BGH · I ZR 111/50

/ er 1-ttiA'l* V :'Für das Nachschlagewerk! Für die Amtliche Sammlung! 249’ o« y i- ■■ i, I.Gesetz: §§ 1 TJT7G, 826 BGB, ZPO 561, BrstübLG z PatG § 20 Abs 2. M ' i a r;' Rechtssatzs Io In der Revisionsinstanz ist es zu beachten, wenn eine Erfindung nach der letzten mündlichen Verhandlung des Berufungsverfahrens auf Grund von § ‘20 Abs 2 ErsfübLG durch Veröffentlichung der Patentschrift Patentschutz erlangt hato II• Per Schutz des Erfinders in der patentamtlosen Zeit nach §§ 1 U\7G und 826 BGB setzt voraus, daß der Verletzer die Leistung des Erfinders benutzt« Er versagt, Wenn er selbständig den gleichen Gedanken anwendet wie der Erfinder« II« Gesetz? §§ 6, 37 PG Rechtssatz! Der Wegfall der A.usschlußfrist für die Erhebung der Patentnichtigkeitsklage in § 37 PG nötigt den Verletzer nicht, eine Einschränkung des Schutzu dem-fanges des Patents allein im Wege der Patentnichtigkeitsklage geltend zu machen« Er kann sich bereits im Verletzungsstreit auf eine aus dem Stande der Technik folgende Beschränkung des Schutzu demfanges berufen« Aktenzeichen? I ZR 111/50 Urteil vom 13» November 1951 OLG Düsseldorf Mi.' ■Mr i i r ' f.l'i • i ■ a I I I ! 'i' ä i Verkündet am 15« November 1951 Justizobersekretär ajs Urkundsbeemter der Geschäftsstelle Im Kamen des Volkes In dem Rechtsstreit & Co., Inhaber Josef A^Mund Heinrich Gummi- und Lederst:, nzwerk, Kflfe-KW, Beklagten und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br gegen die Firma SHP& Co., GmbH., in tMH9(\Veser), vertreten durch ihren Geschäftsführer, den Fabrikanten Friedrich SflHPin Weser), Klägerin und Revisionsbeklagte, - ProzeßbevollmKchtigter: Rechtsanwalt Br hat der Erste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 6. November 1951 unter Kitwirkung der Bundesrichter Prof. Br. Lindenmaier, Br. Keidenhain, Schmidt, Br. Birnbach und Wilde für Recht erkannt: Bas Urteil des 2. .Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Büsseldorf vom 20. Oktober 1950 wird aufgehoben. Bie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwieseno Von Rechts wegen Tatbestand Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des mit Wirkung vom 1. August 1939 erteilten DRP 767 043 betreffend eine "aufklebbare Sohle aus Kunstleder, Gummi Oodglo mit einer in ihrer ganzen Stärke erweichbaren Zelluloidschicht", dessen einziger Patentanspruch lautet! "Aufklebbare Sohle aus Kunstleder, Gummi o.dgl.mit einer in ihrer ganzen Stärke erweichbaren Zelluloidschicht auf der dem Schuhwerk zugewandten Seite der-Sohle, dadurch gekennzeichnet, daß die Schicht aus einer derart dünnen Folie bis 0,50 mm Starke besteht, daß die durch eine Aufrauhung aus der Sohlenfläche einerseits und aus der Schuhwerksfläche anderseits hervorstehenden Fasern beim Klebevorgang in der weichen Zelluloidschicht miteinander in Eingriff treten bzw, sich ineinander verfilzeno,f Das Patent ist auf Grund der Verordnung vom 12. Mai 1943 (BGBl II, 150) erteilt worden, ohne dass zuvor die Anmeldung bekanntgemacht worden war. Die Patenterteilung ist am 19. April 1951 bekannt gemacht und die Patentschrift am 26. Juli 1951 ausgegeben worden«, Die Beklagte hat Gummisohlen und Gummiplatten zu dem Ausschneiden solcher Sohlen hergestellt und vertrieben, die auf der dem Schuhwerk zugekehrten Seite aufgerauht und mit einer dünnen Zelluloid- oder andersartigen Klebstoff Schicht versehen gewesen sind«, Die Beklagte hat den Klebstoff in flüssigem Zustande auf die Gummisohlen aufgestrichen oder maschinell aufgewalzt und' dann abtrocknen lassen. 