Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
I ZR 110/73 URTEIL Verkündet am
6. Dezember 1974
Spengler,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Firma Th. und G. M M , V , D gasse 35 - 45,
Klägerin, Revisionsklägerin und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Prof. Dr. M
und Prof. Dr. N -
gegen
Firma S B: & L, Company mbH, N
, Kreis R /L; ,
Beklagte, Revisionsbeklagte und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. F- -
; -
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. Dezember 197^ durch die Vorsitzende Richterin Dr. Krüger-Nieland und die Richter Alf f, Dr. Sprenkmann, Dr. Merkel und Schwerdtfeger
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin und die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 21. September 1973 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens übertragen wird.
Von Rechts wegen
Tatbestand .
Die in Österreich ansässige Klägerin stellt Spirituosen her.. Sie hat in der Bundesrepublik Deutschland keine Niederlassung. Sie verfügt nach dem Tatbestand des Berufungsurteils über folgende IR-Marken:
Internationale Registrierung am:
160 516 Jules Bouchet 20. 3.1952
204 381 Cordial Bouchet Wortzeichen 25.10.1957
204 382 Jules Bouchet Wortzeichen 25.10.1957
IV) o 383 Bouchet Wortzeichen 25.10.1957
207 669 Bouchet Jules Bouchet & Co Wort-Bildzeichen 24. 2.1958
207 670 Bouchet Jules Bouchet & Co Wort-Bildzeichen 24. 2.1958
208 741 Jules Bouchet 9.10.1952
208 742 Cordial Bouchet Wortzeichen 9.10.1957
208 743 3 Bouchet Wortzeichen 9.10.1957
239 133 ; Jules Bouchet Wortzeichen 9. 7.1960
289 102 Maison Jules Bouchet Wortzeichen 20. 4.1964
300 524 Jules Bouchet 26. 7.1965
333 053 Bouchet Naturmild Wortzeichen 6.10.1966
343 628 Bouchette Wortzeichen 2.10.1967
366 562 Jules Bouchet & Co 2. 3.1970
Seit mindestens 1967 läßt sie ihren Weinbrand
unter der Bezeichnung BOUCHET durch die Lizenznehmerin, die Firma J A , B »in der Bun-
desrepublik vertreiben. Ihre Tochterfirma J B & Co in J , F - so hat sie
behauptet - liefere mindestens seit dem 6. Mai 1958
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Cognac und Weinbrand in die Bundesrepublik. Diese Ware sei zunächst als Faßware, dann aber auch unter Verwendung des Zeichens BOUCHET in Flaschen auf den Markt gekommen.
Die Beklagte, ebenfalls Herstellerin von Spirituosen, bringt ihre Erzeugnisse über ihre Vertriebsfirma "R - Weinbrand- und Likör-Vertrieb G.
C & Co, R /I , deren Gesell-
schafter mit den ihren personengleich sind, auf den Markt: diese liefert einen Weinbrand unter Verwendung des nachfolgend abgebildeten Etiketts ausschließlich an die "Discount" - Filialbetriebe der Firmenkette A
Anlage 5
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ÖEÜtSGH.ER'.W-EiNB'RÄ;N:D
In dieser oder im wesentlichen gleicher Aufmachung hat die Beklagte seit 1961 mehrere Millionen Flaschen in den Verkehr gebracht.
Die Vertriebsgesellschaft der Beklagten hatte am 22. Juni 1966 im Wege der Eileintragung das Wortbildzeichen "Rembrandt Bouquet" für Spirituosen beim Deutschen Patentamt angemeldet. Durch Beschluß vom 28. Juni 1967 hat die Prüfungsstelle des Deutschen ;
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Patentamtes im Widerspruchsverfahren die zeichenrechtliche Übereinstimmung dieses Zeichens mit der IR-Marke Nr. 204 383 "BOUCHET" der Klägerin verneint. Im Beschwerdeverfahren hat das Bundespatentgericht durch Beschluß vom 9. Mai 1969 die Übereinstimmung des angegriffenen Zeichens mit der IR-Mar-ke Nr. 204 383 festgestellt.
Die Klägerin sieht in der von der Beklagten
verwendeten Aufmachung eine Verletzung ihrer Zeichenrechte. Nachdem sie die Beklagte unter dem 27. April 1970 erfolglos verwarnt hatte, hat sie diese wegen Unterlassung der beanstandeten Etikettenausstattung, Auskunftserteilung, Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch genommen.
. Die Beklagte hat geltend gemacht: Sie verwende das Wort Bouquet nicht zeichenmäßig,: sondern warenbeschreibend; so werde es auch vom Verkehr aufgefaßt .Im Mittelpunkt der beanstandeten Ausstattung stehe das allein kennzeichnende Wort "PrivA". "Bouquet" und "BOUCHET" seien außerdem nicht verwechslungsfähig. Zumindest könne sie sich auf Verwirkung; berufen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat - unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung - der Beklagten untersagt, im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung Bouquet für Weinbrand zu benutzen und sie verurteilt, über ihre Umsätze an Weinbrand mit dieser Bezeichnung für die Zeit ab 1. November 1972 der Klägerin Auskunft zu
erteilen. Die Kosten hat es zu 4/5 der Beklagten und zu 1/5 der Klägerin auferlegt. Beide Parteien haben Revision eingelegt. Die Beklagte erstrebt die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung, die Klägerin die Verurteilung der Beklagten auch zur Rechnungslegung und die Feststellung deren Schadensersatzpflicht. Die Parteien beantragen wechselseitig, die Revision der Gegenseite zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
I. Das Berufungsgericht führt unter anderem
aus:
