BGH · I ZR 111/53

J io Für das Nachschlagewerk! Nicht für die Amtliche Sammlung! Io Gesetz: UnlWG § 17 Rechtssatz: Auch ein Betriebsgeheimnis, das ein gegenüber dem' Stande der Technik nicht neues Herstellungsverfahren betrifft, kann zu dem Gegenstände eines Lizenzvertrages gemacht werden (Bestätigung von RGZ 16?, 1 /5)p Nimmt der Lizenznehmer in einem solchen Falle Abänderungen des ihm überlassenen Verfahrens vor, so kann die Lizenzpflicht, soweit Sinn und Zweck des Lizenzvertrages dies gebieten, auf die Abänderungen auch dann ausgedehnt werden, wenn diese ebenfalls gegenüber dem Stande der Technik nicht neu sind« 2d Gesetz: BGB §§339, 340 Rechtssatz: a) Nach § 340 Abs 1 S 2 BGB schließt die Er- [ klärung, die Vertragsstrafe verlangen zu wollen, den Erfüllungsanspruch nur dann aus, wenn die Vertragsstrafe verwirkt ist«* . j # Solange die Verwirkung der Vertragsstrafe j nicht feststeht, kann deshalb im Frözeß j der Erfüllungsanspruch neben dem Anspruch | auf die Vertragsstrafe geltend gemacht werden. Steht dem Kläger in einem solchen i Falle ein Anspruch auf Schadensersatz wegel. j Nichterfüllung zu und geht er dazu über, die < 1 verwirkte Strafe als Mindestbetrag des entstandenen Schadens und darüber hinaus Ersatz j des weitergehenden Schadens zu verlangen h (§ 340 Abs 2 BGB), so kann wegen des weiter- j gehenden Schadens unter Umständen auf den : ursprünglich der Verfolgung des Erfüllungs- j anspruchs’ dienenden Klageantrag zurückgegrif- ; fen werden, sofern und soweit sich der An- j spruch auf Ersatz des weitergehenden Schadens mit ‘dem Erfüllungs int eres se des Klägers deckte b) Das einmal erklärte Verlangen auf Zahlung einer für den Fall der Nichterfüllung versprochenen Vertragsstrafe schließt es für sich allein nicht aus, nachträglich gemäß §.340 Abs 2 BGB die verwirkte Strafe als Mindestbetrag des Schadens und darüber hinaus, Ersatz des weitergehenden Schadens zu V* langen« Aktenzeichen: I ZR 111/53 Urteil des BGH vom 15« März 1955 OLG Stuttgart I ZR 111/53 f Verkündet % am 15p März 1955 'Granau, JustizoberSekretär als Urkunde beamt er der Ge-r schäftesteile 'Granau, Im Hamen des Volkes In dem Hechtastreit Chemie Beklagte und Revisionskläger, - Prozeßbevollmächtigter; Hechtsanwalt Dr» - gegen AlfredPflHH^ ? Fabrik ehern» techru Produkte in Kläger und Hevisionsbeklagteh, - Prozeßbevollmächtigter: Hechtsanwalt Pr» flHBP - hat der Erste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 15® März 1955 unter Mitwirkung des Präsidenten des Bundesgerichtshofs Dr» haC* Weinkauff und der Bundesrichter Dr* Birnbach* Dr» Hasteiski* Dr» Weiss und Dr» HÖrr * S x für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 4* Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 20* April 1953 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen* . Von Hechts wegen Ta^estand Der Kläger stellt seit dem Jahre 1951 nach eigenem Rezept eine Möbelwachspaste herf die er unter der Marke ”PflB^~Möbelpaste” in den Handel bringt« Im Jahre 1946 stellte er den Beklagten zu 3), mit dem er seit Jahren befreundet war, bei sich: ein und machte ihn auch mit dem Her' stellungsverfahren der Möbelwachspaste bekannt« Am 8« Bo-vember 1948 schied der Beklagte zu 3) aus seinen Diensten beim Kläger aus und trat in der Folgezeit als Angestellter bei dem Beklagten zu 2} ein« Dieser hatte Mitte November 1948 einen Geschäftsbetrieb unter der im Handelsregister nicht eingetragenen Firma "S^B^-Chemie“ eröffnet, der sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von chemischen Artikeln, insbesondere von Möbelwachspasten« befassen sollte« Später - im April 1951 - nahm der Beklagte zu 2) den Beklagten zu 3) in seine Firma als Gesellschafter auf« Im Februar 1949 erhob der Kläger gegen die Beklagten zu 2) und 3) eine auf § 1? UnlWG gestützte Klage, mit der er u«a« beantragte, die Beklagten zu 2) und 3) zu verurteilen, die weitere Herstellung der vom Beklagten zu 2) herausgebrachten Möbelwachspaste zu unterlassen« Zur Begründung hatte er insbesondere geltend gemacht, die Beklagten zu 2) un’ä 3) stellten die Möbelwachspaste nach seinem Verfahren her« Der Beklagte zu 3) habe dieses Verfahren, das er, der Kläger, geheim gehalten habe, dem Beklagten zu 2) unter Verstoß gegen § 17 UnlWG mitgeteilt« Zugleich erhob er gegen die Beklagten zu 2) und 3) auf Grund desselben Sachverhalts auch Frivatklage« Die beiden Verfahren wurden jedoch nicht durchgeführt« Der Kläger und der Beklagte zu 2) schlossen vielmehr am 4« Mai 1949 einen Vergleich, in dem es heißt? 3 - ____ und B^p befassen sich beide mit der Her- 'f Stellung von Möbelwachspaste« Betz hat dazu Herrn Anton »«® gewonnen; der früher bei Pfl|p be- schäftigt war und dort die Herstellung der Möbel-wachspaste kennen gelernt hatte« Die Herstellungsweise war und ist ein Geschäftsgeheimnis von PflBfc, ( Zum Zweck der Vergleichs weisen Erledigung der Prozess« und im Interesse der Herstellung freundschaftlicher g< schäftlicher Beziehungen schließen Iflp und Bpp folgenden Vergleichs • § 1 Betz bezahlt an der ihm die Herstellung der M< belwachspaste zunächst bis 30«4«1952 gestattet, eine Umsatzprovision von 6 bzw< 5 * * « 4 § 2' . BPPdarf die Herstellung und den Vertrieb in seiner Firma vornehmen« Der Vertrieb erfolgt unter der Bezeichnung "Helanol«« BP^darf sie vorerst nicht als "pppfc-Möbelpaste" bezeichnen« ««« I /y ¥ w-- fee H» \f -K? 1*4 1 > * K § 4 BPP verpflichtet sich, die Herstellungsweise der Höbet-wachspaste unter allen Umständen geheim zu halten« Er® leistet Pppp Gewähr dafür, daß auch die mit der Herstellung befaßten Personen, deren Zahl möglichst kleii zu halten -ist« das Verfahren geheim halten« §5 PPPP bat das Hecht, die Bücher und die Korrespondenz., soweit sie sich auf die Herstellung der Möbelwachspaste beziehen, durch einen anerkannten und vereidigten/ Bücherrevisor einsehen zu lassen« ® § 6 1 ■Verletzt B^P die Verpflichtungen, die ihm durch diesGk/ Vertrag auf erlegt werden, dann hat PppB das Hecht, dir* Einstellung der