'V ■ ■ -A>T Ä.V : k kV t.. £ - > ■' , * §:v &£■ «:: .•••A*""'■ : * : V.. .'Vaa*.* V '»• • *<b\a y ** ’ Die Klägerin hat die Beklagte mit Schreiben vom 21. Februar. 1949 unter Vorlage der Patenterteilung wegen Verletzung des Klagepatents verwarnt* Die Klägerin ist der Auffassung, dass die Sohlen der Beklagten unter den Gegenstand des Klagepateht3 fielen, und hat Verurteilung der Beklagten zur Unterlassung und Rechnungslegung sowie Feststellung der Schadens er satzpflicCf der Beklagten beantragt. Die Beklagte hat um Klageabweisiih gebeten* . . * vs • . \ » •• ♦ Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat den Unterlassungsanspruch anders gefasst und den Schadensersatz- und Rechnungslegimgs-anspruch auf die Zeit nach dem Eingang des Verwarnungssehreibens der Klägerin vom 21. Februar 1949 beschränkt, im übrigen die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Gegen das Urteil des Oberländesgerichts hat allein die Beklagte Revision eingelegt. Sie erstrebt Abweisung der Klage in vollem Umfange. Die Klägerin bittet um Zurückweisung der Revision, hilfsweise mit der Massgabe, dass der.Unterlassungsanspruch neu gefasst werde. Ents cheidungsgrühde Gemäss § 20 Abs 2 des Ersten Überleitüngsgesetzes, der mit dem aufgehobenen §11 Abs 3 der Verordnung vom 12. Mai 1943 über eins tiramt, tritt bei Patenten, die nach der Verordnung vom 12* Mai 1943 ohne* vorherige Bekanntmachung der Anmeldung erteilt worden sind, die " 11 &w. l:~ * k: . - 4 Wirkung des Patents gegen Dritte erst mit der Veröffentv lichung der Patentschrift ein. Bei Erlass des Berufungs-urteils war die Klagepatentschrift noch nicht ausgegeben. Das Berufungsgericht hat der Klage gleichwohl auf Grund der §§ 1 UnlY/G, 826 BGB stattgegeben. Die Prüfung, ob diese Vorschriften das Klagebegehren stützen, erübrigt sich insoweit, als Ansprüche für die Zeit ab 26. Juli 1951, dem Tage der Veröffentlichung der Klagepatentschrift, goltend gemacht werden, also insbesondere für den Unterlassungsanspruch, da dafür jetzt die §§ 6, 47 PatG als Klagegrundläge in Betracht kommen« In Anwendung der vom Reichsgericht aufgestellten und vom Bundesgerichtshof übernommenen Rechtsgrundsätze ist eine Änderung der Patcntlage auch in der Revisionsinstanz zu beachten (vgl KGZ H8, 400 /402_7; BGH GEHE 1954, 70). Der Scha-densersatz- und der RechnungsloGungsanspruch sind jedoch auch noch, für eine vor dem Inkrafttreten des Klagepatents zurückliegende Zeit, nämlich seit dem Eingang des Verwarnungsschreibens der Klägerin vom 21.' Pebruar 1949 bei der Beklagten, rechtshängig. Insoweit bedarf es daher nach wie vor eines Eingehens auf die ursprüngliche Klage-Grundlage. Die Ausführungen des Berufungsgerichts hierzu sind nicht frei von Rechts irr turn. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, dass die Beklagte von dem Augenblicke an nach den §§1 UnlVG, 826 BGB zur Unterlassung, Schadensersatzleistung und Rechnungslegung verpflichtet sei, in dem sie von der Patenterteilung Kenntnis erlangt habe. Denn von diesem Augenblicke an lasse sich sagen, dass die Beklagte die infolge der Zeitverhältnisse eingetretene v, Schutzlosigkeit der Klägerin sittenwidrig für sich ausgenutzt habe* Die Kenntnis von dem IQagepatont habe sie ; durch das Verwarnungsschreibcn der Klägerin vom 21. Pebruaj i 1949 erhalten, in dem ihr die Klägerin die Unterlagen für die Patenterteilung übersandt habe» lirch allgemeinen Rechtsgrundsätzen ist eine Aus-Schlusswirkung des Patents vor der Bekanntmachung der Anmeldung und bei nicht bekanntgemachten Anmeldungen vor der Veröffentlichung der Patentschrift nicht gegebene Es besteht bis dahin kein Recht zur alleinigen Benutzung der Erfindung. Es wird daher insoweit auch kein Recht im Sinne des § 823 BGB anerkannt, dessen schuldhafte Verletzung schadensersatzpflichtig machen würdö (vgl RGZ 77f 81; GRUR 1944, 137 /HO7; BGH Lindenmaier-Iiöhring § 1 PatG ZTr 1)o Lediglich, wenn besondere Umstände hin-zutroten, die die Handlungsweise des Benutzers als vorsätzliche gegen die guten Sitten verstossende Schadenszufügung erscheinen lassen, kann Schadensersatz wegen der Benutzung begehrt werden (vgl Urteil des RG vom 2. Okt, 194-4» I 11/44, GFJJR 1951 S 278} 0 Das Kammergericht hat im Anschluß an Reimer (“Die Technik” 1946, 269) es als sittenwidrig angesehen, wenn ein Hachahmer die hilflose Lage eines bis zur Eröffnung des Deutschen Patentamts schutzrechtslosen Erfinders ausnutzt, um sich in den Besitz von dessen geistiger Schöpfung zu setzen (GRUR 1948, 207 /20Ö7) o Die Schutzlosigkeit bestand nicht nur für denjenigen, der seine Erfindung vor 1945 noch nicht zu dem Patent angemeldet hatte, sondern auch für den sogenannten Alt-Anmelder, dessen Anmeldung mangels Bekanntmachung der Anmeldung und auch noch nach . - Erteilung des Patents mangels Veröffentlichung der Patentschrift nicht gegen Dritte wirksam geworden war, und diese Schutzlosigkeit dauerte auch nach der Eröffilling des Deutschen Patentamts noch bis zur Bekanntmachung der Anmeldung oder bis zur Veröffentlichung der Patentschrift fort. Den Pall einer schutzlosen Alt-Anmeldung hat das Hanseatische Oberlandesgericht in einem Urteil vom 3. November 1949 (GRUR 1950, 82) behandelt. Es hat sich dem Standpunkt «des ICanmergerichts grundsätzlich engeschlossen, daboi jedoch noch auf eine Reihe zu berücksichtigender Gesichtspunkte hingewiesen. Es hat insbesondere als wesentlich herausgestollt, daß der Nachahmer seine Einrichtungen und. Erzeugnisse von der Leistung des anderen a b 1 e i t e (aaO S 85 unter I 2)0 Dar Senat schließt sich diesem Standpunkt an. Danach ist also eine Handlungsweise im Sinne der §§ 1 UnlWG, 826 BGB beispielsweise denn nicht gegeben, wenn die Benutzung auf der eigenen Erfindung des in Ansx>ruch Genommenen oder auf der Erfindung eines unbeteiligten Dritten beruht oder wenn sie dem Stande der Technik entspricht. In diesen Philen handelt der Benutzer auch dann nicht unlauter, wenn er nachträglich erkennt, daß die Erfindung oder die Anmeldung des Klägers älteren Datums ist als seine eigene Benutzung. Das Berufungsgericht ist auch auf das für einen Anspruch aus §§ 1 UViG, 826 BGB unerläßliche subjektive Moment nicht hinreichend