1. Das am 25. Oktober 1957 unter der Nr.
204 383 international registrierte Wortzeichen BOUCHET werde in der Bundesrepublik Deutschland mindestens seit 1958 benutzt. Die Beweisaufnahme habe ergeben, daß mindestens von Mai 1958 an die Tochtergesellschaft der Klägerin, die Firma J B<
& Co in J , Cognac BOUCHET zunächst im Faß an
die Firma M in E geliefert habe. Der Zeu-
ge K (Verwaltungsdirektor in Diensten der Klägerin) habe zwar aus eigenem Wissen nicht sagen können, ob die Firma M die Faßware schon zu jener Zeit in Flaschen mit dem Etikett MM Bouchet" vertrieben habe. Das Gericht sei jedoch von der dahingehenden Behauptung der Klägerin überzeugt. Denn es wäre unverständlich, wenn die Firma M die Ware unter einer anderen Bezeichnung in den Verkehr gebracht hätte, nachdem sie, wie sich aus der Bekundung des Zeugen K ergebe, durch einen mit der
Klägerin geschlossenen Lizenzvertrag das Recht zur Benutzung des Zeichens erworben hatte, das Warenzeichen "M Bouchet" habe eintragen lassen und auch das entsprechende Ausstattungsmaterial aus Jarnace bezogen habe. - Das Wort BOUCHET sei zwar nicht in Alleinstellung benutzt worden, Jedoch als charakteristisches, den Gesamteindruck der Benutzungsform beherrschendes Element, bei "Jules Bouchet" noch mehr als bei "M Bouchet". Im übrigen komme es darauf nicht einmal an, weil selbst ein unbenutztes Zeichen gegen Verwechslungsgefahr geschützt sei.
Die Beklagte benutze das Wort Bouquet zur K e n n z e i c h n u n g ihres Weinbrands; so werde es auch vom Verkehr verstanden. Der Durchschnitt sverbraucher entnehme der angegriffenen Ausstattung, bei dem "Bouquet Privfe" handele es sich um die Sorte "Priv6" der Marke "Bouquet". Der Gedanke, dem Wort Bouquet komme nur warenbeschreibende Bedeutung zu (Duft, Blume), liege'ihm fern.
Das den Gesamteindruck der beanstandeten Ausstattung prägende Wort Bouquet sei mit dem Klage-Zeichen IR Nr. 204 383 BOUCHET, aber auch mit den mehrgliederigen Klage-Wortzeichen "Jules Bouchet" und "Jules Bouchet & Co", da dort das Wort BOUCHET erkennbar als Firmenzeichen stehe, verwechslungsfähig. Wenn auch dem Wort BOUCHET der Klagezeichen nur geringe Kennzeichnungskraft zukomme, seien die Abweichungen der einander gegenüberstehenden Kennzeichnungen sowohl im Klang als auch im Schriftbild so gering, daß die Gefahr von Verwechslungen nicht zu verkennen sei.
Gegenüber dem somit begründeten Unterlassungsanspruch könne sich die.Beklagte nicht auf Verwirkung berufen. Sie habe sich bei Aufnahme der Benutzung schuldhaft nicht über entgegenstehende IR-Zeichen unterrichtet und daher von vornherein keinen schutzwürdigen Besitzstand erwerben können. Im übrigen habe sie bis 1966/67 nicht damit rechnen können, daß die Klägerin die beanstandete Kennzeichnung dulden werde. Sie habe in Betracht ziehen müssen, daß bei der Art ihres Vertriebsweges der Inha-, ber eines entgegenstehenden Zeichens nicht oder nur durch Zufall von der Benutzung der angegriffenen Kennzeichnung erfahren konnte, wenn man berücksichtige, daß es 1966/67 etwa 250 bis 300 A -Lä-
den gegeben habe, denen insgesamt damals in der Bundesrepublik etwa 180 000 Einzelhandelsgeschäfte gegenüber gestanden hätten. Alsbald nach der Eintragung des 1966 angemeldeten Zeichens "Rembrandt Bouquet” habe aber die Klägerin durch das Widerspruchsverfahren zu verstehen gegeben, daß sie die Verletzung ihrer Kennzeichenrechte nicht hinnehme. Die Zeitspanne vom Abschluß des Widerspruchsverfahrens (Mai 1969) bis zur Abmahnung im April 1970 sei zu kurz, als daß die Beklagte auf einen Sinneswandel der Klägerin habe schließen dürfen. Im übrigen sei es der Beklagten aber auch mit Rücksicht auf ihren Vertriebsweg und darauf, daß es sich bei dem unter der beanstandeten Kennzeichnung vertriebenen Weinbrand um eine Ware der untersten Preisklasse handele, zuzu demuten, auf eine andere Ausstattung über zugehen; nachteilige Auswirkungen ergäben sich daraus für sie nicht.
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2. Da die Beklagte schuldhaft gehandelt habe und der Klägerin gegen sie somit ein Anspruch auf Ersatz des ihr zugefügten Schadens zustehe, sei sie auch zur Auskunftserteilung verpflichtet. Dieser Anspruch sei jedoch auf die Zeit ab 1. November 1972 zu beschränken; für die vorhergehende Zeit habe die Beklagte im Laufe des Rechtsstreits bereits Auskunft erteilt.
3. Ein Anspruch auf Rechnungslegung stehe der Klägerin nicht zu. Sie habe die Schadensberechnung nach einer angemessenen Lizenzgebühr gewählt; hierzu genüge die Angabe der Umsatzzahlen.
4. Für den Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten fehle es an dem erforderlichen rechtlichen Interesse der Klägerin an einer alsbaldigen Feststellung. Da sie zu dem Schadensausgleich nur die Lizenzgebühr erstrebe, könne sie aufgrund der bereits erteilten und für den Restzeitraum noch zu erteilenden Auskunft über ihre Umsätze ihren Zahlungsanspruch abschließend berechnen.
II. Zur Revision der Beklagten
1. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe den Einwand der Beklagten übergangen, die Bezeichnung BOUCHET sei in der Bundesrepublik Deutschland ein löschungsreifes Zeichen gewesen, als die Beklagte mit der Benutzung der Bezeichnung Bouquet begonnen habe, greift nicht durch.
