Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHO
IM NAMEN DES VOLKES
I ZR 112/76 URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am
24. Februar 1978 Zug,
JustizhauptSekretär
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
2
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. Februar 1978 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Krüger-Nieland und die Richter Alff, Dr. Schönberg, Dr. Frhr. v. Gamm und Schwerdtfeger
für Recht erkannt:
Die Revisionen beider Parteien gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 26. Februar 1976 werden zurückgewiesen. Von den Kosten des Revisionsverfahrens werden 19/39 der Klägerin und 20/39 der Beklagten auferlegt.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin betreibt eine Kaffee-Großrösterei; zu ihrem Sortiment gehören mehrere Kaffee-Sorten. Eine davon nennt sie "Gold Mocca"; diese Bezeichnung ist seit dem 2. April 1965 aufgrund von Verkehrsdurchsetzung für sie als Warenzeichen eingetragen.
I
3
Die Beklagte stellt Extrakt-Kaffee her und vertreibt ihn. Eine der von ihr hergestellten Extrakt-Kaffeesorten nennt sie "Nescafe Gold". Diese im Verkehr seit langem eingeführte und weithin bekanntgewordene Bezeichnung wird von ihr auf dem als Verpackung verwendeten Schraubdeckelglas in der Weise angebracht, daß sie das Wort "Gold" unter das Wort "Nescafe" in ein umrandetes, ähnlich einem Fernsehschirm geformtes weißes Feld setzt, das sich auf einem im übrigen goldfarbigen umlaufenden Etikett befindet.
Die Beklagte brachte ferner einen koffeinfreien Extrakt-Kaffee und im Jahre 1973 die Sorte "Nescafe Gold Typ Mocca" auf den Markt. Das Glas, in dem "Nescafe Gold Typ Mocca" vertrieben wird, war mit dem folgenden Etikett versehen:
Die Verwendung dieses Etiketts ist der Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung durch Urteil des Oberlandesgerichts vom 26. Juli 1973 (3 U 98/73 =150 268/73) verboten worden. Dieses Etikett ist Gegenstand der Widerklage.
4
st
Im Jahre 1974 führte die Beklagte eine weitere Extraktkaffeesorte ein, für die sie die Bezeichnung "Nescafe" verwendet; die Aufmachung des Glases, in dem diese Sorte vertrieben wird, weist im wesentlichen keine Übereinstimmung mit der Aufmachung der bisher genannten drei Sorten auf. Für diese Sorte warb die Beklagte bei ihrer Einführung mit einer ganzseitigen Zeitungsanzeige vom 17. Mai 1974, die folgenden Text enthielt:
"Der neue Nescafe Kaffeegenuß präsentiert in neuer Form.
Neu
Das sind die "Kaffeefeurigen"
Prall voll Geschmack - kräftig im Aroma".
In der Anzeige war ein geöffnetes, liegendes Glas abgebildet, aus dem, wie geschüttet, der deutlich grobkörnige Extrakt heraustrat (Anlage 2). Sie ist in diesem Rechtsstreit Gegenstand des Klageantrags zu 2.
Die Klägerin hält diese Werbung und teilweise die Bezeichnungen der Beklagten für irreführend im Sinne des § 3 UWG. Die Bezeichnung "Nescafe Gold Typ Mocca" verstoße auch gegen ihre Warenzeichenrechte. Soweit ihre zunächst gestellten Anträge nicht eine anderweite Erledigung gefunden haben, hat die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,— DM oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen,
1. für ihre Kaffee-Extrakt-Sorte "Nescafe Gold" die Bezeichnung "Mocca" resp. "Typ Mocca"
zu verwenden;
2. für ihren Nescafe mit einer Bildgestaltung gemäß diesem Antrag als Anlage 2 beigefügten Farb-anzeige zu werben, insbesondere mit folgendem Text: "Das sind die "Kaffeefeurigen". Prall voll Geschmack - kräftig im Aroma".
Die Beklagte hat Abweisung der Klage und im Wege der Widerklage beantragt,
festzustellen, daß die Klägerin nicht berechtigt ist, der Beklagten zu untersagen, zur Kennzeichnung von Kaffee-Extrakt, insbesondere des löslichen Kaffees Nescafe Gold, das im Tatbestand dieses Urteils wiedergegebene Etikett zu verwenden.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben.
