetzt-hat, die Verwendung dieser Bezeichnung nur deshalb zu verbieten, weil sich der erstge-
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nannte Teil des Publikums die bei diesem Unternehmen in gleicher Weise gegebenen, aber auf anderen wirtschaftlichen Ursachen beruhenden preislichen Vorteile weiterhin nur aus der Herstellung unmittelbarer Vertragsbeziehungen zu den Mitgliedern erklären will (S. 32/33). In einem solchen Palle würde es nämlich auf den erstgenannten Teil des Publikums rechtlich nicht mehr ankommen können, weil er entweder unbelehrbar wäre oder bei entsprechender Belehrung die Bezeichnung nicht mehr für zu Unrecht gebraucht an-sehen würde. Aber nur auf diesen, im Hinblick auf die Hilfsbegründung des ersten Berufungsurteils besonders hervorgehobenen Pall bezogen sich diese Ausführungen des ersten Revisionsurteils. Baß diese Ausführungen dagegen nicht gelten sollten, wenn die Herstellung unmittelbarer Vertragsbeziehungen nicht lediglich als der wirtschaftliche Grund für die Verbilligung der Bücher bei den Buchgemeinschaften angesehen und geschätzt, sondern - auch - aus anderen Erwägungen als notwendig oder vorteilhaft betrachtet würde, hatte der Senat noch besonders durch Gegenüberstellung des anderen Falles zu dem Ausdruck gebracht , daß das Fehlen immittelbarer vertraglicher Beziehungen schon als solches zu dem Wegfall erwarteter Vorteile oder sogar zur Entstehung von Nachteilen führen könnte (S. 31)#
3. Nach alledem kann keine Rede davon sein, daß im ersten Revisionsurteil des erkennenden Senats diejenigen "Rechtssätze" aufgestellt oder gar mit bindender Wirkung aufgestellt worden wären, die das. Berufungsgericht daraus entnommen und zur Grundlage der rechtlichen Beurteilung des Streitfalls in dem hier angefochtenen zweiten Beru-
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fungsurteil gemacht hat, l)a diese “Recht3sätze“ nicht richtig sind, konnte auch das zweite Berufungsurteil keinen Bestand haben. Um die Sache, soweit sie noch im Streit ist, nach den vorstehend unter 2 b nochmals für einige denkbare Fälle dargelegten Grundsätzen abschließend entscheiden zu können, fehlt es aber auch im zv/eiten Berufungsurteil wiederum an den dazu erforderlichen tatsächlichen Feststellungen über die Vor-kehrsauffasaung. Ob sich ausreichende Feststellungen aus den im zweiten Berufungsverfahren von beiden Par-teien vorgelegten neuerlichen demoskopischen Gutachten hätten treffen lassen, kann der erkennende Senat mangels näherer Ausführungen des Berufungsgerichts dazu nicht selbst entscheiden* Es sei lediglich noch bemerkt, daß die aus der Unterteilung der Frage »r. 21 im Allensbach-Gutachten hergeleitete Vermutung des Berufungsgerichts, die Frage Nr* 20, ob die Beklagte eine Buchgemeinschaft sei, müsse von einer großen Zahl der befragten Personen bejaht worden sein, schon deshalb nicht schlüssig sein kann, weil die zu stellenden Fragen üblicherweise vor der Befragung allgemein festgelegt werden, und daß die von Berufungsgericht als “Tabelle S. 42 c des Schriftsatzes der Klägerin vom 2. Dezember 1949u behandelte Aufstellung in V/ahrheit eine Aufstellung aus dem von der Beklagten eingereichten DIVO-Gutachten ist.
Der erkennende Senat mußte sich daher wiederum darauf beschränken, das angefochtene Berufungsurteil v/egen Fohlens der zur richtigen Entscheidung der Sache erforderlichen Feststellungen über die Verkehrsauffassung aufzu-
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heben und die Sache zur anderwoiten Verhandlung und Ent-seheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
4. Auf die von der Revision sonst noch erhobenen Rügen kommt es danach an sich nicht mehr an. Es sei dazu jedoch folgendes bemerkt:
a) Die Revision findet einen Widerspruch darin, daß das Berufungsgericht zunächst zugunsten der Klägerin unterstellt, der Buchvertrieb der Beklagten sei nach der Verkehrsauffassung keine Buchgemeinschaft im eigentlichen Sinne, daß es dann aber dem Gutachten des Instituts für Demoskopie entnimmt, mindestens ein Teil des Verkehrs spreche den Buchvertrieb der Beklagten, wenn auch möglicherweise irrtümlich, als Buchgemeinschaft an. Bas ist von dem Rechtsstandpunkt aus, auf den sich das Berufungsgericht gestellt hat, kein Widerspruch. Hätte das Berufungsgericht die Sache aber von den zu 2 b nochmals dargelcgtcn Grundsätzen aus betrachtet, so hätte es weder das eine noch das andere sagen können, ohne damit zugleich den Streitfall zugunsten der Klägerin zu entscheiden. Es ist nicht in erster Linie zu fragen, ob es Verkehrskreise gibt, die den Buchvertrieb der Beklagten, gleichgültig, ob sie seine Eigenart kennen oder nicht, als eine Buchgemeinschaft an-sehen, sondern, ob es einen rechtlich erheblichen Teil des Publikums gibt, für den es bei dem Buchvortrieb der Beklagten an einem für eine Buchgemeinechaft wesensnotwendigen Merkmal fohlt und der deshalb den Buchvertrieb der Beklagten, wenn er seine Eigenart kennt, nicht als Buchgemeinschaft ansehen wird. Gibt es einen solchen Teil des Publikums nicht, so wird der Beklagten die Bezeichnung Buchgemeinschaft nicht verboten werden können, vorausgesetzt,daß
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sie die Vorteile bietet, die der Verkehr von einer Buchgemeinschaft erwartet. Gibt es dagegen einen solchen Teil des Publikums, so könnte der Beklagten die Bezeichnung Buchgemeinochaft zu verbieten sein, außer etwa dann, wenn es öich bei dem von diesem Teil des Verkehrs vermißten Merkmal nur um ein solches handelt, in dem er zu Unrecht die allein mögliche Ursache für einen Vorteil erblickt, der ihm von einem Unternehmen, das dieses Merkmal nicht hat, aus anderen Ursachen ebenso gegeben werden kann.