Herstellung der Möbelwachspaste und dij Zahlung einer Konventionalstrafe von 5«000 DM von B< zu verlangen« Die gegen die Beklagten zu 2) und 3) erhobenen Klagen nahm der Kläger gemäß § 9 des Vergleichs zurück« In der Folgezeit stellte der. Beklagte zu 2) unter der Marke "Helanol" eine Möbelwachspaste nach dem Verfahren des Klägers her und bezahlte dafür die vereinbarte Umsatzprovi-sion« Schon bald befaßte er sich jedoch mit Versuchen zu — ' Vx- - 4 *• ' einer veränderten Herstellung der Paste« Pie auf Grund dieser Versuche, hergestellte Paste vertrieb er anfangs ebenfalls unter der Marke "Helanol"* Er rechnete darüber jedoch mit dem Kläger nicht ab und zahlte für diese Paste auch keine Provision. Später, nach seiner' Parsteilung seit Oktober 1950, stellte er nur noch die geänderte Paste her und vertrieb sie von einem nicht näher aufgeklärten Zeitpunkt ab unter der Bezeichnung "Helmanol", später unter der Bezeichnung "Solanol11« Per Kläger ist der Auf fassung, daß er auf Grund des ' Vergleichs vom 4a Mai 1949 auch für die veränderte Paste Provision beanspruchen könne« Er hat geltend gemacht, bei . Möbelwachspasten würden sogenannte Ölware und sogenannte verseifte Ware unterschieden« Bei der Ölware, zu der auch seine Paste gehöre, würden Wachse in Terpentinöl oder Terpentinölersatz gelöst, bei der verseiften Ware mit Alkali - in der Hauptsache Ammoniak - in wässriger Lösung verseifte Seit langem sei bekannt, daß Alkohol die Ligninbestandteile und Ammonium die Zellulosebestandteile des Holzes verquelle. Er sei deshalb auf den Gedanken gekommen, diese Bestandteile auch bei der Herstellung von Ölware zuzusetzen« Hierdurch habe er erreicht, daß seine' Ölpaste eine weit größere Tiefenwirkung habe als andere Ölpasten« Pie Beklagten machten auch bei ihrer geänderten Paste von seinem Verfahren Gebrauch.. indem sie gleiche oder ähnliche Zusatzmittel verwendeten, um die besondere Tiefenwirkung zu erzielen., durch die sich Seine Paste auszeichne« Per Kläger hat gegen die Firma sfl^-Chemie* und den Beklagten zu 2) demgemäß Klage mit dem Anträge erhoben, zu erkennen; 1) die Beklagten sind verpflichtet, dem Kläger Recht-nung zu legen darüber, welche Verkäufe an Möbelpaste sie in der Zeit vom 1« Mai 1949 bis zu dem 31o Januar 1952 getätigt haben und welche Beträge auf i % , -5- •—* ^ *—• diese Geschäfte eingegangen sindo Sie haben dem Kläger den Betrag zu ersetzen* .der sich aus dieser Rechnungslegung als Lizenz gemäß § 1 des Vertrages vom 4© -Mai 1949 abzüglich der von ihnen bereits bezahlten Beträge ergibt© 2) die Beklagten sind als Gesamtschuldner verpflichtet* an den Kläger 5©000 DM nebst *10 io Zinsen ■hieraus seit dem 9* November 1951 zu zahlen« Im Verlaufe des Rechtsstreits hat er die Klage auch auf den Beklagten zu 3) - mit dessen Einverständnis - als Gesellschafter.des Beklagten zu 2) ausgedehnt« i Die Beklagten haben um Abweisung der Klage gebeten« Sie haben eingewandt* das Verfahren des Klägers sei, wie sich nachträglich herausgestellt habe, sohon bei Abschluß des Vergleiches vom 4© Mai 1949 allgemein bekannt gewesen© Demzufolge sei die Geschäftsgrundlage des Vergleiches weggefallen© Abgesehen davon sei die Klage auch deshalb nicht begründet, weil die Mobelwachspaste?hinsichtlich derer die Zahlung der Provision verweigert werde, nicht nach dem Verfahren des Klägers hergestellt worden sei Das Landgericht hat der Klage jauf Verurteilung zur Rechnungslegung und zur Lizenzzahlung stattgegeben., sie im übrigen jedoch abgewiesen© Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt© In der Berufungsinstanz hat der Kläger mit Zahlung der Vertragsstrafe werde als Mindestbetrag des ihm werde der weitergehende Schaden geltend gemacht© Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen, soweit die Beklagten zur Rechnungslegung verurteilt worden sind© Auf die Berufung des Klägers hat es.die Beklagten auch zur Zahlung der Vertragsstrafe von Schriftsatz vom % April 1953 erklärt, der Anspruch auf entstandenen Schadens,' mit dem'Anspruch auf Rechnungslegung % -6- 5*000 DM verurteilt« Hinsichtlich des Anspruchs auf Ersetzung der Lizenzgebühr hat es den Hechtsstreit an' das « , Landgericht zurückverwiesen«. . ' , . ' • , Mit der Revision erstreben die. Beklagten die Ab- • Weisung der Klage« </ . ' * * * s * Der Kläger bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels« * # s .Entscheidungsgründei * •»•mm ft «« aMM m»«mm «rmmmmmmim % m ' ' - V * \ I«* Die Beklagten zu 2) und 3) sind nach den'Erklärungen? die ßie in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat über die Höhe ihres Umsatzes und die Einrichtung’ ihres Geschäftsbetriebes abgegeben haben? Vollkaufleute im Sinne des § 1 HGB« Die Gesellschaft,, zu der sie*sich zu dem Betriebe ihres Handelsgewerbes unter der Firma der Beklagten zu 1) zusammengeschlossen haben, ist daher nach § 105 HGB eine offene Handelsgesellschaft? die als solche nach § 124 HGB vor Gericht verklagt werden kann« Daß die Gesellschaft nicht in das Handelsregister eingetragen worden ist, steht dem nicht entgegen? da sie ihre Geschäfte unstreitig schon seit langem begonnen hat« Hieraus ergibt sich die Zulässigkeit, der gegen die Beklagte zu 1) gerichteten Klage« Auf die Aus- / führungen, mit denen das Berufungsgericht die Zulässigkeit* dieser Klage begründet hat, brauchte daher nicht eingegangen zu werden« * Die Haftung der Beklagten zu 1) und 3) für die durch den Vergleich vom 4«, Mai 1949 begründeten Verbindlichkeiten’ des Beklagten zu 2) ergibt sich bei dieser Sachlage aüs § 28 HGB« * . ..V* r':i ;} ' , < • V ~ 7 * lie In der Sache selbst hat das Berufungsgericht zunächst den Inhalt der dem Kläger auf Grund des Vergleichs vom 4.Mai 1949 obliegenden Leistung bestimmt urid im Zusammenhang damit die Präge erörtert, ob entsprechend dem Vorbringen der Beklagten die Geschäftsgrundlage des Vergleichs weggefallen / sei. weil es sich bei dem Herstellungsverfahren des Klägers nicht um ein Geheimverfahren gehandelt habe. Es hat ausgeführt«, in den Vorprozessen der Parteien sei nicht der Geheimcharakter des Verfahrens des Klägers, sondern die Präge streitig gewesen, ob die Beklagten sich dieses Verfahrens, bei dem es sich in jedem Palle um ein Betriebsgeheimnis des Klägers gehandelt habe, unter Verstoß gegen die Bestimmung des.