eingcgsiigen. Es muß geprüft werden, ob die 7 ■■ Klägerin der Beklagten überhaupt als schutzloser Erfinder gegenüber getreten ist, dessen Hotlage die Beklagte bewusst ausgebeutet haben soll, ob nicht vielmehr die Beklagte das ihr entgegengehaltene Patent bis in den Rechtsstreit hinein für voll wirksam gehalten und ihre angebliche Verletzung lediglich auf die abweichende Beurteilung des Schutzu demfanges des Patents gestützt hat« Biese wesentlichen Gesichtspunkte hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt * Soweit als Klagegrundlage nur die §§1 UnlY/G, 826 BGB in Betracht kommen, das heißt für die Zeit von der Verwarnung bis zur Veröffentlichung des Patents mußte daher schon aus diesem Grunde das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung 'an das Berufungsgericht zurückgewiesen werdeno Veitere Voraussetzung für einen Anspruch aus $§ 1 Unl\7G, 826 BGB, ist, daß die Beklagte von den iüitteln des Klagepatents Gebrauch gemacht hat« Bas Berufiingsgericht ist der Auffassung, daß den Gegenstand der Erfindung des Klagepatents eine Sohle mit' einer Zelluloid-Folie bis zu 0,5 mm Stärke bilde, wobei es gleichgültig sei, ob die Folie bereitsvor der Verbindung mit der Sohle vorhanden gewesexi oder ob sie, wie bei der angegriffenen Ausführungsform, durch Aufstreichen oder Aufwalzen einer flüssigen Zelluloid-masse auf die Sohle entstanden sei« Bas Berufungsgericht hält sich nicht für befugt, diesen Gegenstand der - 8 r » 1. •W ZS I, n * .1 \ I Erfindung auf Neuheit, ‘Fortschritt und Erfindungshöhe zu prüfen« Nach dem Xieg fall der Ausschlußfrist des früheren § 37 Abs 3 PatG bestehe auch kein Anlaß mehr, den Patentanspruch auf Grund des vorbekannten Standes der (Technik einengend auszulegen« Vielmehr sei der Verletzer auf den Weg der Nichtigkeitsklage zu verweisen, wenn er glaube, daß das Patent mit Rücksicht auf den vorbekannten Stand der Technik nicht hätte erteilt werden dürfen« Auch diese Ausführur.gen des Berufungsgerichts halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand« Sie berücksichtigen nicht die vom Reichsgericht in den letzten Jahren entwickelten Rechtsgrundsätze, die sich der erkennende Senat zu eigen macht« Bas Reichsgericht hat für die Ermittlung des Schutzbereichs eines Patents zwei Begriffe lierausgeurbeitet s einmal den sogeuc unten Gegenstand der Erfindung, d«i« die aus dem Wortlaut der Patentansprüche als Grundlage, aber unter Heranziehung einer Reihe von Auslegungsmitteln (der Patentbeschreibung, der Abbildungen, des allgemeinen Fachwissens und der als unwiderlegbare Vermutung zugrundezulegenden Kenntnis des Fachmannes vom Stande der Technik) gewonnene technische Vorstellung, zu dem anderen den sogenannten "unmittelbaren” Gegenstand der Erfindung, d.i.'dcn sich aus dem reinen Wortlaut des Anspruchs ohne jede erweiternde Auslegung ergebenden Erfindungsgedanken (über den Begriff des Gegenstandes der Erfidnung vgl u«a« RG KüV; 1934, 168; GitUR 1940, - k Ji" I !v I ,1 ' "i * <|J I • : * I t I i .. 9 •• 543 ^>4.57} 1942, 51; 1942, 261 £<&/% 1944, 22 gS?-, über den Begriff des unmittelbaren Gegenstandes der Erfindung vgl RGZ 167, 339 = GRÜR 194-2, 57 /?87} 1944, 22 /2J37? 125 /T267; OGEZ 3, 63 £!?