In der Berufungsinstanz hat die Klägerin zu dem Klageantrag zu 1 den Hilfsantrag gestellt,
die Beklagte zu verurteilen ... es zu unterlassen, für ihre Kaffee-Extraktsorte "Nescafe Gold" die Bezeichnung "Mocca" resp. "Typ Mocca" zu verwenden, ohne gleichzeitig in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Wort Mocca in graphisch gleich deutlicher Weise das Wort "Extrakt", "löslicher Kaffee", "Express" oder "Schnellkaffee" hinzu-
zufügen .
6
Das Oberlandesgericht hat unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin im übrigen die Widerklage abgewiesen.
Mit der beiderseitigen Revision verfolgen die Parteien ihre Anträge aus dem zweiten Rechtszug weiter, die Klägerin allerdings nicht den Hilfsantrag zu dem Klageantrag zu 1.
Die Parteien bitten, die Revision des Gegners zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
A. Revision der Klägerin:
I. Klageantrag zu 1: 1. Nach der Ansicht des Berufungs-
gerichts scheitert das Klagebegehren hinsichtlich der Verwendung des Wortes "Mocca" für die Kaffee-Extrakt-Sorte "Nescafe Gold" der Beklagten schon deshalb, weil weder eine Wiederho lungs- noch eine Erstbegehungsgefahr dargelegt worden sei. Die Beklagte verwende bisher nur den Begriff "Typ Mocca"; jedenfalls sei Gegenteiliges von der Klägerin nicht dargelegt und unter Beweis gestellt worden. Die bloße Tatsache, daß die Beklagte die Zulässigkeit der Verwendung der Bezeichnung "Mocca" im vorliegenden Verfahren verteidige, reiche für die Annahme der Erstbegehungsgefahr nicht aus, weil dies nur hilfsweise geschehe. In erster Linie werde der Unterlassungsanspruch unter dem Gesichtspunkt der fehlenden Begehungsgefahr bekämpft.
Entgegen der Auffassung der Revision der Klägerin sind diese Erwägungen im Ergebnis nicht zu beanstanden. Der Klageantrag zu 1 ist allgemein formuliert und, soweit es um die Verwendung des Wortes "Mocca" (ohne Voransetzung von "Typ")
7
geht, nicht einer verwendeten oder in Aussicht genommenen Verletzungsform entnommen. Der Antrag kann insoweit schon deshalb keinen Erfolg haben, weil bei Verwendung des Wortes "Mocca" durchaus Gestaltungen denkbar sind, durch die ohne weiteres eine Irreführung des Verkehrs ausgeschlossen wird; denn der Antrag läßt z.B. nicht erkennen, daß die Bezeichnung "Mocca" nur dann verboten sein sollte, wenn sie unmittelbar neben die Bezeichnung "Nescafe Gold" gesetzt wird, sondern auch dann, wenn das Wort "Mocca" in irgendeinem Text an irgendeiner Stelle im Zusammenhang mit "Nescafe Gold" gebracht wird. Die Klägerin will ersichtlich selbst solche eine Irreführung des Verkehrs ausschließenden Gestaltungsmöglichkeiten nicht in Abrede stellen, wie das ihrem im zweiten Rechtszug gestellten Hilfsantrag zu dem Klageantrag zu 1 zu entnehmen ist.
Mangels einer konkreten Verletzungsform ist der Klage-
antrag zu 1, soweit er "Mocca" in Alleinstellung betrifft,
unbegründet. Entgegen der Auffassung der Revision der Klägerin begründet nicht jede Berühmung eine Erstbegehungsgefahr; vielmehr sind die Umstände des Einzelfalles maßgebend (vgl. z.B. BGH GRUR 63, 218, 220 - Mampe Halb und Halb II,
GRUR 68, 49, 50 - Zentralschloßanlage). Es kann daher nicht als rechtsfehlerhaft angesehen werden, wenn das Berufungsgericht in Würdigung der Umstände des Streitfalls eine Erstbegehungsgefahr verneint hat.
2. Der Klageantrag zu 1 ist auch bezüglich der Verwendung der Worte "Typ Mocca" allgemein formuliert und nicht unmittelbar an eine bestimmte Verletzungsform angehängt.
Nach ihren Ausführungen in der Klageschrift will die Klägerin mit diesem Klageantrag zu 1 "die Berechtigung zur Be-
8
nutzung des Begriffs "Mocca" für Extraktkaffee klären"; sie macht demnach zu dem Gegenstand ihres Antrags die Frage, ob die Beklagte - in welcher Form und Zusammensetzung äuch immer -
ihren Extraktkaffee "Nescafe Gold" als "Typ Mocca" bezeichnen darf.