§ 17 UnlWG beschafft hätten. Ein Betriebsgeheimnis liege auch dann vor, wenn ein Unternehmer ein an und für sich offenkundiges Verfahren benutze, es aber unbekannt sei, daß er sich gerade dieses Verfahrens bediene und damit Erfolge erziele. Bei Abschluß des'Vergleiches hätten die Parteien als unstreitig zugrunde gelegt, daß es sich bei dem Verfahren des Klägers um ein Betriebsgeheimnis in diesem Sinne gehandelt habe, nicht aber, daß das Verfahren auch "objektiv geheim" gewesen sei. Dies folge aus der Erwägung, daß es für den Beklagten zu 2) als technisch unerfahrenen Kaufmann, der sich auf chemischem/ Gebiete habe betätigen wollen, erforderlich, jedoch auch ausreichend gewesen sei, ein fertiges, erprobtes und sogleich praktisch verwendbares Rezept zu erhalten sowie einen Fachmann^ zu gewinnen, der das Verfahren habe- ausführen können. Die Interessen des Beklagten zu 2) seien dahin gegangen, über beiden ungehindert verfügen zu können. Dagegen sei es für ihn nicht, erforderlich gewesen, daß das Verfahren'"objektiv geheim" gewesen sei. Der Vergleich sei mithin nicht dadurch hinfällig . geworden, daß das Verfahren des Klägers dieser Eigenschaft entbehrt habe; aus demselben Grunde sei auch die Geschäfts- ' * v"« grundlage nicht weggefallen. Daraus folge bereits, daß die nach dem Vergleich geschuldete Leistung des Klägers nicht in \ * * t- „ '' i' ' Vf - 8 ~ der Zurverfügungstellung eines (objektiven) Geheimverfahrens bestanden habe.» Zu demselben Ergebnis führe zudem die Erwägung, daß im Rahmen des Vergleichs Leistung und Gegenleistung $ nur dann als gleichwertig angesehen werden könnten, wenn davon ausgegangen werde, daß der Kläger dem Beklagten zu 2) das Herstellungsverfahren ohne Rücksicht darauf zur Verfügung gestellt habe, ob es als solches neu oder bekannt' gewesen sei* 1) Die Revision rügt in erster Linie , das Berufungsgericht habe bei diesen Ausführungen den Inhalt der Bestimmung des § 17 UnlWG und den Begriff des Betriebsgeheimnisses verkannt* Diese Rügen sind* nicht begründet* Allerdings trifft es zu, daß dem A&gesjellten eines Geschäftsbetriebs durch § 17 Abs 1 UnlWG lediglich verboten wird, ein Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis.^ das ihm vermöge des Dienstverhältnisses anvertraut oder zugänglich gemacht worden ist, während der Dauer des Dienstverhältnisses einem anderen mitzuteilen« Der Beklagte zu 3)? dem unstreitig kein Wettbewerbsverbot für die Zeit nach seinem Ausscheiden 'aus den Diensten des Klägers auferlegt worden war, durfte daher nach der Beendigung des Dienstverhältnisses seine beim Kläger gewonnenen Kenntnisse und Erfahrungen, auch soweit sie Betriebsgeheimnisse betrafen, für sich verwerten und sie anderen mitteilen, ohne daß der Kläger, sofern nicht besondere, die Verwertung als sittenwidrig erscheinen lassende Umstände Vorlagen, ihn daran hätte hindern können« Ebensowenig wären für den Kläger in diesem Ralle Ansprüche gegen den Beklagten zu 2) gegeben gewesen (§ 17. Abs 2 UnlWG)* Denn daß etwa der Beklagte zu 3) seine Kenntnisse und Erfahrungen durch gesetz- und sittenwidrige Handlungen erlangt hätte«' ist. Wie die Revision mit Recht bemerkt, nicht festgestellt worden« Das ängefochtene Urteil läßt indessen nicht erkennen, daß,sich das Berufungsgericht dieser Rechtslage nicht bewußt gewesen -9 •* 9 - i -♦V'' 1/ ' wäre« Denn das Berufungsgericht hat die Frage, ob die V&ett-bewerbsreehtlichen Ansprüche, die der Kläger in den Vorprozessen gegen die Beklagten zu 2) und 3) erhoben hatte, begründet waren, nicht entschieden und sich deshalb mit den Voraussetzungen dieser Ansprüche überhaupt nicht befaßt. Es hat sich mit der Feststellung begnügt, daß diese Ansprüche unter den Parteien streitig waren und der Vergleich vom 4, Mai 1949 der Beilegung dieses Streites diente. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden, da es für die Auslegung des Vergleichs in der Tat nur hierauf und nicht auf die Frage ankommen konnte, ob und inwieweit die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche tatsächlich begründet waren. Sofern das Vorbringen der Revision dahin zu verstehen sein sollte, daß über die Ansprüche des Klägers angesichts des Wortlauts des § 1? UnlWG kein ernsthafter streit <habe bestehen können* ist V wmm mmm um.* darauf zu verweisen, daß der Kläger zur Begründung seiner Ansprüche in den Vorprozessen ausdrücklich behauptet hatte, der Beklagte zu 3) habe das streitige Verfahren dem Beklagten zu 2) während des Bestehens des Dienstverhältnisses mit- mm mmmm m* mm «mumm geteilt. Selbst dann, wenn diese Mitteilung erst nach der Beendigung des Dienstverhältnisses erfolgt wäre, hätte im übrigen die Frage, ob deren Verwertung durch den Beklagten zu 2) wettbewerbsrechtlich einwandfrei war, selbständiger Prüfung bedurft (vgl RG JW 1938. 3050 /?053?). Auch in die-* sem Falle wäre daher zu dem mindesten über die gegen den Beklagten zu 2) in den Vorprozessen erhobenen Ansprüche ein Streit durchaus möglich gewesen. fr V- \' *>' V #• i ,1 * * Ebensowenig ist der Vorwurf gerechtfertigt, das Berufungsgericht habe den Begriff des Betriebsgeheimnisses verkannt. Unter einem Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis ist nach ständiger Rechtsprechung jede Tatsache zu verstehen, | die im Zusammenhang mit einem Geschäftsbetrieb steht, nur / * einem eng begrenzten Personenkreis bekannt, also nicht offen- i. *■* 10 • ♦ kundig ist und nach dem bekundeten Willen des Betriebsihhabers ' geheim gehalten werden solle (RGZ 149? 354; HG JW 1936, 2081 ! Nr 12j MuW 1937? 226r 424; JW 1938. 