BGH · I ZR 111/68 vom 05.06.1970

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES i zr 111/68 URTEIL in dem Rechtsstreit Verklaget mm 5. Juni 1970 Werner, Justizobersekretär ilt ÜHmmMmmmtm dmr GaiUfealaUe der Firma "] gesetzlich vertreten Pierre Strict-, Woll- und Garn-Vertrieb GmbH, durch ihren Geschäftsführer Jean Beklagten und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. gegen die Firma K u flHHHI -Werke KG, vertreten durch den persönlich haftenden Gesellschafter Julius II Klägerin und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br. r3fr Der I. Zivilsenat des Bunde»ger ic htshols Bat auf die mündliche Verhandlung vom 5. Juni t£70 unter Mitwirkung der Senatepräsidentin Dr. Krüger-Bislaud und der Bundesrichter Alff, Dr. Simon, Dr- Merkel und Dr. Schönberg für Hecht erkannt: Die Revision gegen das örteii des 2. Zivilsenat s des Ober lande agar ichts Stuttgart vom 4. Qlctooer 196ö wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin betreibt eine Strumpffabrik. Sie ist Inhaberin der seit 194Ö bzw. T9$5 eingstragehen Wortzeichen "Kariäiiä" und "Marion". Das Zeichen "Mariana" würde am tö.April 1939 angemeldet und am 20. November 1940 für StrumpfWaren in die farenzeichenföIle des ReichSpatent-amts eingeträgeh. Die Schutzdauer iät jeweils verlängert wbrden. Daö Zeichen ,rMarionM wurde am 17. Dezember 1952 angemeldet und am 2. November 1953 für Strümpfe in die Warengeiöhenrolle des Deutschen Patentamts eingetragen. Die Schuttdauer wurde mit Wirkung vom 17. Dezember 1962 verlängert. Das Zeichen "Mariana" verwendet die Klägerin seit langem und in großem Umfang für die Kennzeichnung von Hamenstrümpfen. Es erscheint auf den StrumpfpacKungen der Klägerin unter dem größer gedruckten Firmennamen XflHB, der Ton Schleifen ein-gerahmt ist. In früheren Jahren hat die Klägerin auch Packungen auf den Markt gebracht, auf denen das Zeichen "Mariana" groß gedruckt war, während die Firma der Klägerin nur am unteren Rand der Packung kleiner aufgedruckt war. Hie Klägerin verwendet noch weitere Bezeichnungen, die aus ihrem Firmennamen Kunert und weiblichen Vornamen gebildet sind. Hie Beklagte wurde am 12. März 1964 unter der Bezeichnung "Marianne und Q^^-Vertrieb GmbH" in das Handelsregister des Amtsgerichts Köln eingetragen. Als Gegenstand des Unternehmens ist im Handelsregister u.a. der Vertrieb im Einzelhandel von Textilien aus Natur- oder Kunststoffasern, insbesondere yon Garnen, Schalen, Strümpfen, Socken, Strickwaren und allen ähnlichen oder verwandten Artikeln eingetragen. Sie vertreibt in der Bundesrepublik in jetzt über siebzig Einzelhandelsgeschäften vor allem die Erzeugnisse des französischen Textilkonzerns IflHHB unter dem Warenzeichen "Fernelle", aber auch Strümpfe anderer Hersteller. Vor etwa zwei Jahren hat sie unter der Bezeichnung "Marianne" Hamenstrümpfe auf den Markt gebracht. Unter dem 16. November 196b hat die Beklagte die Klägerin um ein Angebot in preiswerten Strümpfen gebeten. Hie Klägerin machte der Beklagten am 17. November 1965 unter ihrem vollen Firmennamen ein Angebot. Die Klägerin hat mit ihrer im Oktober 1967 erhobenen Klage geltend gemacht, durch die Verwendung des Portes "Marianne" als Firmenbestandteii und als Bezeichnung für Damenstrumpfe verletze die Beklagte die Warenzeichenrechte der Klägerin. Die Kennzeichnungskraft der beiden Zeichen "Mariana" und "Marion" sei von Mause aus normal. Sie sei bei "Mariana" dadurch erheblich gestärkt worden, daß die Klägerin dieses Zeichen seit über 15 Jahren in großem Umfang benutzt habe. Seit dem 1. Juli 1952 seien rund 10 Millionen Paar mit "Mariana" bezeichnete Strümpfe ausgeliefert worden, und zwar