$J\ Lindenraaier in GRUR 1944, 49)« Maßgebend für den Schutzbereich des Patents ist zunächst der erstgenannte Begriff, der beispielsweise die sogenannten glatten Aequivalente mit einbezieht« Per Verletzungsrichter' darf auch nicht prüfen, ob der Gegenstand der Erfindung gegenüber dem vorbekannten Stande der Technik einen technischen Portschritt und Erfindungshöhe aufweist. Bas zu entscheiden, ist allein Sache der Erteilungsbehörde. Eicht enthoben ist der Verletzungsrichter dagegen der Prüfung des Standes der Technik unter dem Gesichts-* Punkt der ganzen oder teilweisen VorWegnahme« Ergibt nämlich der Stand der Technik, daß der Gegenstand der * i Erfindung bereits in vollem Umfange oder -teilweise vor-yeröffentlieht oder offenkundig vorbenutzt worden ist, so ist der Schutzu demfang auf den ‘’unmittelbaren11 Gegenstand der Erfindung zu beschenken, sofern es sich nicht um eine nur teilweise Vorwegnahme eines teilbaren Gegenstandes der Erfindung handelt, der durch eine entsprechende Einschränkung des Gegenstandes der Erfindung Rechnung getragen werden kann 'RGZ 167, 339J RG, GEUIt 1944 S 72). Bis auf den unmittelbaren Gegenstand der Erfindung als unantastbaren Rest - wobei sogar die glatten Aequivalente aus dem Schutzu demfang herausfallen können •*, känn also der Verletzungsrichter den .. *0 ■ ■ 4 M* Schutzbereich des Patents einschränlcen« Dazu bleibt er auch berechtigt und verpflichtet, nachdem nunmehr die unbeschränkte Möglichkeit der Erhebung der nichtig* • keitsklage durch Wegfall der Präklusivfrist des § 37 Abs: 3 PatG bestehto Der Beklagte im Verletzungsstreit kann in dieser Hinsicht nicht auf die Erhebung der Nichtig-• keitsklage verwiesen werden, denn für seine Verteidi* ■ gung genügt es, wenn durch die Beschränkung des Schutzes auf den Gegenstand des Patents zu dem Ausdruck gebracht wird, daß eine Über seinen Gegenstand hinausgehende allgemeinere Lehre, die nach der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts auf Neuheit und Erfindungs-.höhe geprüft werden müßte, als geschützt nicht in Betracht kommt0 Es besteht kein Grund, dem Beklagten im Verletzungsstreit das Gehör für diesen Einwand zu versagen und ihn mit der Erhebung der Nichtigkeitsklage zu belasten« Das könnte leicht dazu.führen, einem Beklagten gegenüber, der die Erhebung der Nichtigkeitsklage aus wirtschaftlichen oder vertraglichen Gründen unterlassen muss, im Verletzungsprozeß einen anderen Schutzu demfang des Patents festzustellen, als im nach* ■ folgenden Nichtigkeitsprozeß eines wirtschaftlich stärkeren Wettbewerbers (vgl RG, GRUR 1944- S 125/126); Der abweichenden Auffassung des KG (KuW 1941 j 18) kann aus diesen Gründen nicht zugestimmt werden« Nur dann, wenn die angegriffene Ausführungsform unter den unmittelbaren Gegenstand der Erfindung fällt, muss der Verletzungsrichter die Verletzungsfrage unbedingt be** jähen und den Verletzer auf den Weg der Nichtigkeits* • klage verweisen 11 Gegen diese Rechtsgrundsätze hat das Berufungsgericht dadurch verstossen, dass es den Stand der Technik von vorneherein für unbeachtlich erklärt ’hat® Aber auch die Auslegung der Patentschrift durch das Berufungsgericht • ■ ohne Rücksicht auf den Stand der Technik •• gibt zu rechtlichen Beanstandungen Anlass* Bei der Ermittlung des