3050)o Dabei kommt es, wie |, das Berufungsgericht zutreffend ausführt? nicht entscheidend darauf an, ob das geheim gehaltene Verfahren als solches be- j kannt ist oder nicht und ob es insbesondere im Sinne des Pa- ; tentgesetzes neu ist* Auch ein an sich bekanntes. Verfahren i,' kann für ein bestimmtes Unternehmen Gegenstand eines Betriebs- j: geheimnisses sein, sofern geheim ist, daß sich dieses Unter- j nehmen des Verfahrens bedient und vielleicht gerade dadurch besondere Erfolge erzielt (Reimer, Wettbewerbsund Waren- !, I .zeichenrecht 3« Aufl Anm 1 Kap 100 S 751)« Das Berufungsgericht konnte deshalb das Herstellungsverfahren des Klägers .1 ! r ‘ ■ ungeachtet der Präge, ob es an und für sich bekannt, wie das ! ! , Berufungsgericht sich ausdrückt. also nicht «objektiv geheim« ! ist, als Betriebsgeheimnis des Klägers ansehen« Insoweit hat auch die Revision keine Beanstandungen vorgebrachto Sie rftgt 1 lediglich, das Berufungsgericht habe rechtsirrig nicht beach- » tet, daß der Begriff des Betriebsgeheimnisses außer dem Y/il^ len zur Geheimhaltung ein berechtigtes wirtschaftliches Interesse des Betriebsinhabers an der Geheimhaltung voraus- v * setze« Diese Rüge ist jedoch nicht begründet« In Rechtsprechung und Rechtslehre ist allerdings anerkannt, daß der Unternehmer * nicht berechtigt ist, willkürlich die Geheimhaltung von Dingen zu verlangen, wenn dafür schlechthin kein begründetes Interesse 1 • gegeben ist (Reimer aaO Kap 100 Anm 2 S 752 mit Nachweisungen)« ;\J Es trifft auch zu, daß das Berufungsgericht hierzu keineaus- ' V drücklichen Feststellungen getroffen hat« Aus dem Zusammenhang ■ der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils ergibt sioh .:j ; aber, daß es. ein ausreichendes wirtschaftliches Interesse des V!’: Klägers an der Geheimhaltung des Verfahrens als gegeben voraus- gesetzt hat« Dem kann aus Rechtsgründen nicht entgegengetreten feik werden« Denn da der Kläger nach dem festgestellten Sachverhalt fast zwei Jahrzehnte lang - ersichtlich nicht ohne Erfolg - . iv-' • . .I.-i * , * ' • I • —11— * N , ,, \x* ü • •. « 'I v - 11 ~ X' ■ 4: ■ v *>< \®-<- m #•: If * V'* P// k ' is . ;r- nach seinem Verfahren gearbeitet hat, läßt sich nicht wohl in Abrede stellen« daß er ein berechtigtes wirtschaftliches Interesse daran hatte;« durch Geheimhaltung seines Verfahrens nach Möglichkeit zu verhindern«, daß sich andere des gleichen Verfahrens bedienten* 2) Auch mit ihren sonstigen Angriffen gegen die Auslegung, die der Vergleich vom 4* Mai 1949 in dem angefochtenen Urteil gefunden hat, konnte die Revision im Ergebnis « * >4* * < r- keinen Erfolg haben« Der Gegenstand der Leistung des Klägers, soweit sie das Herstellungsverfahren betrifft, ergibt sich aus den Bestimmungen der §§ 1 und 2 des Vergleichs, wonach der.Kläger dem Beklagten zu 2) die Herstellung und den Vertrieb der Möbelwaohspaste und damit die Anwendung seines in der Präambel, des Vergleichs als Geschäftsgeheimnls-bezeichneten Herstellungsverfahrens gestattete* Fraglich kann nur sein? ob der Kläger damit zugleich die Verpflichtung übernommen hatte, dafür einzustehen, daß das Herstellungsverfahren als-solches nicht bekannt sei* Bas.Berufungsgericht hat diese Frage verneint, indem es den Vergleich dahin ausgelegt hat, daß der Gegenstand der vom Kläger geschuldeten Leistung in Ansehung des Herstellungsverfahrens darin bestanden habe,, dem Beklagten zu 2) das Verfahren, ”so wie es war, ob objektiv geheim oder nicht”, zur Verfügung zu stellen* Biese Auslegung ist möglich« Sie verstößt weder gegen anerkannte Auslegungsregeln, noch gegen das Benkgesetz oder Erfahrungssätze, auch hat das Berufungsgericht dabei keinen wesentlichen Prozeßstoff übergangen« Sie wird insbesondere durch . die Erwägung getragen, daß es, wie das Berufungsgericht feststellt, bei der gegebenen Sachlage für den Beklagten zu 2) ausreichte, dln fertiges, bereits erprobtes und sogleich praktisch verwendbares Rezept - ohne Rücksicht darauf, ob es als solches bekannt gewesen sei oder nicht - zu erhalte: und zugleich über die Person des Beklagten zu 3) ungehindert -12- — 12 — - verfügen zu könnenund daß ferner nicht ersichtlich ist- • inwiefern für den Kläger ein begründeter Anlaß hätte gegeben sein sollen- im Rahmen des zur Beilegung der Vorprozesse geschlossenen Vergleiche dem Beklagten zu 2) gegenüber eine Gewährleistung für den Reuheitswert des Verfahrens zu übernehmen* Auf die vom Berufungsgericht zur Begründung seiner Auffassung zusätzlich erörterte Präge nach dem WertVerhältnis der in dem Vergleich vereinbarten beiderseitigen Leistungen konnte es somit nicht mehr ankommen«, so daß hierauf * und auf die damit zusammenhängenden Rügen der Revision im einzelnen nicht eingegangen zu werden brauchte* Wenn das Berufungsgericht dabei besonderes Gewicht auf den Umstand gelegt hat* daß der Kläger die von ihm erhobenen wettbewerbsrechtlichen Ansprüche fallen ließ-so ist das rechtlich nicht zu beanstanden Denn ersichtlich lag für den Beklagten zu 2) gerade hierin die Bedeutung und der Wert des Vergleicheso Der Kläger hätte die weitere Produktion des Beklagten zu 2) unterbinden können, wenn sich seine Ansprüche t als begründet erwiesen hätten* Dieser Gefahr wurde der Beklagte zu 2) durch den Vergleich enthoben« Die Revision wendet sich gegen die Auslegung des Berufungsgerichts allerdings mit der Rüge* das Berufungsgericht habe die Bestimmung« des £ 4 des Vergleichs übergangen«« Sie meint* aus dieser Bestimmung gehe eindeutig hervor, daß .. das vom Kläger zur Verfügung gestellte Verfahren nach dem Willen der Vergleichsparteien habe objektiv neu sein sollen« Diese Rüge ist Indessen nicht begründet« Das Berufungsgericht hat sich mit § 4 des Vergleichs in dem angefochtenen • Urteil zwar nicht ausdrücklich auseinandergesetzt**Es ist jedoch nicht anzunehmen, daß es diese Bestimmung bei der^ Gesamtwürdigung des Vergleichsinhalts übersehen habe* Zudem läßt sich entgegen der Meinung der Revision aus § 4 des Ver- t • gleiche ein zwingender Schluß darauf,* daß der Kläger für die Reuheit seines Verfahrens habe einstehen wollen, nicht ziehen* . :: * «• * » '> $ • -T$i: Die Bestimmung ist vielmehr auch bei der Annahme sinnvoll, daß der Kläger hierfür keine Haftung übernommen habe« Denn sie bot dem Kläger in jedem Palle eine größere Sicherheit, t als sie ihm geboten gewesen wäre, wenn er sich entsprechend dem Vorbringen der Revision mit einer weniger weitgehenden Geheimhaltungsverpflichtung begnügt hätte.. Entgegen der Meinung der Revision nötigt ferner auch die in der Klageschrift enthaltene Behauptung, es handele sich bei dem Verfahren des Klägers um eine patentfähige Erfindung, keineswegs zu der Folgerungs daß der Kläger in* dem Vergleich eine Gewähr für die Neuheit des Verfahrens übernommen habe» Dem Berufungsgericht kann daher, aus Rechtsgründen nicht entgegengetreten werden, wenn es diese Folgerung nicht gezogen hat» 3) Soweit das Berufungsgericht die Anwendbarkeit des § 779 BGB verneint und den Einwand des Wegfalls der Geschäft sgr und läge für unbegründet erachtet hat, ist ihm im Ergebnis jedenfalls beizutreten» Die Annahme des Berufungsgerichts, weder habe die Neuheit des Verfahrens des Klägers bei Abschluß des Vergleichs vom 4» Mai 1949 zu dem als feststehend- zugrunde gelegten Sachverhalt gehört (§ 779 BGB), noch sei sie Ge-schäftsgrundlage gewesen, beruht auf rechtlich einwandfreier tatrichterlicher Würdigung des vorgetragenen Sachverhalts» Die Meinung der Revision, das Berufungsgericht habe sieh hierbei von denkgesetzlich fehlerhaften Erwägungen leiten lassen, trifft nicht zu» Das Berufungsgericht konnte bei der gegebenen Sachlage ohne Rechtsirrtum davon ausgehen, bei Abschluß des Vergleichs sei es dem Beklagten zu 2) nur auf ein erprobtes Rezept und auf die Betriebserfahrungen des Beklagten zu 3) angekommen, ohne daß für ihn die Neuheit des Verfahrens eine Rolle gespielt habe» Die vom Berufungsgericht daraus gezogene Folgerung, daß unter diesen Umständen die Neuheit des Verfahrens im Sinne des § 779 BGB - 14 nicht zur Grundlage des Vergleiches und auch nicht zur Geschäftsgrundlage gemacht worden sei, liegt auf tatsächlichem Gebiet und läßt keinen Verstoß gegen das Denkgesetz erkennen* III* Ist hiernach mit dem Berufungsgericht davon auszugehen* daß dem Kläger nach dem Vergleich vom 4«. Mai 1949 nicht die Verpflichtung oblag, für die objektive Neuheit des dem Beklagten auf Grund des Vergleichs überlassenen Verfahrens einzustehen, so kann der Kläger die in § 1 des Vergleichs vereinbarte Umsatzprqvision aus dem Verkauf der nach seinem Verfahren hergestellten Paste beanspruchen« auch wenn dieses Verfahren nicht objektiv neu gewesen sein sollte* Denn auch ein Betriebsgeheimnis* das in einem an sich bekannten Herstellungs verfahren besteht* kann, wie das Berufungsgericht ohne Hechtsirrtum angenommen hat, zu dem Gegenstand eines Lizenzvertrages gemacht werden (vgl RGZ 163, 1 jjp)* Daß die Verpflichtung zur Zahlung von Lizenzgebühren für die Überlassung eines derartigen Betriebsgeheimnisses sich, wie die Revision meint, notwendig auf eine kurze Anlaufzeit beschränken müsse, trifft nicht zu* Allerdings sind Umstände denkbar« die den vorzeitigen Wegfall der Zahlungspflicht herbeiführen können» So etwa, wenn das Betriebsgeheimnis vor Ablauf des Vertrages offenkundig werden sollte* Derartige Umstände sind indessen im vorliegenden Palle aus dem vorgetragenen Sachverhalt nicht zu entnehmen* IV* Da der Kläger von den Beklagten Rechnungslegung über alle Verkäufe von Möbelpaste für die Zeit vom 1» Mai 1949 bis zu dem 31o Januar 1952 begehrt und die in § 1 des Vergleichs vom 4o Mai’ 1949 vereinbarte Umsatzprovision für didse sämtlichen Verkäufe beansprucht, kommt es daraüf an* ob die Beklagten entsprechend ihrem Sachvortrage das Rezept des Klägers nur vorübergehend angewendet haben, im übrigen aber hiervon abgewichen sind und ob die Provisionspflicht auch hinsichtlich der unter Abweichung von dem Rezept des Klägers hergestellten Pasten besteht« -15- Das Berufungsgericht ist in tatsächlicher Hinsicht davon ausgegangen« daß die Beklagten von dem Rezept des wichen sind« Es hat diese Abweichungen jedoch für rechtlich unerheblich gehalten und demzufolge die Provisionspflicht der Beklagten auch für die nach dem abgeänderten Verfahren hergestellten Pasten bejaht« Dabei ist es von der Erwägung ausgegangen, daß einerseits nicht jede geringfügige Abänderu.* des Rezeptes die Beklagten von der Provisionspf13cht habe be~ Provisionsanspruch für die Pasten zustehe, die auf einer von seinem Verfahren abweichenden Basis hergestellt worden gers weiter Verwendung gefunden hätten oder nicht« Aus dem Sinn und Zweck des Vergleiches vom 4« Mai 1949 und insbesondere aus dem Umstande, daß der Beklagte zu 2) auf Grund des Vergleiches nicht nur die Verfügung über das Rezept* sondern - über den infolge des Vergleiches aus seiner wettbewerblichen Verstrickung entlassenen Beklagten zu 3) -auch über die Betriebserfahrungen des Klägers erlangt haber entnimmt es sodann, daß der Kreis der provisionspflichtigen Produkte weit zu ziehen sei und alle Pasten umfasse, bei deren Herstellung in irgendwelcher Richtung die Betriebserfahrungen des Klägers verwendet worden seien« Diese Auffassung des Berufungsgerichts begegnet entgegen der Meinung der Revision keinen rechtlichen Bedenken« habe bei seiner Annahme, der Beklagte zu 2) habe mit dem Abschluß des Vergleichs auch die Betriebserfahrungen des Beklagten zu 3) für sich gewonnen und gewinnen wollen, nicht beachtet, daß die Verwertung bloßer Betriebserfahrungen des. Beklagten zu 3) nicht Gegenstand des Vergleichs gewesen sei* dem Beklagten zu 3) überdies nach Beendigung seines Dienstverhältnisses bei dem Kläger die Verwertung Seiner dort ge- Xlägers zuerst in geringerem, später in stärkerem Maße abge- freien können, auf der anderen Seite dem Kläger aber kein • UUiU aXQ wu CUig«f9CUvU VT W X UOU iUUOMW 5 VW wesentlichen Besonderheiten der Herstellungsmethode des Klä- seien, und als entscheidend angesehen werden müsse, ob die Unbegründet ist insbesondere die Rüge, das Berufungsgericht -16 / wonne*en Erfahrungen offengestanden habe« Eie Revision übersieht hier«, daß der Beklagte zu 2) - ohne den Vergleich -nach § 17 Abs 2 ÜnlWG die Betriebserfahrungen des Beklagten zu 3)3 soweit sie das streitige Verfahren betrafen, nicht für sich hätte verwerten dürfen, wenn der Beklagte zu 3) sie ihm entsprechend dem Vortrage des Klägers in den Vorprozessen unter Verletzung des § 17' Abs 1 UnlWG schon vor der Beendigung des Dienstverhältnisses mitgeteilt haben sollte*. Dieses. Hindernis wurde durch den Abschluß des Vergleichs beseitigt*» Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Vergleich habe dem Beklagten zu 2) auch die das Verfahren, des Klägers betreffenden Betriebserfahrungen des Beklagten zu 3) verschafft und seinem Sinne nach auch verschaffen sollen«, und die Lizenzpflicht sei zu einem erheblichen Teile dazu bestimmt gewesen, die Überlassung 'dieser Betriebserfahrungen abzugelten, ist daher aus Rechtsgründen . nicht zu beanstanden« Sie rechtfertigt aber die Polgerung, daß die Lizenzpflicht nicht auf die ’»nackte Rezeptur •» des Klägers zu beschränken sei. sondern eine gewisse* im Rahmen der praktischen Betriebserfahrungen liegende Variationsbreite dieser- Rezeptur umfasse«, sofern nur dabei deren Grundgedanke noch verwendet werde*, Dafür spricht auch die weitere Erwägung des Berufungsgerichts, daß die Beklagten zu 2) und 3) mangels ausreichender technischer Vorbildung das Verfahren des Klägers nicht auf Grund wissenschaftlicher Erkenntnisse, sondern nur im Wege praktischen Ausprobierens* hätten variieren können*, Sollte die Lizenzpflicht wesentlich auch die Betriebserfahrungen des Beklagten zu 3) abgelten, die ihrerseits rein praktischer und nicht theoretischer Art waren, so liegt 'auch unter diesem Gesichtspunkt die Annahme nahe, daß nach dem Sinne des Vergleichs alle diejenigen Abwandlungen des Verfahrens lizenzpflichtig sein sollten.' zu denen man im Wege des Ausprobierens gelangen konnte, ohne ?; den Grundgedanken des Verfahrens, Verwendung, eines Entquellungsmittels bei Ölware, aufzugeben*» » • »V %'i« Hiervon ausgehend lassen auch die Ausführungen keinen Reehtsirrtum erkennen, mit denen das Berufungsgericht unter Würdigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme im einzelnen dar-gelegt hat. daß das abgeänderte Herstellungsverfahren der Beklagten sich innerhalb der lizenzpflichtigen Variationsbreite des Verfahrens des Klägers halte. Der Grundgedanke des Klägers bestand darin, bei der Herstellung von Ölware Alkohol - zur Entquellung der Ligninbestandteile - und Ammonium - zur Entquellung der Zellulosebestandteile des Holzes - zuzusetzen, um auf diese Art und Weise eine größere Tiefenwirkung der PasJ zu erzielen« Baß es im Sinne dieses Grundgedankens belanglos war, statt des natürlichen Karnauba-Wachses IG-Wachse als Aus gangsstoff zu nehmen, konnte das Berufung sgericht im Anschluß an das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen, Br«Endre unbedenklich annehmen, zu demal die Beklagten, wie das Berufungs gericht feststellt, schon vor Abschluß des Vergleiches aus-schließlich IG-Wachse verwendet, ersichtlich also selbst diese Abweichung als unerheblich angesehen hatten« Ebensowenig ist es rechtlich zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht kein Gewicht darauf gelegt hat, daß die Beklagten mit abweichenden Temperaturen arbeiten« Auch die Revision hat hiergegen nichts eingewandt« Eine stärkere Abweichung von dem Rezept des Klägers liegt allerdings darin, daß die Beklagten den vom Kläger verwendeten Alkoholzusatz fortgelassen haben« Gleichwohl ist dem Berufungsgericht zuzustimmen, wenn es auch dieser Abweichung für die Präge der Lizenzpflicht keine Bedeutung beigemessen hat« Bie Beweisaufnahme hat keine völlige Klarheit über den Wert des Alkoholzusatzes erbracht« In den vom Kläger herrührenden Proben hat sich zudem, von einer Ausnahme abgesehen, kein Alkohol nachweisen lassen« Bie Ursache hierfür ist nicht aufgeklärt worden« Möglicherweise ist bei . der Herstellung der untersuchten Proben kein Alkohol zugesetzt worden; es kann aber auch sein, daß sich der Alkohol während des Herstellungsprozesses verflüchtigt hat« Boch kann es hierauf nicht entscheidend ankommen« Mag der Alkoholzusatz für die Wirkung der Paste Bedeutung haben oder nicht? in jedem Palle liegt in dem Verzicht auf diesen Zusatz? da die Beklag- ! ten nach wie vor Ammonium zusetzen? für sich allein noch keine ; Aufgabe des Grundgedankens des Klägers? sondern eine blöße Variierung seines Rezeptes? die das Berufungsgericht ohne i Rechtsirrtum als unerheblich ansehen konnte,» Schließlich kann f •j dem Berufungsgericht aus Rechtsgründen auch nicht entgegetfge- j treten werden? wenn es in der Erhöhung des vom Kläger vorge-schriebenen Ammoniumzusatzes lediglich eine derartige Variierung ji., des Verfahrens erblickt hat« Der Ammoniumzusatz ist bei den Be-klagten zwar an sich;um ein Mehrfaches größer als beim Kläger« Aber auch bei den Beklagten beläuft er sich nur auf einen geringen Prozentsatz, der Gewichtseinheit? so daß? wie das Beru- ;; fungsgericht im Anschluß, an das Gutachten des gerichtlichen «*» 1 i Sachverständigen feststellt? trotz des mengenmäßig unter-schiedliohen Zusatzes ein praktischer Unterschied zwischen * j . den beiden Pasten nicht besteht« Die Auffassung des Berufungs- ( gerichts? daß sich die Erhöhung des Ammoniumzusatzes im Rahmen ; einer Variierung des Rezeptes des Klägers halte? ist. unter diesen Umständen - zu demal bei Berücksichtigung der allgemeinen ' Gesichtspunkte? von denen das Berufungsgericht? wie dargelegt? bei der Abgrenzung der.lizenzpflichtigen Variationsbreite aus- ; . gehen durfte -rechtlich nicht zu beanstanden« j • Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision sind i • nicht begründet« r \ ' ■ $ Bas Berufungsgericht hat sich zwar mit den im einzelnen voneinander abweichenden Meinungen der zahlreichen? von den Parteien überreichten Gutachten über die Einordnung der Pasten } ' und