Erstmals in, der Revisionsinstanz vertritt die Beklagte die Auffassung, bei der Bemessung der angemessenen Benutzungsschonfrist sei nicht von der IR-Marke 204 383 BOUCHET, registriert am 25. Oktober 1957 - auf die die Klägerin sich in erster Linie stützt und die dementsprechend auch die Vorinstanzen zur Grundlage ihrer Entscheidungen gemacht haben - sondern von der "ersten Marke BOUCHET", der am 20. März 1952 registrierten IR-Marke 160 516 Wortzeichen "Jules Bouchet" auszugehen. Sie meint, folge man ihrer Auffassung nicht, könne jeder Zeicheninhaber die Benutzungspflicht umgehen und die Schonzeit verlängern, indem er in Zeitabständen immer wieder das "gleiche" Zeichen mit oder ohne unbedeutende Abweichungen eintragen lasse. Ein solches Verhalten vertrage sich nicht mit dem Allgemeininteresse, zu dessen Schutz die Rechtsprechung den Einwand des Rechtsmißbrauchs und der Gesetzgeber die Benutzungspflicht eingeführt hätten.
Dazu ist zu sagen, daß grundsätzlich jedes Warenzeichen gesondert auf seine Rechtsbeständigkeit, also auch darauf, ob seine Benutzung in angemessener Zeit auf genommen wurde, zu prüfen ist (BGH GRUR 1971, 309, 311 - Zamek II). Die von der Revision aufgeworfene Rechtsfrage kann sich nur stellen, wenn das e i n g e t ragen e Zeichen, auf das die Klage gestützt wird, dem Zeicheninhaber mehrfach geschützt wurde, das Klagezeichen somit ein echtes Wiederholungszeichen ist, d. h. in identischer oder doch nahezu identischer Form mehrmals in die Warenzeichenrolle eingetragen wurde. Davon geht auch das Schrifttum aus, das sich in letzter
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Zeit im Zusammenhang mit der Erörterung des sogenannten Benutzungszwangs mit der Rechtsbeständigkeit von Wiederholungszeichen befaßt hat (vgl. Baumbach/Hefermehl, Warenzeichenrecht, 10. Auf1.,
§ 11 WZG, Anm. 60; Heydt, GRUR 1972, 290, 292; Mitscherlich, GRUR 1973, 500, 503» 504). Damit decken sich im Grunde auch die Ausführungen der Revision, wenn dort von der wiederholten Anmeldung gleicher Zeichen mit und ohne unbedeutende Abweichungen die Rede ist* Nicht zu folgen ist ihr indes, wenn sie "Jules Bouchet" und "BOUCHET" als gleiche Zeichen in diesem Sinne aufgefaßt wissen will. Die Zeichen unterscheiden sich sowohl im Schrift- und Klangbild als auch hach dem Sinngehalt - "Jules Bouchet" ist anders als BOUCHET als Vor- und Familiennamen nicht zu verkennen - so erheblich, daß von einer Identität nicht die Rede sein kann* Die Frage, ob ein Zeicheninhaber möglicherweise rechtsmißbräuchlich handelt, wenn er Rechte aus einem Wiederholungszeichen geltend macht, stellt sich daher im ; Streitfall nicht.'
2. Es ist somit davon auszugehen, daß das Klagezeichen IR 204 383 BOUCHET im Jahre 1961, als die Beklagte die beanstandete Kennzeichnung in Benutzung nahm, Bestand hatte. Trotzdem könnte die Klage auf dieses Zeichen dann nicht gestützt werden, wenn es in der Folgezeit, vor Inbenutzungnähme, löschungsreif geworden, wäre und die Beklagte nach Eintritt der Löschungsreife ein Kennzeichnungsrecht an der ; Bezeichnung "Bouquet Priv6" erworben hätte (BGH GRUR 1971» 409, 410 - Stallmeister). Das wäre möglicherweise dann der Fall, wenn - wie die Beklagte behaup-
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tet - die Klägerin erst 1967 die Benutzung des Zeichens BOUCHET in der Bundesrepublik aufgenommen und die Beklagte bereits vorher für die beanstandete, für sie nicht als Warenzeichen eingetragene Kennzeichnung Verkehrsgeltung erworben hätte (Schriftsätze vom 1. September ,1970 S. 4 und vom 24. November 1971 S. 4).
Mit der Frage, ob die Beklagte sich auf eine Verkehrsgeltung berufen kann, hat sich das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt zu Recht - nicht auseinandergesetzt. Seine Feststellung, die Klägerin habe das Zeichen BOUCHET - dabei stellt es, wie seine Ausführungen auf Seite 11 des Berufungsurteils ergeben, auf die IR-Marke 204 383 ab - mindestens seit 1958 benutzt, wird von der Revision mit Erfolg angegriffen.
Laut Beweisbeschluß vom 6. Oktober 1972 sollte geklärt werden, ob die Klägerin seit 1958 Cognac und Weinbrand der Firma B in die Bundesrepu-
blik geliefert und unter Verwendung des Zeichens BOUCHET als Flaschenware auf den Markt gebracht habe. Zu dieser Frage wurde der bei der Klägerin seit 1961 tätige Zeuge K vernommen. Aufgrund der Aussage dieses Zeugen (in Verbindung mit den von diesem Überreichten Rechnungskopien) stellt das Berufungsgericht fest, die Tochtergesellschaft der Klägerin, die Firma J B in J ,F , habe
mindestens seit 1958 Cognac BOUCHET, zunächst im Faß, an die Firma M in E! geliefert. Die
Firma M habe durch einen Lizenzvertrag von der Klägerin das Recht tur Benutzung des Zeichens erworben, sie habe sich anschließend das Warenzeichen "M
Bouchet" eintragen lassen ■und auch "das entsprechende Ausstattungsmaterial" aus Jarnace bezogen. Diese Beweiswürdigung läßt keinen Rechtsfehler erkennen.