Gegenstandes der Erfindung des Klagepatents ist es.von wesentlicher Bedeutung, was im Sinne der Erfindung unter einer "Folie " zu verstehen ist« Das Berufungsgericht glaubt, diese Frage ohne Anhörung eines technischen Sachverständigen dahin beantworten zu können, dass darunter sowohl eine schon vorher angefertigte Folie als auch eine Schicht falle, die erst durch das Aufträgen einer Klebemasse auf die Sohle entstanden ist» Das Berufungsgericht hat dabei jedoch eine ganze Reihe von Punkten nicht gewürdigt, die die Richtigkeit dieser Auffassung in Frage stellen können® Bei der Auslegung eines Patentes ist die Anschauungsweise des Fachmannes zugrundezulegen, der mit dem allgemeinen Fachwissen ausgerüstet ist und den Stand der Technik kennt und für den nicht der philologische, sondern der technische Sinn massgebend ist« Auszugehen ist zunächst vom Wortlaut des Patentanspruchs® Der Patentanspruch spricht im Oberbegriff von einer Zelluloidschicht, während er im kennzeichnenden Teil die Bezeichnung "Folie’' verwendet® Schon 12 y daraus, dass im kennzeichnenden Teil nicht der Aus-* * druck "Schicht" wiederholt ist, könnte Vom Fachmann unter Umständen-geschlossen werden, dass nur eine bereits fertige Folie gemeint sein soll« Dieselbe Gegenüberstellung findet sich auch in den einleitenden Worten der Beschreibung der Erfindung (S 1 Zeile 21 ff), wo gesagt ist, die Erfindung beziehe sich auf eine auf kleb-• bare Sohle aus Kunstleder, Gummi o.dgl. mit einer in ihrer ganzen Stärke erweichbaren Zelluloidsohicht auf der dem Schuhwerk zugewandten Seite der Sohle und bestehe darin, dass die Schicht aus einer derart dünnen Folie bis zu 0,50 mm Stärke bestehe, dass die durch eine Aufrauhung aus der Sohlenfläche einerseits und aus der Schuhwerksfläche anderseits hervorstehenden Fasern beim Klebevorgang in'der weichen Zelluloidschicht miteinander in Eingriff treten bzw. sich ineinander verfilzen« Weiterhin ist bei der Schilderung des Herstellungsvorgangs eindeutig von einer bereits fertigen Folie die Rede« Es heisst auf Seite 1 Zeilen 104 ff* die aufgerauhte Fläche der Sohle werde mit einer Zellu-loidfolie 5 versehen« Diese werde mit Hilfe eines Lösungsmittels oberflächlich angelös't und auf die Werkstoffsohle aufgelegt. Bei einer noch flüssigen Kasse käme aber ein Anlösen nicht in Betracht. Auch der Ausdruck auf Seite 2, Zeile 17« die Zelluloidfolie werde auf die Sohle aufgeklebt weist auf eine fertige Folie hin« Y/eiterhin können auch die in der Beschreibung geschilderten Versuche nur so verstanden werden, dass jeweils fertige Zelluloidfolien 13 ■benutzt wurden. Ferner zeigt die Figur 3, wenn auch nicht so klar, wie die ira Erteilungsverfahren vorge-legte Zeichnung, eine gerade obere Abgrenzung der Folie, was auch auf eine bereits fertige Folie hindeuten könnte. Lassen diese Erläuterungen in der Patentschrift es mindestens als denkbar erscheinen, dass der Fachmann den Ausdruck "Folie” im Patentanspruch nur im Sinne einer bereits fertigen und nicht auch im Sinne einer erst durch das Aufbringen der Klebemasse herzustellenden Folie versteht, so wird diese Möglichkeit weiterhin verstärkt durch den vorgetragenen Stand der Technik, der zur Erläuterung des Inhalts der Patentschrift