b) Baß die Beklagte sich mit ihrem besonderen Vertriebs system im Verkehr unter der Bezeichnung Buchgemeinschaft durchgesetzt hätte, ist entgegen der von der Revision mit Recht gerügten Meinung des Berufungsgerichts vom erkennenden Senat im ersten Revisionsurteil nicht festgestellt worden. Der Senat hat mit dem Gebrauch des Wortes ‘'wenn'1 on den einschlägigen Stellen des ersten Revisionsurteils (S. 27, S. 32) vielmehr klar zu dem Ausdruck gebracht, daß cs einer solchen, allein dem Tatrichtor zukommenden Feststellung erst noch bedürfe, wenn daraus die den Ausführungen des Revisionsurteile entsprechenden Folgerungen hergeleitet werden sollten. Im Übrigen würde eine solche Feststellung nach den oben zu 2 b wiederholten Ausführungen des ersten Revisionsurteils für die Entscheidung des Rechtsstreits zugunsten der Beklagten nur dann von Bedeutung sein, wenn wegen der Durchsetzung der Bezeichnung Buchgemeinschaft für die Beklagte die Meinung, zu dem Wesen einer Buchgemeincchaft gehörten Merkmale, die dem Vortriebs-syctem der Beklagten fehlen, nur noch von einem rechtlich nicht mehr in Betracht kommenden Teil des Publikums oder nur noch zur Erklärung der Verbilligung der Bücher bei
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einer Buchgemeinschaft vertreten würde« Auch eine solche Verkehrsdurchsetzung der Beklagten wäre aber, wie die.Revision dem Berufungsgericht mit Recht entgegenhält, dann rechtlich nicht beachtlich, wenn sie entgegen dem Widerspruch der Klägerin erst während dieses Rechtsstreits infolge der Werbung der Beklagten zu dem Erfolg geführt haben sollte. Der Senat hat das zwar im ersten Revisionsurteil nicht ausdrücklich ausgesprochen; daraus konnte aber nicht, wie es das Berufungsgericht tut, geschlossen werden, es komme nach Meinung des Senats nicht darauf an, warum der Verkehr einem etwaigen Irrtum erlegen ist.
c) Unter welchen Voraussetzungen es darauf ankommen könnte und nach welchen Gesichtspunkten es zu beurteilen sein würde, ob der Buchvertrieb der Beklagten dom daran interessierten Publikum die von einor Buchgemeinschaft erwarteten Vorteile bietet, ergibt sich bereits aus den Ausführungen unter 2 b. Die von einem anderen Rochtsstandpunkt aus gemachten Ausführungen des Berufungsgerichts über die Vorteile und etwaigen Nachteile des Vertriebssystems der Beklagten anhand der Rügen der Revision im einzelnen zu erörtern, besteht daher zur Zeit keine Veranlassung.
5. Da das Berufungsurteil in der Entscheidung zur Sache selbst aufzuheben war, mußte auch die Kostenentschei-dung, und zwar die gesamte Kostenentscheidung, des Berufungsurteils aufgehoben werden, da die Verteilung der Kostenlast auf die Parteien von der noch ungewissen Entscheidung über den noch im Streit befindlichen Teil der
Sache selbst abhängt. Es sei jedoch bemerkt, daß die Rüge
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der Revision, das Berufungsgericht hätte die durch das Nachschieben der Verstoßfälle 10 bis 15 zu dem inzwischen
in der Hauptsache erledigten Klagantrag II verursachten Mehrkosten nicht der Klägerin auferlegen dürfen, keinen Srfolg hätto haben können, da die Ausführungen des Berufungsgerichts hierzu keinen in der Revisionsinstanz nachprüfbaren Fehler bei der Ausübung des ihm durch § 91 a ZK) eingeräumten Ermessens erkennen lassen.
Bock löscher Jungbluth Spengler Claßen
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