Die Revisionsrüge, das Berufungsgericht habe insoweit die Aussage des Zeugen schon deshalb nicht verwerten dürfen, weil diese Bekundungen lediglich "Vermutungen vom Hörensagen" zu dem Gegenstand gehabt: hat- ■ ten, das Berufungsgericht habe gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme (§ 355 ZPO) verstoßen, greift nicht durch. Der Zeuge hat zwar, da er erst 1961 in das Unternehmen der Klägerin eingetreten ist , diese Vorgänge nicht selbst miterlebt. Wie die Vernehmungsniederschrift ergibt, hat er sich Über diese Vorgänge jedoch anhand der bei der Klägerin vorhandenen Unterlagen unterrichtet und zu dem Ausdruck gebracht, daß seine Aussage sich ausschließlich auf diese Unterlagen gründe. Gegen eine Verwertung einer solchen Aussage ist aus rechtlichen Gründen nichts einzuwenden. Die Eintragung des Warenzeichens 664 373 M Bouchet hat die Klägerin überdies durch die mit Schriftsatz vom 10. April 1972 überreichte Warenzeichenurkunde belegt.
Die Revision beanstandet indes zu Recht, daß das Berufungsgericht aus diesem festgestellten Sachverhalt folgert, das Zeichen BOUCHET sei - wenn auch nicht in Alleinstellung - mindestens seit 1958 auf dem Markt. Das Berufungsgericht führt zur Begründung aus: Der Zeuge K habe zwar aus eigenem.Wissen nicht sagen können, daß die Firma Mi die Faßware schon im Mai 1958 in Flaschen mit dem Etikett "M Bouchet" - gemeint ist das von der Klägerin mit Schriftsatz vom 7. April 1972 Überreichte Etikett, das it. Vernehmungsprotokoll vom 22. Juni 1973
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dem Zeugen im Termin vorgelegt wurde - vertrieben habe; das Gericht sei aber gleichwohl von der Richtigkeit der dahingehenden Behauptung der Klägerin überzeugt. Es wäre schlechthin unverständlich, wenn die Firma M die Ware unter einer anderen Bezeichnung in den Verkehr gebracht hätte, nachdem sie von der Klägerin das Recht zur Benutzung dieser Bezeichnung erworben, das Warenzeichen "M Bouchet" habe eintragen lassen und auch das entsprechende Ausstattungsmaterial aus Jarnace bezogen habe. -Diese Schlußfolgerung gibt zu rechtlichen Bedenken Anlaß. Es entspricht allgemeiner Auffassung, daß es dem Tatrichter nicht verwehrt ist, die innere Wahrscheinlichkeit eines Parteivortrags bei der Beweiswürdigung heranzuziehen und sogar eine Parteibehauptung ohne Beweisaufnahme für wahr zu halten. Hält er eine Beweisaufnahme für erforderlich und wird durch die Beweisaufnahme die Parteibehauptung nicht bestätigt, schließt das nicht aus, daß er nach freier Überzeugung gleichwohl das Parteivörbringen für bewiesen erachtet. Aus der Begründung muß dann aber nachprüfbar ersichtlich sein, daß er die seiner Entscheidung zugrundegelegten Tatsachen sachgerecht gewürdigt und dabei keine wesentlichen Gesichtspunkte außer acht gelassen hat.
Der Revision ist zuzugeben, daß das angefochtene Urteil insoweit einer Nachprüfung nicht standhält.
Die Tatsachen, aus denen das Berufungsgericht folgert, das von der Klägerin mit Schriftsatz vom 7. April 1972 überreichte Etikett sei von der Firma M bereits 1958 in der Bundesrepublik verwendet worden, lassen diesen Schluß nicht zu. Die vom Berufungsgericht zur Begründung seiner Feststellung herangezogenen Rechnungskopien geben Über die Ausgestal-
tung der von der Firma Mi bezogenen Etikette keinen Aufschluß. In den Rechnungen aus den Jahren 1958 bis Herbst 1962 sind die entsprechenden Posten lediglich als "Flaschenausstattungsmaterial" oder als "Etiketten" ausgewiesen. Erstmals in der Rechnung vom 15. Oktober I962 ist eine Lieferung von "Streifen-BOUCHET" aufgeführt. Offen bleibt aber auch hier, wie diese Streifen ausgestaltet waren. Auch die Tatsache, daß sich die Firma Mi seit 1954 das Zeichen "M BOUCHET" hat schützen lassen, sagt nichts darüber aus, ob, wann und in welcher Form die Zeicheninhaberin das Zeichen benutzt hat. Die Praxis lehrt, daß Warenzeichen oft in einer von der Eintragung abweichenden Form verwendet werden. Erst recht lassen sich Zeitpunkt und Form der Inbenutzungnahme des Zeichens BOUCHET allein aus dem Abschluß eines Lizenzvertrages zwischen der Klägerin und der Firma M nicht herleiten;
Es ist insbesondere offen, welche Rechte und Pflichten sich daraus für die Vertragspartner ergaben.
Das Berufungsurteil enthält hierzu keine Feststellungen. - Keine der erörterten Tatsachen für sich allein hätte somit dem Berufungsgericht für seine Schlußfolgerung ausreichen dürfen. Es ist auch nicht ersichtlich, aus welchen Erwägungen eine Ge-samtwürdigung dieser Tatsachen zu einem anderen Ergebnis führen könnte. Da - wie noch auszuführen sein wird - die weiteren Revisionsrügen der Beklagten nicht durchgreifen und das Berufungsgericht die von der Klägerin angetretenen Beweise nicht ausgeschöpft hat, war die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
3. a) Gegenstand des Klageantrags ist nur das im Tatbestand wiedergegebene, von der Beklagten ver-
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wendete Flaschenetikett. In diesem Sinne Ist auch der Tenor des angefochtenen Urteils zu verstehen.