heranzuziehen ist. In der deutschen Patentschrift 648 549 wird in der Einleitung der Beschreibung erklärt, dass u.a« in der Schuhindustrie die flüssigen Klebstoffe, die hand-werksmässig mit einem Pinsel aüfgetragen werden, vielfach durch sogenannte Klebefolien ersetzt worden seien, weil durch Verwendung eines IClebefilms die Arbeit vereinfacht wird und exakter durchgeführt werden könne, in dem die zu verklebende Fläche zwangsläufig auf allen Punkten mit einer gleichmässigen Klebestoff- **v schiebt bedeckt werde (vgl S 1 Ziff 1-15) <> Es ist somit schon .zur Zeit der Anmeldung des Klagepatents von der Fachwelt ein Unterschied zwischen dem Aufstreichen eines flüssigen KlebeStoffs und der Verwendung einer fertigen Klebfolie gemacht worden, und es waren auch schon gewiss^ Vorteile bei.Benutzung der letzteren bekannto Auch das ..i \ • • 14 I I kann ein Anhaltspunkt dafür sein, dass der Fachmann unter einer "Folie" eben nur eine von vornherein fertige Klebefolie versteht; Zur weiteren Erörterung und Prüfung dieser Frage, die das Berufungsgericht kaum ohne Anhörung eines Sachverständigen wird entscheiden können, war der Rechtsstreit zur nochmaligen Verhandlung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen« r Sollte das Berufungsgericht wiederum zu dem Ergebnis kommen, dass zu dem Gegenstände der Erfindung des Klagepatents auch eine erst durch Aufträgen einer flüssigen Klebstoffschicht auf die Sohle entstandene Folie gehört, so wird es zu prüfen haben, ob nicht etwa der Stand der Technik zur Beschränkung des Schutzbereichs auf inen unmittelbaren Gegenstand der Arfindung zwingt, der nur eine fertige Folie betrifft« Sollte das Berufungsgericht dagegen zu dem,Ergebnis kommen, daß schon der Gegenstand der Erfindung nur eine bereits fertige Klebefolie betrifft, so käme eine Verurteilung der Beklagten allenfalls noch in Betracht, venu ein allgemeinerer, schutzfjfhiger Erfindungsge-daufce offenbart worden wäre, soweit sich dies vor Veröffentlichung der Pato-tschrift überhaupt feststellen ließ und auch hier dem Beklagten ein Verschulden an der Verletzung des allgemeinen Erfindungsgedankens nachzu-. weisen ist« In diesem Falle wird das Berufungsgericht' insbesondere zu der Frage Stellung nehmen müssen, ob es angesichts des von der Klägerin nicht bestrittenen Handwerksbrauche zur Zeit der Anmeldung des Klagepatents, die auf gerauhten Sohlen, auch Gummisohlen, mit einer dünnen flüssigen Zeiluloidschicht zu bestreichen, sowie angesichts der bestehenden Vorveröffentlichungen - 15 •• noch neu war und zudem noch eine erfinderische Leistung darstellte, eine mit einer derartigen Klebeschicht versehene Sohle als Handelsobjekt zu beschreiben; auch bedarf es der Festellung, daß gerade dieser Gedanke in der Klagepatentschrift offenbart worden isto Im übrigen werden die aufgezeigten Gesichtspunkte über den Schutzu demfang des Klagepatents dem Berufungsgericht auch zur Prüfung der Klageanspürclie im Rahmen j der §§ 6, 47 PatG dienen müssen, die es bisher auf Grund der früheren Patentlage noch nicht hatte vornehmen können« • Die Entscheidung über die Kosten der Revisions-instanz war dem künftigen Urteil des Berufungsgerichts zu Überlasseno Lindenmaier Heidenhain Birnbach Schmidt Uilde •• »* /