BGH · I ZR 110/85 vom 26.02.1987

Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein ADSp § 32? AGBG § 9 Bj § 32 ADSp enthält keine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders im Sinne des S 9 AGBG. ADSp § 32? BGB § 242 Cd, § 387? AGBG § 11 Nr. 3 Die Berufung auf das Aufrechnungsverbot des § 32 ADSp ist unzulässig (S 242 BGB), wenn der Aufrechnende infolge Vermögensverfalls des Aufrechnungsgegners Erfüllung für die zur Aufrechnung gestellten Forderungen nur noch im Wege der Aufrechnung finden kann. BGH, Urt. v. 26. Februar 1987 - I ZR 110/85 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 110/85 in dem Rechtsstreit Verkündet am: 26. Februar 1987 Kalus Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle SÜÜB Bau-AG, vertreten durch die Vorstandsmitglieder Dipl.-Ing. Gerhardt M——, Dipl.-Ing. Horst Dipl.-Ing. Karl BWHia Dipl.-Ing. Richard DfHP und Dipl.-Ing. Günter ÜB* Siegburger Straße 241, KÜP, - Prozeßbevollmächtigte: Klägerin und Revisionsklägerin, Rechtsanwälte Dr. ÜHHP und gegen führer Dieter Bi GmbH, vertreten durch den Geschäfts-itraße, FüHMHP ÜB* - Prozeßbevollmächtigter: Beklagte und Revisionsbeklagte, Rechtsanwalt Dr. WII 2 Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. Februar 1987 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Frhr. v. Gamm und die Richter Dr. Piper, Dr. Erdmann, Dr. Teplitzky und Dr. Scholz-Hoppe für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 24. April 1985 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Die Klägerin verlangt von der Beklagten für Rohbau- Widerklagend beansprucht die Beklagte ihrerseits von Von Rechts wegen Tatbestand arbeiten restlichen Werklohn in Höhe von DM der Klägerin Zahlung von Speditionsleistungen. DM für von ihr erbrachte 3 Gegen diesen Anspruch, der nach Grund und Höhe unstreitig ist, hat die Klägerin mit weiteren Werklohnforderungen für die Ausführung der vorbezeichneten Rohbauarbeiten aufgerechnet. Dieser Aufrechnung ist die Beklagte unter Berufung auf das Aufrechnungsverbot des § 32 ADSp entgegengetreten. Dagegen hat die Klägerin eingewandt, § 32 ADSp greife vorliegend nicht ein. Diese Bestimmung untersage nicht die Aufrechnung mit solchen Gegenforderungen, denen ein Einwand nicht entgegenstehe. So liege es hier. Die Einwendungen der Beklagten gegen die zur Aufrechnung gestellten Forderungen seien unsubstantiiert. Ihnen fehle es an jeder tatsächlichen Grundlage. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, daß die Klägerin für die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen nur noch im Wege der Aufrechnung Erfüllung finden könne. Die Beklagte sei zahlungsunfähig und komme ihren Verpflichtungen gegenüber der Klägerin und ihren anderen Gläubigern nicht mehr nach. Eine Besserung ihrer Vermögenssituation sei nicht zu erwarten. Die von ihr mit Millionenaufwand errichteten Baulichkeiten seien zwischenzeitlich im Wege der Zwangsversteigerung veräußert worden. Unter diesen Umständen sei die Berufung der Beklagten auf das Aufrechnungsverbot des § 32 ADSp eine unzulässige Rechtsausübung (§ 242 BGB). Bei Beachtung des Aufrechnungsverbots wäre die Klägerin einerseits zur Begleichung der Widerklageforderung 4 3/ gezwungen, andererseits könnte sie im Hinblick auf den Vermögensverfall der Beklagten ihre Gegenforderungen nicht mehr realisieren. Zwar habe die Beklagte der Klägerin eine Bürgschaft gestellt. Jedoch rechtfertige das keine andere Beurteilung. Die Bürgschaft laute nur über eine Million DM, bleibe also weit hinter der Summe der mit Klage und Aufrechnung geltend gemachten Forderungen zurück. Das Landgericht hat der Widerklage durch Teilurteil stattgegeben. Die Aufrechnung der Klägerin hat es für unzulässig erachtet. Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg gehabt. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Antrag auf Abweisung der Widerklage weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen. Entscheidunqsqründe I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Nach § 32 ADSp sei es der Klägerin verwehrt, mit Gegenforderungen aufzurechnen. Es sei keine unzulässige Rechtsausübung, wenn sich die Beklagte darauf berufe. Zwar würde es zu Treu und Glauben in Widerspruch stehen, wenn sich ein Gläubiger gegenüber Gegenforderungen seines Schuldners auf ein Aufrechnungsverbot beriefe, obwohl er infolge Vermögens- 5 Verfalls die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen nicht mehr erfüllen könnte. Jedoch könne darauf vorliegend nicht abgestellt werden. Die im Wege der Zwangsversteigerung veräußerten Baulichkeiten hätten nicht im Eigentum der Beklagten gestanden. Durch die Zwangsversteigerung habe sich daher die Vermögenslage der Beklagten nicht verschlechtert. Im übrigen fehle es an ausreichenden Anhaltspunkten für einen Vermögensverfall der Beklagten. Vor allem aber müsse berücksichtigt werden, daß die Klägerin durch die von einer deutschen Großbank gestellte Bürgschaft in Höhe von einer Million DM hinreichend gesichert sei. Darüber hinaus könne nicht davon ausgegangen werden, daß das Aufrechnungsverbot des § 32 ADSp vorliegend deshalb nicht eingreife, weil den Gegenansprüchen der Klägerin ein Einwand nicht entgegenstehe. Die Einwendungen der Beklagten gegen die Aufrechnungsforderungen seien weder unsubstantiiert noch offensichtlich unbegründet. Die Beklagte sei den Werklohnforderungen der Klägerin mit ins einzelne gehenden Behauptungen entgegengetreten, wegen deren das Landgericht - im Rahmen der Prüfung der Klageforderung - eine Beweisaufnahme angeordnet habe, die noch nicht abgeschlossen sei und deren Ergebnis noch nicht, auch nicht teilweise, gewürdigt werden könne. II. Die gegen dieses Urteil gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung und Zurückverweisung . 6 1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auf die speditionsvertraglichen Rechtsbeziehungen der Parteien die ADSp angewandt. Es ist unstreitig, daß die Parteien bei ihren Vertragsabreden insoweit von der Geltung der ADSp ausgegangen sind. 2. Nach § 32 ADSp ist die Aufrechnung - in bestimmtem Umfang - vertraglich ausgeschlossen. Denn danach kann der Auftraggeber gegenüber Ansprüchen aus dem Speditionsvertrag nur mit solchen Gegenansprüchen aufrechnen, denen ein Einwand nicht entgegensteht. Gegen die Vereinbarkeit dieser Regelung mit dem AGB-Gesetz bestehen keine Bedenken. Insbesondere enthält § 32 ADSp keine im Sinne des § 9 AGBG unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders. Die Vorschrift soll den Spediteur davor schützen, daß die Zahlung der ihm zustehenden Vergütung oder die Erfüllung seiner sonstigen Ansprüche aus dem Speditionsverhältnis durch einen erst weiterer Prüfung bedürfenden Aufrechnungseinwand hinausgezögert wird (BGHZ 12, 136, 143; BGH, Urt. v. 4.2.1982 - I ZR 195/80, S. 5 = Spediteur 1983 Nr. 5, S. 24). An einer solchen Regelung, die seit der Neufassung der ADSp mit Wirkung ab 1. Oktober 1978 entsprechend auch zugunsten des Auftraggebers gilt, hat der Spediteur ein schutzwürdiges Interesse (Helm in GroßKomm HGB, 4. Aufl., Anh. I $ 415, § 32 ADSp Anm. 1, 9, 10). Hinter § 11 Nr. 3 AGBG, der - im kaufmännischen wie im nichtkaufmännischen Bereich - von der grundsätzlichen Wirksamkeit eines Aufrechnungsverbots in Allgemeinen Geschäftsbedingungen wie den ADSp ausgeht, bleibt sie nicht 7 zurück. In Übereinstimmung mit § 11 Nr. 3 AGBG nimmt sie vom Verbot der Aufrechnung alle Forderungen aus, denen ein Einwand nicht entgegensteht. Solche Regelungen sind auch in anderen Bereichen, wie beispielsweise im Bankrecht (vgl. Nr. 2 Abs. 1 AGBG-Banken), im Kaufvertragsrecht oder im Mietrecht allgemein üblich und anerkannt (BGHZ 91, 375, 386, 387? BGH, Urt. v. 19.9.1984 - VIII ZR 108/83, WM 1984, 1572, 1573? Urt. v. 26.11.1984 - VIII ZR 217/83, NJW 1985, 1556, 1558 = WM 1985, 264, 266? Urt. v. 17.2.1986 - II ZR 285/84, LM AGBG S 11 Ziff. 3 Nr. 2 = NJW 1986, 1757). Demgemäß hat der Senat auch schon bislang die Geltung des § 32 ADSp mit Blick auf die Vorschriften des AGB-Gesetzes nicht in Frage gestellt (Urt. v. 4.2.1982 - I ZR 195/80, Spediteur 1983 Nr. 5, S. 24? BGHZ 94, 71). 