Die Feststellung des Berufungsgerichts, das auf dem beanstandeten Etikett enthaltene Wort Bouquet werde vom Verkehr nicht als Beschaffenheitshinweis, sondern als Marke verstanden, entzieht sich als tatrichterliche Würdigung weitgehend der Nachprüfung durch das Revisionsgericht. Sie läßt keinen Rechtsfehler erkennen. Wenn das Berufungsgericht ausführt, der Verbraucher möge Bouquet als ein der französischen Sprache stammendes Wort erkennen, es jedoch nicht übersetzen und somit mit ihr auch nicht die Vorstellung von Duft oder Blume verbinden, so will es damit offenbar zu dem Ausdruck bringen, daß der flüchtige Verbraucher Bouquet als französisches Wort hinnimmt, ohne mit ihm einen konkreten Sinngehalt zu verknüpfen. Das widerspricht nicht der Lebenserfahrung. Das Berufungsgericht hätte noch darauf hinweisen können, daß nur ein verhältnismäßig geringer Teil des Verkehrs die französische Sprache beherrscht und daß selbst die der französischen Sprache Unkundigen, denen das Wort dem Klangbild nach geläufig ist, es im Schriftbild oft nicht wiedererkennen werden. Entgegen der Auffassung der Revision wird der Betrachter durch das im Mittelteil des Etiketts hervorgehobene Wort PRIVfi nicht davon abgehalten, Bouquet als Herkunftshinweis anzusehen. Das Berufvingsgerichtweist mit Recht darauf hin, daß der Verkehr daran gewöhnt ist, bei aus zwei Worten bestehenden Spirituosen-Bezeichnungen im ersten der Marke und im zweiten einem Beschaffenheitshinweis zu begegnen, und er daher auch die Bezeichnung "Bouquet Privfe" so empfinden wird, zu demal
Privfe an das deutsche Wort privat anklingt. Im übrigen findet sich die beanstandete Bezeichnung nicht nur im Mittelteil des Etiketts, sondern auch an dessen oberem Rand, und zwar auf rotem Grund besonders hervorgehoben, zusammen mit dem in gleichen Druckbuchstaben und gleicher Druckgröße wiedergegebenen Wort Privfe. Hinzu kommt, daß die Firmenbezeichnung durch ihre Unauffällige Anordnung in kleingehaltenem Druck am unteren Rand völlig in den Hintergrund tritt; der Verkehr wird daher die hervorgehobene Beschriftung als Herkunftshinweis ansehen und dabei
- wie das Berufungsgericht zu Recht ausführt - das Wort Privfe als Beschaffenheitshinweis auffassen.
b) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler auch die Verwechslungsgefähr bejaht. Zumindest im Schriftbild kommen sich die Zeichen so nahe, daß die geringfügigen Unterschiede im flüchtigen Verkehr untergehen, zu demal es sich um Kennzeichnungen für die gleiche Ware handelt. Es besteht kein Anlaß, im Streitfall bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr einen besonders strengen Maßstab anzulegen. Die Revision begründet ihre gegenteilige Auffassung mit der Nähe des KlageZeichens zu der "Beschaff enheitsangabe Bouquet". Dem ist entge genzuhalten, daß - wie zu II 3 a dargelegt — das Wort Bouquet durchaus keine allgemein geläufige Beschaffen-heitsangabe ist, zu demindest nicht in seiner Schreibweise . Dann ist es jedoch nicht gerechtfertigt, dem
- wenn auch nur geringfügig - von Bouquet abweichenden Klagezeichen die normale Kennzeichnungskraft abzusprechen.
4. Das Berufungsgericht hat eine Verwirkung des Unterlassungsanspruchs der Klägerin ohne Rechtsverstoß verneint.
Die Beurteilung des Verwirkungseinwands im Zeichenrecht erfordert eine sorgfältige Abwägung der beiderseitigen Interessen und Würdigung der besonderen Umstände des Einzelfalles. Dabei gibt es keine strengen Regeln in bezug auf das Verschulden des Verletzers, jedoch sind die Anforderungen an die Verwirkung um so strenger, je weniger der Benutzer bei der Aufnahme der Benutzung seinerVerpflichtung, sich über etwa entgegenstehende Zeichenrechte zu unterrichten, nachgekommen ist (vgl. BGH GRUR 1963, 478, 480 - Bleiarbeiter; GRUR 1967, 490, 494 -Pudelzeichen).