deren Unterschiede nicht auseinandergesetzt und hierzu j auch kein Obergutachten eingeholt« Der Vorwurf unzureichender Aufklärung des technischen Sachverhalts ist jedoch nicht gerechtfertigt« Pür die im vorliegenden Palle entscheidende Präge des Umfanges der Lizenzpflicht kam es darauf an? ob sich die Abweichungen? zu denen die Beklagten gelangt sind? im Rahmen einer Variierung des Rezeptes des Klägers halten und dessen Grundgedanken - mindestens teilweise - benutzen* Hierzu war jedoch eine Stellungnahme zu jenem Meinungsstreit nicht erforderlich«. Die. Raste der Beklagten wird zwar im Gegensatz zu der des Klägers von den Privatgutachtern der Beklagten als teilverseifte Ware eingeordnet« Die Gutachten lassen aber nicht erkennen«, daß diese Teilverseifung zu praktisch bedeutsamen Unterschieden geführt habe, die es ausschließen würden* eine bloße Variierung des Verfahrens des Klägers unter Beibehaltung des Grundgedankens dieses Verfahrens als gegeben anzunehmen« Insbesondere ist auch der von den Gutachtern fe'stgestellte Wassergehalt der Paste der Beklagten im Vergleich zu dem Wassergehalt der eigentlichen. Wasserbeizen so geringfügig*, daß er eine solche Betrachtung nicht zu hindern vermag# Zu Unrecht beanstandet die Revision weiterhin, daß das Berufungsgericht den Stand der Technik im Zeitpunkt des Ausscheidens des Beklagten zu 3) aus den Diensten des Klägers nicht aufgeklärt hat«. Wurde die lizenzpflicht für die Überlassung eines bloßen Betriebsgeheimnisses, also eines Verfahrens , das gerade nicht dem Stande der Technik gegenüber neu zu sein brauchte, sowie für die Erlaubnis vereinbart* daß der Beklagte zu 3) seine beim Kläger hinsichtlich dieses Verfahrens gewonnenen Erfahrungen in dem Betriebe des Beklagten zu 2) verwerten durfte, so kann es für die Frage nach der Abgrenzung der lizenzpflichtigen Abwandlungen auf den Stand der Technik nicht ankommen« Entscheidend ist für diese Frage, ob sich die Abwandlungen noch innerhalb der durch die Be- * triebserfahrungen gegebenen Variationsmöglichkeiten halten und der Grundgedanke der Rezeptur des Klägers weiter ver*-wendet wird« Ebensowenig aber? wie es der Vereinbarung einer Lizenzpflicht entgegensteht, daß ein als Betriebsgeheimnis geschütztes Verfahren als solches nicht neu ist, kann der Ausdehnung der Lizenzpflicht äuf Abwandlungen dieses Ver- fahrens, die sich in dem gekennzeichneten Rahmen halten, die mangelnde Neuheit dieser Abwandlungen gegenüber dem Stande der Technik entgegenstehen* Ras Berufungsgericht konnte unter diesen Umständen davon absehen, Feststellungen über den im einzelnen umstrittenen Stand der Technik zu treffen, und brauchte insbesondere entgegen.der Meinung der Revision auch nicht der unter Beweis gestellten Behauptung der Beklagten nachzugehen, daß das von ihnen angewendete Verfahren druckschriftlichen Anweisungen der Firma R®&-Chemie entspreche, •di,e sie über die Firma 3*n bezogen hätten* Unerheblich ist«es schließlich, ob der Klager, wie die Revision geltend macht, ursprünglich weniger Ammonium zugesetzt hat. als bei der Probe zugesetzt worden ist, die i der gerichtliche.Sachverständige untersucht hat* Nach dem Zusammenhang der Gründe des angefochtenen Urteils kann nicht angenommen werden, daß das- Berufungsgericht zu einer abweichenden Beurteilung gelangt wäre, wenn die zu dem Vergleich herangezögene Probe des Klägers einen geringeren Ammoniumzusatz aufgewiesen hätte* Rem hätte aus Rechtsgründen nicht entgegengetreten werden können« Vo l)‘Ras Berufungsgericht hat die Bestimmung des § 6 des Vergleichs vom 4o Mai 1949 dahin ausgelegt, daß die dort vorgesehene Vertragsstrafe für den Fall der Nichterfüllung versprochen worden sei (§ 340 BGB)« Rieser Auslegung, zu deren Rechtfertigung das Berufungsgericht zutref-’ fend auf die Höhe der Strafe hinweist, kann aus Rechtsgrün-den nicht entgegengetreten werden* Sie wird auch von der Revision nicht angegriffen« Ras Berufungsgericht hat ferner die im Schriftsatz vom 7« April 1953 enthaltene Erklärung des Klägers, mit dem Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe werde der Mihdestbetrag des entstandenen Schadens, mit dem Anspruch auf Rechnungslegung der weitergehende Schaden geltend gemacht, dahin ausgelegt, daß der Kläger sich damit des - 21 Erfüllungsanspruches nicht in jedem Falle habe begeben . wollen^ Überdies ist es der Auffassung, daß die Erklärung f ihrem Inhalte nach zulässig und rechtswirksam sei* Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision sind nicht gerechtfertigt« Die Revision meint, der Kläger habe von Beginn des Rechtsstreits an die Vertragsstrafe verlangt« Dadurch sei der Anspruch auf Erfüllung nach § 340 Abs 1 Satz 2 BGB ausgeschlossen worden« Diese Rechtswirkung habe durch die im Schriftsatz vom 7« April 1933 abgegebene Erklärung nicht wieder rückgängig gemacht werden können« Der Kläger sei 1 auf die Vertragsstrafe beschränkt worden und könne nicht etwas anderes und mehr fordern als diese« Vollends unzulässig sei es, daß das Berufungsgericht dem Kläger sogar gestatten wolle? gegebenenfalls auf den Erfüllungsanspruch zurückzugreifen« Dieser Auffassung kann indessen nicht beigetreten werden« Die Revision beachtet bei ihren Ausführungen nicht. daß die Erklärung, die Vertragsstrafe verlangen zu wollen, den Erfüllungsanspruch nach § 340 Abs 1 Satz 2 BGB nur dann ausschließt, wenn die Vertragsstrafe verwirkt, der Anspruch auf die Strafe also begründet ist (RGZ 77, 290; * Staudinger-Werner, 9p Aufl Anm II 1 zu § 540 BGB)« Solange nicht feststeht, daß eine Vertragsstrafe verwirkt ist, kann deshalb im Prozeß der Erfüllungsanspruch neben dem Anspruch auf die Vertragsstrafe geltend gemacht werden« Wird in solchen Fällen dem Anspruch auf die Vertragsstrafe stattgegeben, so erweist sich damit allerdings der Erfüllungsanspruch als unbegründet« Wird umgekehrt aber der Anspruch auf die Vertragsstrafe abgewiesen, so kann d er Erfüllungsanspruch weiter Verfolgt werden« Er ist, da die Vertragsstrafe.nicht