3. Die Revision wendet sich gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die Aufrechnung sei unzulässig, weil ihr die Beklagte mit im Sinne des S 32 ADSp erheblichen Einwendungen entgegengetreten sei. Sie meint, daß es an solchen Einwendungen vorliegend fehle. Dem kann nach den getroffenen Feststellungen und dem vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Vorbringen der Parteien in erster und zweiter Instanz nicht beigetreten werden. Wie ausgeführt ist es der Zweck des S 32 ADSp, den Spediteur davor zu schützen, daß die Durchsetzung seiner Ansprüche durch Aufrechnung mit Gegenforderungen hinausgezögert wird, die nach Grund oder Höhe streitig sind und deshalb erst noch der Aufklärung bedürfen (BGHZ 12, 136, 8 143? BGH, Urt. v. 4.2. 1982 - I ZR 195/80, aaO.). Um diesen Schutz in Anspruch nehmen zu können, muß allerdings der Spediteur, wie die Revision insoweit zu Recht geltend macht, die Gründe aufzeigen, die ihn zur Geltendmachung des Aufrechnungsverbots berechtigen (BGHZ 12, 136, 143). Entgegen der Auffassung der Revision kann aber nicht gesagt werden, daß die Beklagte dies hier nicht getan habe. Die Klägerin hat gegen die Widerklageforderung mit drei Werklohnansprüchen in Höhe von °M für von ihr ausgeführte Rohbauarbeiten (Bauteile A und B) aufgerechnet, und zwar mit Restansprüchen - außer Ansprüchen für Tagelohnarbeiten - hinsichtlich des Bauteils A (flHMMMl OM) und mit Ansprüchen für Tagelohnarbeiten am Bauteil A (immm DM) und am Bauteil B (flHNMBP DM)* Diese Forderungen sind nicht entscheidungsreif. Ihnen stehen Einwände im Sinne des S 32 ADSp entgegen. Gegenüber den Forderungen der Klägerin für den Bauteil A (Restansprüche mit Ausnahme von Ansprüchen für Tagelohnarbeiten) hat die Beklagte geltend gemacht, daß Ansprüche insoweit mangels Abnahme noch nicht fällig seien. Ob dies zutrifft, erscheint allerdings nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin, die Beklagte habe den Bauteil A alsbald nach Fertigstellung in Benutzung genommen, zweifelhaft, kann aber dahinstehen. Denn die Beklagte hat weiter hinsichtlich der Restansprüche für Arbeiten am Bauteil A (WHIP DM) Rechnungen der Klägerin in Höhe von DM im einzelnen und unter Beweisantritt beanstandet 9 (Schriftsatz vom 6.12.1983, S. 14 - 16 = GA I 89 - 91) und sich ferner, ebenfalls unter Beweisantritt, auf einen zu ihren Gunsten vereinbarten Sicherungseinbehalt von 5 % berufen (Schriftsatz vom 6.12.1983, S. 41 = GA I 116). Dieser Einbehalt beläuft sich bei einer von der Klägerin geltend gemachten Gesamtrechnungssurame von Wtf/KHKKB DM für den Bauteil A (ohne Tagelohnarbeiten) auf DM. Daß den auf diese Umstände gestützten Einwendungen der Beklagten gegen die zur Aufrechnung gestellten Forderungen der Klägerin keine Bedeutung zukomme, ist dem Vortrag der Klägerin nicht zu entnehmen und auch sonst nicht ersichtlich. Entsprechendes gilt auch für die Einwendungen hinsichtlich der Ansprüche der Klägerin auf Bezahlung von Tagelohnarbeiten an den Bauteilen A und B. Die Beklagte hat insoweit eine Auftragserteilung und die Berechtigung der Klägerin zu Tagelohnarbeiten bestritten und behauptet, daß die in Rede stehenden Leistungen bereits als Nebenleistungen von den Einheitspreisen des Hauptauftrags oder der Nachträge dazu erfaßt seien oder nach Massen und Einheitspreisen