in den letzten fünf Jahren jeweils jährlich 1 Million Paar. Daß weibliche Vornamen von Damonstrünpfe- una Damenwäsche Herstellern auch zur Sortenkennzeichnung verwendet würden, lasse nicht auf geringe Unterscheidungskraft der Warenzeichen schließen. Den von der Klägerin zunächst auch gestellten Antrag, der Beklagten zu verbieten, Strümpfe mit der Bezeichnung "Marianne" zu versehen oder in Verkehr zu bringen, haben die Parteien in der Hauptsache für erledigt erklärt, nachdem sich die Beklagte verpflichtet hatte, bei Meldung einer Vertragsstrafe es zu unterlassen, Strümpfe mit der Bezeichnung "Marianne" zu versehen oder in Verkehr zu bringen. Die Klägerin hat zuletzt - in der zweiten Instanz - beantragt, 1. Die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung von Strafen zu unterlassen, a) den Firmenbestandteil "Marianne" hilfsweise, b) die Firmenbezeichnung "Marianne" SfBBP-, WMB- und (»-Vertrieb GmbH zu verwenden; - b - 2. die Beklagte zu verurteilen, in die Löschung a) ihres Firmenbestandteils "Marianne” hilfsweise, b) der Firmenbezeichnung "Marianne" SflHB-, und G^HKVertrieb GmbH im Handelsregister des Amtsgerichts Köln einzuwilligen; 5. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin über den Umfang der Benutzungshandlungen gemäß Ziff. 1 Auskunft zu erteilen, und zwar unter Angabe der Art und Anzahl der benutzten Geschäftsdrucksachen; 4. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin unter Angabe der Lieferzeit und der erzielten Verkaufserlöse darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie Strümpfe mit der Bezeichnung "Marianne" in den Verkehr gebracht hat; 5. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, allen Schaden zu ersetzen, der der Klägerin durch die Zuwiderhandlungen der Beklagten gemäß Ziif. 1 sowie durch den Vertrieb von Strümpfen mit der Bezeichnung "Marianne" entstanden ist oder noch entstehen wird. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie leugnet die Gefahr einer Verwechslung der Zeichen "Mariana" und "Marion" mit dem Zeichen "Marianne". Marianne sei als weiblicher Vornamen ein ausgesprochen schwaches Zeichen. Auch werde "Marianne" neben dem groß herausgestellten Firmennamen KflH nur als bloßes Bestellzeichen aufgefaßt, zu demal weibliche Vornamen nach den Branchengewohnheiten als Bessinbezeichnung angesehen würden. Ber Klägerin sei aus dem erwähnten Schriftwechsel schon seit Ende 1963 bekannt, daß die Beklagte unter der Firma "Marianne" Strümpfe verkaufe, und sie habe keine Bedenken gehabt, die Beklagte trotz des Firmenbe-standteiis "Marianne" mit ihren Strümpfen zu beliefern. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr, hinsichtlich der Anträge zu 1 und 2 entsprechend den Hilisanträgen zu b, im wesentlichen stattgegeben. Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten, die völlige Klageabweisung erstrebt. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen. Bntscheidunaaaründe: I. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Beklagte habe durch den Verkauf von Damenstrümpfen unter der Bezeichnung "Marianne” una durch die Führung der Firmenbezeichnung "Marianne^ , WflR- und G^fc-Vertrieb GmbH die Rechte der Klägerin aus den beiden eingetragenen Warenzeichen verletzt. Die Warenbezeichnung "Marianne" sei mit beiden Klagezeichen verwechslungsfähig. Die Zeichen "Marion" und "Mariana" seien ihrer Natur nach zwar schwache Zeichen, weil sie an schutzunfähige Bezeichnungen angenähert seien, nämlich "Marion" an Maria und "Mariana" an Marianne oder Maria, die sämtlich gängige und daher als Wörter des deutschen Sprachschatzes schutzunfähige deutsche Vornamen seien. Die Verkehrsgeltung