verwirkt ^worden war, in seinem Bestände durch die Erklärung, die Strafe zu verlangen, nicht berührt worden« Die Auffassung ferner, daß das einmal erklärte Verlangen auf Zahlung der Vertragsstrafe es ausschließe, nachträglich gemäß § 340 Abs 2 BGB‘ die verwirkte Strafe als Mindestbetrag des Schadens r * '* ' ;f£ • -22- « I ; und darüber hinaus Ersatz des weitergehenden Schadens zu fordern, entbehrt der Rechtsgrundlage« Die Erklärung., die Vertragsstrafe zu verlangen, schließt zwar* wenn die Strafe verwirkt ist. nach § 540 Abs 1 Satz 2 BOB den Erfüllüngsan-Spruch aus« Dem Gesetz ist aber nicht zu, entnehmen, daß hierdurch auch die Geltendmachung der in § 540 Abs 2 BGB zugelassenen weitergehenden Schadensersatzansprüche ausgeschlossen werden sollte« Hiervon ausgehend bestehen hinsichtlich der Zulässigkeit der vom Kläger gestellten Anträge keine rechtlichen Bedenken« Die vom Kläger verlangte Vertragsstrafe ist nach ' § 339 BGB verwirkt ? wenn die Beklagten mit der Erfüllung des Vergleichs in Verzug gekommen sind« Ist diese Voraussetzung aber erfüllt., so hat der Kläger, wie das Berufungsgericht rechtsirrtumsfrei angenommen hat* Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung« Da der Kläger die ihm nach dem Vergleich obliegende Leistung bereits bewirkt hat* deckt sich dieser Anspruch mit dem Erfüllungsinteresse (RGZ 96. 22; Staudinger-Werner 9o Auf1 Anm B 13 a, bb* ft, zu § 326 BGB)* so daß der Kläger die vereinbarte Provision als Schadensersatz beanspruchen und - zur Vorbereitung dieses Anspruchs -. auch Rechnungslegung verlangen kann« Die hierin etwa liegende Klageänderung hat das Berufungsgericht rechtsirrtumsfrei als sachdienlich zugelassen« 2) Die Revision wendet sich zwar mit Recht gegen die Begründung* mit der das Berufungsgericht in erster Linie ein Verschulden der Beklagten bejaht und demzufolge die Vertragsstrafe als verwirkt bezeichnet und dem Kläger den Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung zugebilligt hat« Insoweit kann es auf sich beruhen* ob der Auffassung des Berufungsgerichts gefolgt werden könnte* daß die'Beklagten nach § 2 Satz 2 des Vergleichs vom 4« Mai 1949 nicht nur berechtigt* sondern auch verpflichtet gewesen seien, die lizenzierte Paste unter der Marke "Helanol" zu vertreiben und daß sie gegen diese Verpflichtung verstoßen i 1.' ’ ! • I* i ♦ * i • n i .'i 1 ■ ; 'i'H .Y., Vis'.'- V1' I „ . . 1 ii ' •MS ■ -H'1 lA1!' , i!1 V I, ' -'S..'-: I • $ -23- hätten., indem sie die gleiche Marke auch für ihre abgeänderten Pasten benutzten« her Kläger gründet seine Ansprüche nicht.auf einen derartigen Verstoß, sondern verlangt die Vertragsstrafe und Schadensersatz, weil die Beklagten die Leistung der in dem Vergleich vereinbarten ProvisionsZahlungen schuldhaft verweigert hätten« Für die Entscheidung kann es daher nur darauf ankommen, ob'diese Leistungsverweigerung die Vertragsstrafe gemäß § 339 BGB auszulösen und den geltend gemachten Schadensersatzanspruch zu rechtfertigen vermag« has hängt aber allein davon ab, ob den Beklagten hinsichtlich der Leistungsverweigerung in der $at ein Verschulden zur Last gelegt werden kann, hie Frage, ob die Beklagten etwa gegen die vom Berufungsgericht angenommene Verpflichtung zur Verwendung der Marke "Helanol" verstoßen haben, hat damit unmittelbar nichts zu tun« Auf die Angriffe, die die Revision gegen die Auslegung richtet, die das Berufungsgericht der Bestimmung des § 2 Satz 2 des Vergleiches vom 4« Mai 1949 gegeben hat, brauchte daher nicht eingegangen zu werden. hagegen ist die Hilfsbegründung .des Berufungsgerichts geeignet, die angefochtene Entscheidung zu tragen« hie Beklag ten haben die Zahlung der Provision für die abgeänderte Paste wie 'dargelegt, objektiv zu Unrecht verweigert« has Berufungsgericht ist deshalb mit Recht davon ausgegangen, daß sie für ihre Behauptung, es treffe sie hinsichtlich dieser Leistungsverweigerung kein Verschulden, beweispflichtig seien. Seine Annahme, die Beklagten hätten diesen ihnen obliegenden Beweis nicht geführt, läßt keinen Rechtsverstoß erkennen« Hach' Läge . der Sache hätten sich die Beklagten allenfalls durch den Hach weis entschuldigen können, daß sie sich rechtzeitig und ausreichend bei Sachverständigen nach ihrer Leistungspflicht erkundigt 'und dabei eine ihre Leistungspflicht verneinende Auskunft erhalten hätten, auf die sie nach Lage der Dinge ver- . trauen durften. Das Berufungsgericht hat nach dem Zusammen- # » hang seiner Ausführungen eine solche schuldbefreiende Erkundi gung nicht als bewiesen angesehen. Das ist rechtlich nicht zu 24 - beanstanden? da die Beklagte eine rechtzeitige Befragung geeigneter Sachverständigen nicht einmal hinreichend substantiiert behauptet haben und die von ihnen später eingeholten gutachtlichen Äußerungen chemischer Sachverständiger» insbesondere die Äußerung des Dr, Kauffmann vom 5» « Juli 1951? auch keine Stellungnahme zu den für die Lizenzpflicht entscheidenden rechtlichen Gesichtspunkten enthalten«. Bas Berufungsgericht hat überdies den Umstand» daß die Beklagten die ungeänderte und die abgeänderte Paste ohne Ausscheidung in den Büchern unter der gleichen Marke ”Helanolw oder der damit verwechslungsfähigen Marke "Hel-manol« vertrieben haben? als ein bewußtes Tarnungsmanöver betrachtet? das dem Kläger die Hachprüfung erschweren sollte« Es hat daraus entnommen? daß sich die Beklagten der Zweifelhaftigkeit der Präge? ob sie für die abgeänderte Paste die Lizenz verweigern dürften? durchaus bewußt gewesen seien« Auch gegen diese? auf tatsächlichem Gebiet liegende Würdigung des Sachverhalts ist rechtlich nichts einzuwenden« Sie rechtfertigt aber ebenfalls die Annahme?, daß die Beklagten den ihnen obliegenden Entlastungsbeweis . nicht erbracht haben« -25- - PS Die Revision ist nach alledem unbegründet und war daher mit Kostenfolge aus § 97 ZPO. zurückzuweisen* Weinkauff Birnbach Hasteiski Hörr BR Dr* Y/eiß ist durch Urlaub und Ortsabwesenheit an der Unterschriftsleistung rer« • hindert* Weinkauff