abgerechnet werden müßten (Schriftsatz vom 6.12.1983, S. 4, 29 - 33 = GA I 79, 104 - 108). Außerdem hat sich die Beklagte gegen Lohnkostenerhöhungen gewandt, die in den Tagelohnabrechnungen der Klägerin enthalten seien, und hat sich auch in diesem Zusammenhang auf den vorerwähnten Sicherungseinbehalt von 5 % und ferner darauf berufen, daß die Forderungen hinsichtlich des Bauteils B mangels Erteilung einer prüffähigen Schlußrechnung noch nicht fällig 10 seien (Schriftsatz vom 6.12.1983, S. 10 - 13f 33 - 35, 39 - 41 = GA I 85 - 88, 108 - 110, 114 - 116). Über letzteren Punkt hat das Landgericht - im Rahmen der Prüfung der Klageforderung - die Erhebung von Beweisen beschlossen, wie die Klägerin selber vorgetragen hat. Darüber hinaus läßt der eigene Vortrag der Klägerin nicht erkennen, ob und inwieweit die zur Aufrechnung gestellten Forderungen überhaupt noch bestehen oder ob sie nicht bereits durch unstreitig geleistete Zahlungen der Beklagten getilgt sind. Die Klägerin hat für den Bauteil A einschließlich Tagelohnarbeiten (flHMHRRMMBM DH berechnet, für den Bauteil B einschließlich Tagelohnarbeiten (WBP DM) DM (Klageschrift S. 39 Ziff. 3, S. 46 Ziff. II, S. 49 Zeile 1 = GA I 39, 46, 49), zusammen DM. Darauf hat die Beklagte insgesamt DM gezahlt. Das ist unstreitig (vgl. Klageschrift S. 6, 39, 49 = GA I 6, 39, 49? Schriftsatz der Beklagten vom 6.12.1983, S. 42 = GA I 117). Wie diese in Abschlags- und sonstigen Teilbeträgen geleisteten Zahlungen der Beklagten auf die einzelnen Rechnungen der Klägerin zu verrechnen sind, ist nicht vorgetragen und auch den vorliegenden Unterlagen nicht zu entnehmen. Möglicherweise betreffen sie auch die zur Aufrechnung gestellten Forderungen. Das kann nicht ohne weiteres ausgeschlossen werden. Sind die Aufrechnungsforderungen danach schon aus diesen Gründen einredebehaftet im Sinne des § 32 ADSp, kommt 11 es auf die Rüge der Revision nicht an, das Berufungsgericht habe ein der Klägerin günstiges Ergebnis von Beweiserhebungen des Landgerichts hinsichtlich des Nichtbestehens weiterer Einwendungen der Beklagten zu Unrecht außer Acht gelassen. 4. Danach hat das Berufungsgericht die Voraussetzungen, unter denen das Aufrechnungsverbot eingreift, zu Recht für gegeben erachtet. Mit Erfolg beanstandet aber die Revision seine weitere Annahme, daß die Geltendmachung dieses Aufrechnungsverbots vorliegend nicht gegen Treu und Glauben verstoße, weil nicht ersichtlich sei, daß die Klägerin infolge Vermögensverfalls der Beklagten nur im Wege der Aufrechnung Erfüllung für die in Rede stehenden Forderungen finden könne. Nach ständiger Rechtsprechung gilt ein in Individualabreden oder in Allgemeinen Geschäftsbedingungen wie hier niedergelegtes Aufrechnungsverbot dann nicht, wenn über das Vermögen des durch das Aufrechnungsverbot Begünstigten das Konkurs- oder Vergleichsverfahren eröffnet worden ist (RGZ 124, 8, 9, 10; BGH, Urt. v. 2.12.1974 - II ZR 132/73, LM BGB § 387 Nr. 53 = NJW 1975, 442, 443? Urt. v. 6.7.1978 - Ill ZR 65/77, LM Allgemeine Geschäftsbedingungen der Banken Ziff. 2 Nr. 4 = NJW 1978, 2244, 2245; Urt. v. 12.10.1983 - VIII ZR 19/82, LM BGB S 387 Nr. 67 = NJW 1984, 357). Aber auch in sonstigen Fällen des nachträglichen Vermögensverfalls des Aufrechnungsgegners oder einer anderweiten Uneinbringlichkeit von Forderungen gegen diesen 12 *2/ hat der Bundesgerichtshof der Berufung auf ein individuell oder im Rahmen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbartes Aufrechnungsverbot wiederholt die Wirksamkeit versagt, weil es mit Treu und Glauben unvereinbar sei, dem Aufrechnungsgegner, der zur Erfüllung der ihn selber treffenden Verpflichtungen nicht mehr imstande sei, das Recht einzuräumen, unter Berufung auf das vereinbarte Aufrechnungsverbot die ihm geschuldete Leistung zu verlangen. An einem Aufrechnungsverbot, das