des Zeichens "Mariana" sei auch nicht dadurch wesentlich gestärkt worden, daß die Klägerin seit 1952 rund 10 Millionen Paar "Mariana"-Strümpfe verkauft habe. Das Erscheinungsbild für Packungen der "Mariana"-Strümpfe der Klägerin werde eindeutig von dem Firmennamen Kunert beherrscht, demgegenüber die wesentlich kleinere Sortenbezeichnung "mariana" erheblich zurücktrete. Daß die Klägerin in den früheren Jahren auch StrumpfPackungen verwendet habe, auf denen "Mariana" das beherrschende Zeichen sei, habe demgegenüber nur eine untergeordnete Bedeutung. Dazu komme, daß die unter der Bezeichnung "Mariana" vertriebenen Strümpfe nur eine von vielen StrumpfSorten seien, welche die Klägerin unter der Bezeichnung KflHBB in Verbindung mit verschiedenen Zumätzen vertreibe. Andererseits sei aber auch nicht erwiesen, daß die geringe Kennzeichnungskraft der Klagezeichen durch die Benutzung ähnlicher Zeichen Dritter aui dem gleichen oder benachbarten Warengebiet weiter eingeschränkt worden sei, insbesondere nicht dadurch, daß die Hersteller von Damenstrümpften und sonstiger Damenwäsche häufig weibliche Vornamen zur Bezeichnung der Sorten eines bestimmten Wäschestückes verwendeten. Für einen solchen Brauch habe die Beklagte jedenfalls trotz Aufforderung keine Tatsachen vorgetragen. Im Klang und Wortbild stimmten die Zeichen der Klägerin mit dem Wort "Marianne" weitgehend überein. Zwar werde niemand, der auch die Bezeichnung "Mariana” als Vornamen auffasse» die Hamen verwechseln, wenn er sie nebeneinander sene oder höre. Entscheidend sei aber das Er inneruagsbild des flüchtigen Durchschnittsbetrachters, demgegenüber die Abweichungen die festzustellenden Übereinstimmungen nicht aufheben könnten. Ausreichende Unterschiede wiesen die Zeichen auch nicht im Sinngehalt auf, da alle drei als weibliche Vornamen aufgefaßt würden. Auch die unter Verwendung der Bezeichnung "Marianne" gebildete Firma der Beklagten verletze wegen Verwechs-lungsgefahr die Zeichenrechte der Klägerin. Die Bestandteile "BflHI-, WMI- und Qflp-Vertrieb GmbH" schlössen die Verwechslungsgefahr nicht aus, weil sie nicht unterscheidungskräftig und nur farblose Zusätze seien. Danach r1 b sei, allerdings nur in der Passung der Hilfsanträge, der UnterlassungB- und Lösehungsanspruch begründet. Ebenso seien die Auskünfte- und Schadensersatzansprüche begründet, insbesondere sei ein Verschulden der Beklagten zu bejahen. II. Die dagegen gerichteten Revisionsangriffe haben keinen Erfolg. Die Revision hält die Ansprüche der Klägerin im Hinblick auf den erwähnten Schriftwechsel aus dem Jahre 1965 für verwirkt, nachdem die Klägerin mit der Klageerhebung bis Oktober 1967 zugewartet hat. Das ist nicht begründet. 1. Zunächst verstößt es nicht gegen § 951 Ziff. 7 ZPO, daß das Berufungsgericht diesen Gesichtspunkt in den Gründen nicht ausdrücklich erörtert hat. Die Entscheidungsgründe müssen zwar die Entscheidung erschöpfend begründen in dem Sinne, daß kein wesentlicher Gesichtspunkt unerörtert bleibt (RG JW 1938, 1189). Das Ausmaß der Begründungspflicht ergibt sich aber auch aus der Art des Parteivorbringens. Hat die unterliegende Partei, wie hier, einen rechtlichen (Je-sichtspunkt, dessen Prüfung in Betracht kommen kann, in zwei Instanzen nicht einmal selbst angesprochen, so kann es nicht als Verstoß gegen § 551 Ziff. 7 ZPO angesehen werden, wenn das Berufungsgericht diesen Gesichtspunkt in den Gründen nicht ausdrücklich erörtert. Zu Unrecht meint die Revision dazu, das Berufungs gericht habe den Verwirkungseinwand der Beklagten im Urteilstatbestand (BU S. ö) als erhoben bezeichnet. 