Die Beklagte hat sich nach ihrem eigenen Vortrag darauf beschränkt, das Warenzeichenlexikon und das Warenzeichenblatt, in dem lediglich die in der Bundesrepublik Deutschland eingetragenen Warenzeichen aufgeführt sind, zu durchforschen; Uber etwa entgegenstehende IR-Marken-Registrierungen hat sie sich nicht Unterrichtet. Zu Recht hat ihr das Berufungsgericht diese Unterlassung als Verschulden angelastet und darauf hingewiesen, daß sie angesichts der Absicht, ein französisches Wort in Benutzung zu nehmen, zu einer Überprüfung der bestehenden IR-Marken besonderen Anlaß gehabt hätte. Sie wäre dann auf das Klagezeichen gestoßen und hätte erkennen müssen, daß Bouquet mit ihm verwechslungsfähig ist. Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, sie habe von der Existenz eines IR-Marken-Verzeichnisses nichts gewußt. Wer sich gewerblich betätigt und Kennzeichen
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in Benutzung nimmt, muß sich Uber die Pflichten, die sich daraus für ihn ergeben, unterrichten und gegebenenfalls den Rat eines mit der Materie vertrauten Fachmannes oder entsprechenden Instituts in Anspruch nehmen. Da die. Beklagte das beanstandete Zeichen I96I in Benutzung nahm, ohne es beim Patentamt zur Eintragung anzu demelden und damit zur Überprüfung zu stellen, und sie es auch in den folgenden Jahren versäumt hat, die erforderlichen Nachforschungen nachzuholen, handelte sie nicht nur bei der Inbenutzungnahme im Jahre 1961, sondern auch in den nachfolgenden Jahren auf eigene Gefahr. Sie konnte bei der Art des Vertriebsweges nicht damit rechnen, daß der Inhaber eines besseren Rechts auf die angegriffene Kennzeichnung stoßen werde. Die Möglichkeit, bereits vor Februar 1967 zur redlichen und gutgläubigen Benutzerin zu werden, war ihr unter diesen Umständen verschlossen* Das bei der Interessenabwägung zu berücksichtigende Verhalten der Klägerin bis zu diesem Zeitpunkt führt zu keiner abweichenden Würdigung. Die Klägerin hat ihren Sitz |im Ausland; ihre Überwachungsmöglichkeiten waren somit ohnehin beschränkt. Um so schwieriger war es für sie, ein Verletzungszeichen aufzuspüren, das ohne die für Markenartikel übliche Werbung für ausschließlich in einer Ladenkette vertriebene Waren verwendet wird. Dabei ist zu berücksichtigen, daß • die Beklagte unter Zugrundelegung ihrer Umsatzanga-ben im Schriftsatz vom 23. Februar 1972, Seite 2, zwar bis einschließlich 1971 etwa 15 3/4 Millionen Flaschen BOUQUET PRIVE vertrieben hat,. davon für die Zeit bis Ende 1966 jedoch nur knapp 2 1/2 Millionen, wovon allein 830 000 Flaschen auf das Jahr 1966 entfallen.
Auch das Verhalten der Klägerin nach Einleitung des. Widerspruchsverfahrens (Februar 1967) gegen das für die Vertriebsfirma der Beklagten gemäß § 6a WZG eingetragene "Rembrandt Bouquet”-Zeichen gab der Beklagten keinen Anlaß zu der Annahme, die Klägerin werde das "Bouquet Priv&"-Zeichen dulden.
Im allgemeinen wird derjenige, dessen Eintragungsanträgen widersprochen wird, davon ausgehen müssen, daß der Widerspruch gegen die Eintragung zugleich den Willen des Widersprechenden zu dem Ausdruck bringt, die Benutzung des Gegenzeichens, wenn der Widerspruch sich als berechtigt erweist, nicht zu dulden. Das ergibt sich für den Anmelder regelmäßig aus der Interessenlage des Widersprechenden. Da die Beklagte über das Widerspruchsverfahren unterrichtet war, konnte sie nicht annehmen, die Klägerin werde die Benutzung der in diesem Rechtsstreit angegriffenen Kennzeichnung, von der diese unstreitig seit spätestens 1966 Kenntnis hatte, hinnehmen. Sie mußte in Erwägung ziehen, daß die Klägerin den Ausgang des Verfahrens abwarten werde, bevor sie verwarnte. Nachdem die Prüfungsstelle des Patentamtes die Übereinstimmung des Widerspruchszeichens IR 204 383 mit dem eingetragenen Zeichen WZ 826 344 verneint hatte, hat das Bundespatentgericht durch Beschluß vom 9. Mai 1969 die Übereinstimmung bejaht.Mit Schreiben vom 27. April 1970 hat die Klägerin die Beklagte zur Unterlassung aufgefordert und - nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 11.Mai 1970 die Aufforderung zurückgewiesen hatte - am 25. Juni 1970 die Klage eingereicht. Da sich die Beklagte aufgrund des Widerspruchsverfahrens bewußt sein mußte, daß die Klä gerin die Benutzung der beanstandeten Kennzeichen nicht hinnehmen werde, konnte innerhalb der zwischen
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Beendigung des Widerspruchsverfahrens und: der Abmahnung liegenden Frist von knapp einem Jahr eine Verwirkung nicht eintreten (vgl. auch Baumbach/Hefer-mehl, Wettbewerbsrecht, 11. Auf1., Einl. UWG,
Anm. 183). Die Abwägung der beiderseitigen Interessen gebietet, dem Schutz des Klagezeichens den Vorrang vor der Aufrechterhaltung des von der Beklagten erworbenen, von Anfang an mit einem Risiko behafteten Besitzstandes zu geben.
5. Die Revision wendet sich gegen die Verurteilung zur Auskunftserteilung mit. der Begründung, das Berufungsgericht habe zu Unrecht die Schadensersatzpflicht der Beklagten; bejaht. Damit hat sie keinen Erfolg, über den Auskunftsanspruch kann jedoch erst befunden werden, wenn das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung über den Unterlassungsantrag entschieden hat. Es wäre jedoch aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, wenn es - falls es dem Unterlassungs-, begehren wiederum stattgibt - wie in dem angefochtenen Urteil die Schadensersatzpflicht der Beklagten bejaht und sie zur Auskunftserteilung verurteilt, und zwar auch dann, wenn die Klägerin zur Entstehung eines Schadens auch in der. neuen Verhandlung nichts vorträgt. Der von der Revision zitierte amtliche Leitsatz 3 der Cheri-Entscheidung (BGH GRUR 1972, 180) bezieht sich, wie sich aus den Entscheidungsgründen ergibt (aaO S. 183, 3. Abs.), lediglich auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen wegen Verletzung u n b e n u t z t e r Zeichen; im vorhergehenden Absatz wird ausgeführt, für die Wahrscheinlichkeit eines Schadensersatzes reiche zwar dessen nur ungewisse Möglichkeit noch nicht aus. Es sei erforderlich, aber auch genügend, wenn nach den Er-
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fahrungen des Lebens der Eintritt des Schadens in der Zukunft mit einiger Sicherheit zu erwarten stehe. Das sei aber bei Kennzeichnungsverletzungen im allgemeinen der Fall; nach der Lebenserfahrung. könne zu demindest von einem Marktverwirrungsschaden ausgegangen werden, der sich daraus ergebe, daß das verletzte Zeichen durch die Benutzung des Verletzungszeichens in seiner Kennzeichnungskraft beeinträchtigt werde. - Erst im Anschluß daran folgen die Ausführungen, die sich mit den Besonderheiten bei der Verletzung von unbenutzten Zeichen befassen. - Der Senat hält an seiner dort vertretenen: Auffassung fest, daß bei Verletzungen benützter Zeichen nach der Lebenserfahrung zu demindest von einem Marktverwirrungsschaden ausgegangen werden kann. Spricht aber bereits die Lebenserfahrung für die Entstehung eines Schadens; braucht der Verletzer ihn zur Begründung seines Auskunftsertei-lungsanspruchs nicht mehr darzulegen. Da das Berufungsgericht die Beklagte lediglich zur Auskunftserteilung für die Zeit ab 1. November 1972 verurteilt hat und die Klägerin ihr Zeichen zu demindest seit 1967 benutzt, ist die angefochtene Entscheidung zu diesem Punkt nicht rechtsfehlerhaft.