Das Berufungsgericht kommt zu dem Ergebnis, daß der Verkehr weder annimmt, es werde bei der Verwendung der Bezeichnung ein Röstkaffee angeboten, noch zu der Meinung verleitet wird, der angebotene Extraktkaffee sei im Geschmack dem Röstkaffee gleich.
Die vom Berufungsgericht seiner Prüfung zugrundegelegten, allgemeinen Erkenntnisse sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, sie werden auch von der Revision der Klägerin nicht angegriffen: Ziel der Industrie sei, den Geschmack des Extrakt-Getränks dem Röstkaffee-Getränk möglichst anzugleichen. Der Verkehr stufe den Extraktkaffee am höchsten ein, der dem Röstkaffee geschmacklich am nächsten komme. Extraktkaffee werde allerdings auch mit anderem Extraktkaffee verglichen, aber am bedeutsamsten sei der Vergleich mit Röstkaffee. Zweck des Extraktkaffees sei die Verringerung des Aufwands bei der Herstellung des Kaffeegetränks. Der ständige Vergleich von Extraktkaffee und Röstkaffee werde auch dadurch gefördert, daß der Verkehr überwiegend sowohl Extraktkaffee als auch Röstkaffee verwende. Große Teile der Verbraucher seien der Auffassung, das Getränk aus Extraktkaffee sei dem Getränk aus Röstkaffee nicht gleichwertig. Das Berufungsgericht unterstellt zugunsten der Klägerin, daß das Extraktkaffee-Getränk bisher nicht den Geschmackseindruck des Röstkaffeegetränks erreicht habe.
9
Das Berufungsgericht entnimmt ferner einer Marktbefragung (aus 15 O 339/73 = 3 U 136/73), daß "Mocca" zunehmend zu einer Beschaffenheitsangabe für ein Kaffee-Getränk geworden sei und in erster Linie zur Kennzeichnung einer kräftigen Geschmacksnote diene; diese Verwendung als Geschmacksnote werde dadurch weiter verbreitet, daß es üblich geworden sei, im Rahmen der Angebotspalette der Kaffeeröstereien jeweils eine Mischung dieser Geschmacksnote neben anderen zu führen, mit diesem Begriff zu kennzeichnen und in der Werbung zu verwenden. Der Eindruck, daß hier nur eine Geschmacksnote gemeint ist, wird verstärkt durch die Voransetzung des Wortes "Typ" vor Mocca.
Entgegen der Auffassung der Revision der Klägerin bedurfte es keiner weiteren Meinungsumfrage über die Gesamtaussage "Nescafe Gold Typ Mocca". Auch die Klägerin stellt nicht in Abrede, daß "Nescafe Gold" sich im Verkehr durchgesetzt hat und zwar ausschließlich für Extrakt-Kaffee; denn die Beklagte vertreibt kein anderes Produkt unter dieser Marke Es besteht danach kein Anlaß für die Annahme, das Angebot sei Röstkaffee. Daß die Bezeichnung "Typ Mocca" in diesem Zusammen hang als Geschmacksnote aufgefaßt wird, ist gleichfalls vom Be rufungsgericht ohne Rechtsfehler festgestellt (so schon für "Mocca" die Feststellung des Berufungsgerichts im Senatsurteil vom 26.2.69 - I ZR 133/67 - GRUR 68, 274 - Mokka-Express -und ebenso Senatsurteil vom 11.7.75 - I ZR 95/74 - GRUR 76,
195 - Mocca Press).
Damit erledigt sich auch der Hinweis der Revision der Klägerin, durch "Mocca" werde ein Hinweis auf den "Gold Mocca" der Klägerin gegeben und dadurch entweder der Ruf der Klägerin gemindert oder die Beklagte hänge sich unzulässigerweise an den Ruf der Klägerin an. Diese Erwägungen
10
greifen schon deshalb nicht durch, weil nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Verkehr die Aussage im Sinne von "Nescafe Gold", das ist Extraktkaffee mit der Geschmacksnote Mocca, versteht.
Die gleichen Erwägungen gelten nach der Überzeugung des Berufungsgerichts auch für die Gefahr einer Irreführung dahin, daß der "Nescafe Gold Typ Mocca", anders als die übrigen Marken von Extraktkaffee, es erreicht habe, den vollen Röstkaffeegeschmack zu erhalten (BU 29). Das Berufungsgericht führt dazu aus, die Möglichkeit einer solchen Irreführung könne allein von dem Begriffspaar "Typ Mocca" ausgehen. Doch enthalte "Typ Mocca" in der Vorstellung des Verkehrs eine Geschmacksbezeichnung, ohne daß die Vorstellung gerade auf Röstkaffee gedrängt werde. Das könne allenfalls durch eine gerade darauf abzielende Begleitwerbung geschehen, für die nichts vorliege.