in solchen Fällen wirtschaftlich auf einen mit der Vereinbarung dieses Verbots nicht beabsichtigten Forderungsverzicht hinauslaufe, könne der aufrechnende Vertragspartner nicht festgehalten werden (BGHZ 23, 17, 26, 27; 35, 248, 253, 254; BGH, Urt. v. 15.2.1962 - VII ZR 187/60, WM 1962, 610, 613; Urt. v. 6.3.1975 - III ZR 137/72, WM 1975, 614, 616; OLG Frankfurt WM 1984, 1021, 1022). Diese Rechtsgrundsätze hat das Berufungsgericht nicht in Frage gestellt. Jedoch hat es gemeint, daß Umstände, die die Berufung auf das Aufrechnungsverbot unter den vorgenannten Voraussetzungen als rechtsmißbräuchlich erscheinen lassen könnten, vorliegend nicht gegeben seien. Darin kann ihm aber, wie die Revision zu Recht geltend macht, nicht beigetreten werden. Das Berufungsgericht hat den Vortrag der Parteien insoweit nicht hinreichend ausgeschöpft (§ 286 ZPO). Die Klägerin hat vorgetragen, sie könne Erfüllung für die zur Aufrechnung gestellten Forderungen nur noch im Wege 13 der Aufrechnung finden. Die Beklagte sei zahlungsunfähig und komme ihren Verpflichtungen gegenüber der Klägerin und ihren anderen Gläubigern nicht mehr nach. Eine Besserung der Vermögensverhältnisse der Beklagten sei nicht zu erwarten. Die von ihr mit Millionenaufwand errichteten Baulichkeiten würfen keine Rendite ab. Sie seien zwangsversteigert worden. Dieses Vorbringen der Klägerin hat die Beklagte nicht bestritten. Von ihm hätte daher das Berufungsgericht ausgehen müssen. Seine Feststellung, daß hinreichende Anhaltspunkte für einen Vermögensverfall der Beklagten nicht gegeben seien, findet danach im Sachund Streitstand keine Grundlage. Auch seine Erwägung, daß die im Wege der Zwangsversteigerung veräußerten Baulichkeiten nicht im Eigentum der Beklagten gestanden hätten, trägt nicht den daraus gezogenen Schluß, daß sich die Vermögenslage der Beklagten durch die Zwangsversteigerung nicht verschlechtert habe. Eigentümer des Grund und Bodens war zwar nicht die Beklagte, sondern deren Geschäftsführer. Jedoch war sie es, die die von ihr errichteten Gebäude als Mieterin nutzen wollte. Dies ist ihr nunmehr durch die Zwangsversteigerung verwehrt. Außerdem rügt die Revision zu Recht, daß das Berufungsgericht die Klägerin im Hinblick auf die von der Beklagten gestellte Bankbürgschaft von einer Million DM als hinreichend gesichert angesehen habe. Auch diese Annahme, auf die das Berufungsgericht bei seiner Prüfung vor allem 14 & abgestellt hat, beruht auf einer nicht erschöpfenden Würdigung der in Betracht zu ziehenden Umstände, Dabei kann davon ausgegangen werden, daß der Klägerin, wie das Berufungsgericht ausgeführt hat, der Zugriff auf den vollen Bürgschaftsbetrag nicht in unzu demutbarer Weise erschwert ist. Das Berufungsgericht hat aber nicht beachtet, daß die Bürgschaftssumme den Betrag der Forderungen der Klägerin (Klageforderung und Aufrechnungsforderungen, zusammen WK/BKKBMBl DM) nur zu dem Teil deckt. Wegen des über-schießenden Teils ist die Klägerin durch die Bürgschaft nicht gesichert. Unter diesen Umständen, die die Annahme rechtfertigen, daß die Klägerin wegen eines die Widerklagesumme um ein Mehrfaches übersteigenden Betrages keine Erfüllung finden wird, kann die Berufung der Beklagten auf das Aufrechnungsverbot des S 32 ADSp nicht als eine mit den Grundsätzen von Treu und Glauben in Übereinstimmung stehende Rechtsausübung angesehen werden. III. Danach war auf die Revision der Klägerin das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§§ 564 Abs. 1, 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Entscheidung über die Widerklage hängt nunmehr davon ab, ob die von der Klägerin zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen gerechtfertigt sind. Insoweit bedarf es weiterer tatrichterlicher Feststellungen. v. Gamm Piper Erdmann Teplitzky Scholz-Hoppe