9 Dort wird zwar der jetzt von der Revision als Grundlage des Verwirkungseinwandes hervorgehobene Tatsachenvortrag der Beklagten dargelegt, nicht aber im Hinblick aui den Verwirkungseinwand, sondern so, wie die Beklagte nach ihren Schriftsätzen diese Tatsachen gewürdigt sehen wollte, nämlich als Indiz dafür, daß auch die Klägerin ersichtlich nicht an eine Verwechslungsgefahr der is Streit befindlichen Bezeichnungen geglaubt habe. 2. Auch wegen Verstoßes gegen § 286 ZPO kann das angefochtene Urteil im Hinblick auf den Verwirkungseinwand nicht mit Erfolg angegriffen werden. Das gilt selbst dann, wenn das Berufungsgericht das an die Beklagte unter ihrer Pirma "Marianne?1 SWtKD*, UHL- und GMi-Vertrieb GmbH gerichtete Schreiben der Klägerin vom 17. November 1963 und die weiteren Umstände dazu unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung tatsächlich nicht geprüft haben sollte; denn diese Tatsachen recht-fertigen, wie das Revisionsgericht angesichts des insoweit unstreitigen Sachverhalts von sich aus beurteilen kann, den Verwirkungseinwand nicht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es für den Verwirkungseinwand darauf an, ob die Klägerin ihre Ansprüche so spät geltend gemacht hat, daß die Beklagte zwischenzeitlich einen wertvollen Besitzstand erlangt hatte und auf Grund des Verhaltens der Klägerin annehmen durfte, diese werde der Benutzung der Bezeichnung nicht mehr entgegentreten, und ob danach auch unter Berücksichtigung aller sonstigen Umstände die verspätete Geltendmachung der Ansprüche als unzulässige Rechtsausübung zu beurteilen ist (st.Rspr. vgl. BGH GRUR 1963, 10 - / 47ö, 4B0 - Bleiarbeiter; zuletzt GRUR 1969, 694, 695 -Brillant). Auf Grund des Schreibens der Klägerin vom 17. November 1965 allein durfte die Beklagte noch nicht annehmen, die Klägerin werde der Bezeichnung der Beklagten nicht mehr entgegentreten. Dieses Schreiben beschränkte sich in seinem Inhalt darauf, das von der Beklagten angeforderte Angebot zu unterbreiten. Derartige Schreiben werden erfahrungpgemäB oft routinemäßig von untergeordnetem Personal der Verkaufsabtei-lung herausgegeben, das weder auf zeichenrechtliche Prägen achtet noch dazu verbindliche Erklärungen abgeben will und kann. Bei derartigen Schreiben kann der Empfänger in der Regel nicht ohne weiteres darauf vertrauen, daß sie rechtserhebliche Hinweise auf das zeichenrechtliche Verhalten des abrechnenden Unternehmens enthalten. Das Angebotsschreiben der Klägerin vom 17. November 1965 enthält insoweit keine Besonder-heiten, die der Beklagten Anlaß zu weitergehenden Schlußfolgerungen geben konnten. Die Beklagte mußte auch bei Empfang des Schreibens vom 17« November 1965 damit rechnen, daß die Klägerin sie für ein wenig störendes Unternehmen von örtlicher Bedeutung halten konnte, da sie damals ihren heutigen Betriebsumfang mit 70 Einzelhandelsgeschäften nach dem Revisionsvor-trag noch nicht erreicht hatte. Andererseits konnte die Beklagte auch nicht daraus, daß sie später ihr Ladennetz auf 70 Geschäftslokale ausgeweitet hat, ohne daß die Klägerin Einwendungen gegen die Pirmierung erhoben hat, auf Kenntnis und Duldung des Pirmenge-brauche durch die Klägerin schließen, denn die Beklagte, die für die Voraussetzungen des Verwirkungseinwandes darlegungspflichtig ist, hat selbst nicht behauptet, 11 sie habe in ihren Geschäften unter der Bezeichnung "Marianne" geworben. Sie hat im Gegenteil im Prozeß herYorgehoben, daß sie ihre ReklameSchilder sämtlich mit dem Warenzeichen Pernelle versehen habe. Dazu hat sie auch ein Lichtbild vorgelegt, das eine Laden-ansicht unter dem Schild "Pernelle" zeigt. Auch kann unter den Umständen des vorliegenden Palles der zwischen dem Empfang des Angebotsschreibens vom 17. November 1^65 und der ersten Abmahnung vom 20. Juli 1^67 vergangene Zeitraum von ca. 20 Monaten nicht als so lange bezeichnet werden, daß die RechtsVerfolgung als verspätet und mit Treu und Glauben nicht mehr vereinbar angesehen werden müßte. Bei dieser Rechtslage kann offenbleiben, ob noch weitere Elemente des Verwirkungstatbestandes fehlen, wie die Revisionserwiderung im Hinblick auf das Erfordernis eines schutzwürdigen Besitzstandes meint. 