Diese Ausführungen begegnen keinen Bedenken.
Die Revision der Klägerin vertritt ferner die Auffassung, dem Klageantrag zu 1 habe jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der Verletzung ihres Warenzeichens "Gold Mocca" stattgegeben werden müssen. "Nescafe Gold Typ Mocca" sei mit ihrem Zeichen verwechslungsfähig. Sie beruft sich insoweit auf die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht die Widerklage abgewiesen hat.
Das Berufungsgericht hat dazu einleitend ausgeführt (Bü 33), die Klägerin habe nach §§ 15, 24, 31 WZG Anspruch darauf, daß es die Beklagte unterlasse, in dem sogenannten Fernsehschirmbild ihres Etiketts die Worte "Nescafe Gold Typ Mocca" zu verwenden. Zwischen dieser Form
-11-
der Kennzeichnung und dem Warenzeichen "Gold Mocca" der Klägerin bestehe Verwechslungsgefahr. Der Antrag zu 1 betrifft jedoch, wie bereits dargelegt, nur die Frage, ob der Extraktkaffee "Nescafe Gold" überhaupt, also gleich in welcher Form, - insbesondere auch ohne Nebeneinanderstel-lung der vier Worte - deshalb nicht als "Typ Mocca" bezeichnet werden dürfe, weil der Verkehr über Art und Geschmack irregeführt werde. Aus dem Gesichtspunkt einer Verletzung des Warenzeichens der Klägerin kann daher nichts zur Begründung des Antrags zu 1 hergeleitet werden.
II. Antrag zu 2:
Den Antrag der Klägerin, der Beklagten eine näher be-zeichnete Bildwerbung, insbesondere mit der Aussage zu verbieten: "Das sind die "Kaffeefeurigen". Prall voll Geschmack - kräftig im Aroma", hat das Berufungsgericht mit der Begründung abgewiesen, der Verkehr werde nicht irregeführt. Die Abbildung des geöffneten Glases in Verbindung mit dem Warenzeichen "Nescafe" mache jedem flüchtigen Betrachter der Anzeige klar, daß hier Extraktkaffee und kein Röstkaffee angeboten werde. Maßgeblich sei neben der Bezeichnung "Nescafe" die Verpackung und Struktur des abgebildeten Extraktkaffees. Die Werbung erwecke auch nicht den Eindruck, der Extraktkaffee habe die gleichen aromatischen und geschmacklichen Eigenarten wie Röstkaffee. Den Begriff Kaffee, wie er in dem Wort die "Kaffeefeurigen" enthalten sei, dürfe die Beklagte verwenden, denn auch Extraktkaffee sei Kaffee. Den Begriff "die Kaffeefeurigen" fasse der Verkehr als Phantasiebezeichnung auf, durch die die Qualität des Extraktkaffees in umschreibender Form betont werde, ohne
12
daß damit die Vorstellung von einem neuen und außergewöhnlichen Annäherungsschritt an die Qualität eines Röstkaffees angesprochen werde. Der Hinweis auf Geschmack und Aroma ihres Kaffees könne der Beklagten nicht verwehrt werden.
Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision der Klägerin haben keinen Erfolg. Die Auffassung des Berufungsgerichts, auch der flüchtige Betrachter werde die dargestellte Körnung nicht als Röstkaffee angesehen, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
Der Revision kann auch nicht zugegeben werden, die Werbung der Beklagten müsse bei Anlegung der vom erkennenden Senat in dem Urteil vom 11. Juli 1975 - I ZR 95/74 -GRUR 76, 195 - Treffpunkt Mocca Press - gebilligten Grundsätze verboten werden. Die Revision ist insoweit der Auffassung, gerade der Ausdruck "Prall voll Geschmack" in Verbindung mit "die Kaffeefeurigen" könne auf die Erzielung vollen Kaffee-(Röstkaffee-)Geschmacks verstanden werden; jedenfalls habe das Berufungsgericht eine Irreführungsgefahr nicht ohne Durchführung einer Meinungsumfrage verneinen dürfen.
Das o.a. Senatsurteil betrifft einen anderen Sachverhalt; die hier zu beurteilende Aussage von Bild und Wort soll nach den Feststellungen des Berufungsgerichts eindeutig für einen Extraktkaffee werben. Die Wortaussage geht nach den Feststellungen des Berufungsgerichts von dem bildlich vorgestellten Extraktkaffee aus, dessen Geschmack und Aroma hervorgehoben werden, ohne daß von einer neuen und ungewöhnlichen Annäherung an Röstkaffee gesprochen werden könne. Das alles liegt im Erkenntnisbereich des als kundig anzusehenden Tatrichters. Die Erwägungen der Revision: das sind die
13
Kaffeefeurigen (Unterstreichungen von der Revision) könne einen unterschwelligen Hinweis auf den Vorgang des Röstens enthalten, erfordert einen subtilen Denkvorgang: Feuer-Brennen-Kaff ee-Rösten-Röstkaf f ee-Geschmack-Extr aktkaff ee wie Röstkaffee. Für den flüchtigen Betrachter oder Leser können solche Vorstellungen außer Betracht bleiben.
B. Revision der Beklagten
I. In der Widerklage geht es um die Berechtigung der Beklagten, das im Tatbestand dieses Urteils befindliche Etikett zu verwenden. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der Klägerin die Widerklage abgewiesen und dazu ausgeführt, die Klägerin habe nach §§ 15, 24, 31 WZG Anspruch darauf, daß es die Beklagte unterlasse, in dem sogenannten Fernsehschirmbild ihres Etiketts die Worte "Nescafe Gold Typ Mocca" zu verwenden. Zwischen dieser Form der Kennzeichnung und dem Warenzeichen "Gold Mocca" der Klägerin bestehe Verwechslungsgefahr.
1. Das Berufungsgericht führt aus, "Nescafe Gold Typ Mocca" bilde die Kennzeichnung der Ware. Es sei anzunehmen, daß jedes der drei Elemente warenzeichenmäßig gebraucht werde; denn es bestehe die Möglichkeit, daß ein Teil der Verbraucher erst in allen drei Elementen zusammen das Merkmal der betrieblichen Herkunft sehe. "Typ Mocca" sei Beschaffenheitsangabe, aber im Streitfall seien die Worte nach den Umständen ein Hinweis auf die betriebliche Herkunft (BU 35). Es sei möglich, daß ein beachtlicher Teil des Verkehrs die Worte "Gold Typ Mocca" als "Gold Mocca" verstehe und damit den beschreibenden Sinn von "Mocca" verkenne; dieser Teil werde dann "Nescafe Gold Mocca" als Kennzeichen der betrieblichen Herkunft auffassen. Das Wort "Typ" genüge
yf(f
-14 -
nicht, um "Mocca" von der Kennzeichnung der Ware im übrigen zu trennen; das Wort werde von einem nicht unerheblichen Teil des Verkehrs überlesen. Bei der Bestellung der Ware werde "Typ" weggelassen (BU 36); in der nächsten Stufe der Entwicklung werde "Nescafe Gold Mocca" gelesen. "Gold Mocca" werde seinen beschreibenden Sinn nicht mehr haben, damit liege die Verwechslungsgefahr mit dem Warenzeichen der Klägerin "Gold Mocca" auf der Hand. Die Abwandlung durch das Wort "Typ" sei unbeachtlich, weil der Verkehr sie nicht aufgreifen werde; der Zusatz "Nescafe" beseitige die Verwechslungsgefahr nicht.
Es bestehe die nicht fernliegende Gefahr, daß die ständige Verwendung der angegriffenen Bezeichnung (nach der Darstellung des Etiketts) dazu führe, daß durch ein Abschleifen im Sprachgebrauch der Charakter des "Typ Mocca" als Beschaffenheitsbezeichnung verloren gehe und damit gewissermaßen in den Stand der Herkunftsbezeichnung zurückfalle. Das Publikum werde in der Eile des Einkaufens und durch Gewohnheit "Typ" weglassen. Es sei dann nicht mehr gewährleistet, daß "Mocca" im Sinne einer Beschaffenheitsbezeichnung verwendet werde und gerade wegen des Zeichens der Klägerin zu "Gold Mocca" verkürzt werde. "Nescafe" könne ebenso wie "Tchibo" selbständig bestehen. Bei dieser Sachlage sei die Gefahr nicht von der Hand zu weisen, daß letztlich doch nicht unerhebliche Teile des Verkehrs Gefahr liefen, angesichts des dann in ihrer Vorstellung identischen Begriffspaares "Gold Mocca" einer Herkunftstäuschung zu unterliegen.
2. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision der Beklagten haben keinen Erfolg.
15
Das Berufungsgericht hat bei der Beurteilung von warenzeichenmäßiger Benutzung und Verwechslungsgefahr ohne Rechtsverstoß auf die den Gegenstand der Widerklage bildende räumliche und farbliche Gestaltung der Wortfolge "Nescafe Gold Typ Mocca" auf dem Etikett der Beklagten abgestellt; es hat festgestellt (BU 33), daß zwischen dieser Form der Kennzeichnung und dem Warenzeichen "Gold Mocca" der Klägerin Verwechslungsgefahr bestehe, und ferner, daß der Beklagten die Verwendung der warenbeschreibenden Angabe "Typ Mocca" nicht verwehrt werde. Die Ausführungen des Berufungsgerichts sind daher vor dem Hintergrund dieser besonderen Gestaltung auf dem Etikett zu verstehen: das gilt sowohl für die Annahme, die gesamte Wortfolge werde jedenfalls von einem nicht unerheblichen Teil des angesprochenen Verkehrs als Kennzeichnung des Extraktkaffee im Sinne einer warenzeichenmäßigen Benutzung angesehen, als auch für die weitere Feststellung, das Wort "Typ" werde soweit zurücktreten, daß als Bezeichnung "Nescafe Gold Mocca" dem Verkehr erscheine. Diese Beurteilung läßt keinen Rechtsfehler erkennen. Auch warenbeschreibende Angaben können die Funktion eines Herkunftshinweises erhalten und damit warenzeichenmäßig benutzt werden; das gilt vor allem, wenn ein Ausdruck, der als solcher bereits als kennzeichnender Bestandteil eines anderen Zeichens geschützt ist, in ein anderes Wortzeichen übernommen wird (vgl. BGH GRUR 68, 148, 149 - Zwillingsfrischbeutel; GRUR 68, 365, 366 - Praline). Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht beachtet. Auch seine Beurteilung des Verhaltens des Verkehrs bleibt im Rahmen des tatrichterlichen Ermessens. Es wird auch nicht ein berechtigtes Freihaltebe-dürfnis der Allgemeinheit oder der in Betracht kommenden Unternehmenskreise an den Worten "Typ Mocca" berührt, da eine warenzeichenmäßige Benutzung nur für das den Gegenstand der Widerklage bildende Etikett festgestellt wird.
16
Dem Berufungsgericht ist aber auch insoweit zu folgen, als es annimmt, das Warenzeichen der Beklagten "Nescafe" sei bei der gegebenen Gestaltungsform nicht geeignet, die kennzeichnende Wirkung von "Gold Mocca" und die Verwechslungsgefahr mit dem Warenzeichen der Klägerin "Gold Mocca" auszuschließen.
Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats, daß bei der Herübernahme einer einen selbständigen Schutz genießenden Bezeichnung in eine andere Kennzeichnung die Gefahr einer Verwechslung nur dann beseitigt wird, wenn die herübergenommene Bezeichnung dort ihre Selbständigkeit derart verloren hat, daß sie aufhört, die Erinnerung an das selbständige Kennzeichen hervorzurufen (vgl. BGH GRUR 54, 123, 125 - Auto-Fox; BGHZ 21, 66, 77 - Hausbücherei). Ist das übernommene Zeichen nicht in dieser Weise untergegangen, dann ist die Gefahr nicht auszuschließen, daß die angesprochenen Verkehrskreise zu der Auffassung gelangen, die Beklagte benutze ihr Warenzeichen aufgrund organisatorischer Beziehungen zur Klägerin oder umgekehrt (vgl.
BGH GRUR 68, 367, 370 - Corrida). Von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht ersichtlich ausgegangen. Dem von der Beklagten zu dem Gegenstand der Widerklage gemachten Etikett wird nach der rechtsirrtumsfreien Feststellung des Berufungsgerichts von nicht unerheblichen Teilen des Verkehrs die Vorstellung entnommen, das Warenzeichen der Klägerin "Gold Mocca" werde identisch verwendet. Dann ist angesichts der gleichartigen Waren mangels besonderer Umstände die Folgerung nicht zu beanstanden, die Beifügung des Warenzeichens der Beklagten "Nescafe" sei nicht ausreichend, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen.
17
Das Berufungsgericht hat daher mit Recht die Widerklage abgewiesen.
C. Nach allem waren die Revisionen beider Parteien zurückzuweisen .
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Krüger-Nieland Alff Schönberg
v. Gamm
Schwerdtfeger