111. Die Revision leugnet auch die Verwechslungsgefahr zwischen den Klagezeichen "Mariana" und "Marion" und der Bezeichnung "Marianne". Auch darin kann ihr nicht beigetreten werden. Es erscheint schon zu demindest fraglich, ob das Berufungsgericht, worin ihm die Revision, weil ihr günstig, beitritt, den Klagezeichen aus zutreffenden rechtlichen Erwägungen nur schwache Kennzeichnungskraft zubilligt. Die Begründung, diese Schwäche ergebe sich aus der Annäherung an gängige deutsche Vornamen, die ihrerseits als Worte des deutschen Sprachschatzes von der Eintragung als Warenzeichen ausgeschlossen seien, kann in dieser Allgemeinheit nicht zugestimmt werden. Weiblichen Vornamen, auch gängigen, kann je nach der Verwendung und dem 12 - Warengebiet durchaus normale Kennzeichnungskraft zu-kommen, jedenfalls nicht grundsätzlich abgesprochen werden (vgl. BGH GRUR 1961, 280 - Tosca und das zur Veröffentlichung bestimmte Urteil des Senats vom 20. März 1970 - Felina-Britta (UA S. 10), Baumbach/ Hefermehl, WZG 10. Aufl. § 4 Anm. 31 a.E.). Auch die weiteren Ausführungen des Berufungagerichts, mit denen es die Steigerung der Kennzeichnungskraft des Zeichens "Mariana" trotz der millionenfachen Verwendung der Bezeichnung verneint, erscheint nicht unbedenklich. Doch bedarf dies keiner näheren Erörterung, da das Berufungsgericht gleichwohl im Ergebnis die Verwechslungsgeiahr mit rechtlich nicht anfechtbarer Begründung bejaht. Sein Hinweis, daß Klang und Wortbild von "Mariana" und "Marianne" im Bestandteil "Maria" weitgehend übereinstinnen und die Abweichungen in der Verdoppelung des Konsonanten "n" im ersten Wortteil und im Endvokal nicht ausreichen, um die Verwechslungsgefahr zu beheben, läßt keinen Rechtsfehler erkennen. Die Revision hebt hervor, "Marianne" rufe wegen der in Karikaturen häufigen Darstellung Frankreichs als "Marianne" Gedankenverbindungen zu Frankreich hervor, die, wie sie offenbar meint, der Verwechslungsgefahr entgegenwirkten. Indessen kann diese Zweitbedeutung die starke Verwechslungsgefahr nach dem Klang und Wortbild nicht beseitigen, da selbst nach dem Vortrag der Revision nicht davon ausgegangen werden kann, daß diese Sinnbedeutung wie etwa im Falle Quick/Glück (BGHZ 28, 320) so unmittelbar und stark wirkt, daß die Verwechslungsgefahr nach Klang und Wortbild dadurch zurücktritt. 13 - IV. Unbegründet sind auch die Angriffe der Revision, mit denen diese sich gegen die Peststellung des Verschuldens der Beklagten wendet. Auf die Ansicht, die umstrittenen Zeichen seien nicht verwechslungstähig, beruit sich die Revision dabei schon nach dem oben Erörterten vergeblich. Auch von einem Grenzfall kann nicht gesprochen werden. Ebensowenig kann sie sich nach den obigen Ausführungen zu dem Ausschluß des Verschuldens darauf berufen, sie habe nach dem Schreiben der Klägerin vom 17. November 1965 geglaubt, die Klägerin werde den Gebrauch der Pirma dulden. Da das angefochtene Urteil auch im übrigen nicht auf Rechtsfehlern beruht, war die Revision zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Dr. Simon ist aus dem Senat ausgeschieden und deshalb an der Unterschriftleistung verhindert. KrÜger-N i eland Krüger-Nieland Alff Merkel Schönberg