6. Bevor sich das Berufungsgericht in erneuter Verhandlung mit der Frage befaßt, ob die Beklagte dem Klagebegehren aus dem Klagezeichen IR 20k 383 mit dem Einwand der Löschungsreife begegnen kann (obige Ausführungen zu II, 2), mag es erwägen, ob die Klage nicht aus den prioritätsjüngeren IR-Marken der Klägerin begründet ist* Das Berufungsgericht hat zwar bereits in der angefochtenen Entscheidung die Wortzeichen "Jules Bouchet”
und "Jules Bouchet & Co" bei der Erörterung der Verwechslungsgefahr beiläufig in seine Prüfung mit einbezogen (BU S. 13). Das Revisionsgericht sieht sich jedoch mangels der erforderlichen tatsächlichen Feststellungen nicht in der Lage, soweit die Klage auch auf diese Marken gestützt wird, durchzuerkennen. Die Marke Nr. 366 562 "Jules Bouchet & Co" wurde nach dem Tatbestand des Berufungsurteils am 2. März 1970 registriert, zu einem Zeitpunkt also, als die Beklagte bereits für die angegriffene Ausstattung Verkehrsgeltung erlangt haben könnte. Die Marke "Jules Bouchet" ist nach dem Urteilstatbestand für die Klägerin mehrfach, erstmals 1952, registriert worden. Ob es sich bei den späteren Registrierungen, insbesondere aus den Jahren I960 und 1965, um sogenannte Wiederholungszeichen handelt - die sich daraus ergebenden Rechtsfolgen wurden in den Vorinstanzen noch nicht erörtert -»läßt sich nicht feststellen, da die entsprechenden Registrierungsbelege nicht zu den Akten gereicht wurden. Es bestehen Zweifel an der Richtigkeit der im Urteilstatbestand wiedergegebenen IR-Marken-AüfStellung. So stimmen z. B. bei den. Marken 289 102 und 333 053 die Registrierungs* daten nicht mit denen überein, die sich aus den in Kopie überreichten Auszügen des Verzeichnisses "Les Marques Internationales" ergeben.
Stellt das Berufungsgericht seine Entscheidung auf die IR-Marke 204 383 ab, wird es den noch nicht erledigten Beweisantritten nachgehen müssen (vgl. Schriftsatz der Klägerin vom 30. April 1973, S. 2),
Werden die von der Klägerin unter Beweis gestellten Behauptungen bewiesen, wird es bei seiner neuen
Entscheidung zu beachten haben, daß eine den Bestand des Klagezeichens gewährleistende Benutzung nicht schon dann zu bejahen ist, wenn die benutzte Kennzeichnung - wovon das Berufungsgericht im vorletzten Absatz der Seite 11 des angefochtenen Urteils auszugehen scheint - mit dem Klagezeichen verwechslungsfähig ist. Für die Frage, ob eine abgewandelte Benutzungsform als Benutzung des eingetragenen Warenzeichens anerkannt werden kann, kommt es darauf an, ob der Verkehr Eintragung und Benutzungsform als ein Und dasselbe Zeichen ansieht. Inwieweit dies geschieht, wird weitgehend von der tatsächlichen Übung in der Jeweiligen Branche abhängen (vgl. hierr ; zu die zur Veröffentlichung vorgesehene KIM-Mohr-EntScheidung des Senats vom 31. Mal 1974 - I ZR 28/73) Kömmt das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung unter Berücksichtigung dieser Rechtsgrundsätze zu dem Ergebnis, daß die Klägerin das Zeichen BOÜCHET nicht bereits 1958, sondern erst zu einem späteren Zeitpunkt in Benutzung genommen hat, wird.es weiter zu beachten haben, daß angesichts der durch das Gesetz zur Änderung des Patentgesetzes, des Warenzei- . chengesetzes und weiterer Gesetze vom 4. September 1967 (BGBl. S. 953, PatÄndG) erfolgten Neuregelung davon auszugehen ist, daß der angemessene Zeitraum für die Benutzungsaufnahme nunmehr grundsätzlich fünf Jahre beträgt (vgl. BGH GRUR 1974, 276, 277 -King), wobei Jedoch bei der Beurteilung von zeichen-rechtlichen Tatbeständen, auf die - wie hier - das PatÄndG keine unmittelbare Anwendung findet, auch eine längere Benutzungspause unschädlich seih kann. Das gilt auch für IR-Marken; sie unterliegen grundsätzlich den Regeln, die die Rechtsprechung für die
Schutzwürdigkeit im Inland, eingetragener Warenzeichen entwickelt hat (BGH GRUR 1969, 48, 49 -Alcacyl). Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, daß die Fünf-Jahres-Frist bei IR-Marken gemäß § 2 Abs. 3 der VO über die internationale Registrierung von Fabrik- oder Handelsmarken vom 5. September 1968, BGBl. I 1001, erst 1 Jahr nach der Registrierung zu laufen beginnt (vgl. dazu Mitscherlich GRUR 1973, 505). Daß in der Alcacyl-Entscheidung trotz einer weit längeren Nichtbenutzung das schutzwürdige Interesse der Zeicheninhaberin an der Aufrechterhaltung der IR-Marke anerkannt wurde, lag in den besonderen Umständen des Streitfalles begründet. Die Zeicheninhaberin hatte das Zeichen in großem Umfang seit vielen Jahren im benachbarten Ausland benutzt; sie war jedoch aus objektiven, von ihrem Benutzungswillen unabhängigen Gründen - es handelte sich um ein Arzneimittel-Zeichen - gehindert, das Kennzeichen zu einem früheren Zeitpunkt in der Bundesrepublik Deutschland zu benutzen. Besondere Umstände dieser oder ähnlicher Art weist der hier zu entscheidende Sachverhalt nach dem bisherigen Sachund Streitstand nicht auf. Die Klägerin kann sich insbesondere nicht darauf berufen, es sei ihr nicht zuzu demuten gewesen, ihr Zeichen innerhalb einer angemessenen Frist im Inland zu benutzen oder - was in Anpassung an die Neuregelung des PatÄndG (§ 5 Abs. 7 Satz 2 WZG) einer eigenen Benutzung insoweit gleichzusetzen ist (King-Entscheidung aaO) - benutzen zu lassen. Nach ihrer eigenen Behauptung hat sie 1958 der Firma M gestattet, ihr Zeichen in der Bundesrepublik zu benutzen; sie hatte also die Möglichkeit, die für die Aufrechterhaltung des Zeichenschutzes erforderlichen Maßnahmen zu veranlassen.
Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen, daß die Klägerin eine an sich als Benutzung des registrierten Zeichens anzuerkennende Zeichenbenutzung erst zu einem Zeitpunkt aufgenommen hat, als das Klagezeichen bereits löschungsreif war, etwa erst 1967, als sie unstreitig das Zeichen BOUCHET in Benutzung genommen hat, hätte eine solche Inbenutzung-nahme heilende Wirkung, und zwar grundsätzlich ex tune, gegenüber einem inzwischen erworbenen Recht hingegen ex nunc, d. h. die Klägerin könnte jedenfalls für die Zeit nach der Löschungsreife gegenüber der Beklagten Rechte aus ihrem Zeichen nicht herleiten, wenn diese vor Heilung des Klagezeichens bereits; Verkehrsgeltung an der beanstandeten Bezeichnung erworben hätte. Es käme dann darauf an, ob und wann frühestens die Beklagte diese Verkehrsgeltung tatsächlich erworben hat. Es erscheint allerdings zweifelhaft , daß die Klägerin die behauptete Verkehrsgel- ’ tung allein aufgrund ihrer bis Ende: 1966 getätigten Umsätze in BOUQUET PRIVE - Weinbrand erlangt haben könnte. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat sie das Wort BOUQUET seit 1959/1960 jedoch in verschiedenen Wortverbindungen benutzt, nach der Behauptung der Beklagten insbesondere in der Kombination “Rembrandt BOUQUET", und zwar ebenfalls für einen Weinbrand.
III. Zur Revision der Klägerin
. Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie rügt zu Recht,, daß das Berufungsgericht ihren Feststellungsund Rechnungslegungsanträgen nicht stattgegeben hat, obwohl es die Beklagte zur Unterlassung verurteilt und deren Schadensersatzpflicht bejaht. Auch über die-
,,
se Ansprüche kann erst befunden werden, nachdem das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung über den Unterlassungsanspruch entschieden hat.
Verurteilt das Berufungsgericht wiederum zur Unterlassung, wird es den Feststellungsantrag nicht mit der Begründung abweisen dürfen, der Klägerin fehle das rechtliche Interesse an einer alsbaldigen Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten, sie habe ausdrücklich als Schadensausgleich lediglich die Zahlung einer Lizenzgebühr erstrebt, diese könne sie aufgrund der bereits erteilten und für die restliche Zeit noch zu erteilenden Auskunft abschließend berechnen. War - wie hier - die Feststellungsklage bei Klageerhebung zulässig, so wird sie nach ständiger Rechtsprechung nicht dadurch unzulässig, daß sich für den Kläger während des Rechtsstreits die Möglichkeit eröffnet, auf Leistung zu klagen (Baumbach, ZPO, Anmerkung 5 zu § 256 ZPO m.w.N.). Im Streitfall steht zudem die Auskunftserteilung der Beklagten für die Zeit nach dem 1. November 1972 noch aus. Außerdem verliert der Verletzte die Möglichkeit, seinen Schaden nach einer anderen Art als der entgangenen Lizenzgebühr zu berechnen, regelmäßig erst, wenn der Verlet-zer den Ersatzanspruch nach e i ne r der dem Ver-, letzten offenstehenden Berechnungsarten e r f ü 11 t hat (BGH GRUR 1974, 53, 54 - Nebelscheinwerfer).
Da die Klägerin als Schadensausgleich den Verletzergewinn beanspruchen kann, hat sie auch einen Anspruch auf die Angaben, die ihr die Berechnung des Verletzergewinns ermöglichen. Die Revision bemängelt daher zu Recht, daß das Berufungsgericht die Klägerin allein auf den Anspruch auf die von der Klägerin getätigten Umsätze an den mit der Bezeichnung BOUQUET ver-
sehenen Weinbrand verwiesen und die von ihr begehrte Verurteilung zur "Rechnungslegung" abgelehnt hat. Da "Rechnungslegung", zu demindest wenn sie im Zeichenstreit zur Vorbereitung der Schadensbezifferung verlangt wird, kein festumrissener Begriff ist, wird das Berufungsgericht darauf hinzuwirken haben, daß die Klägerin ihr auf weitere Angaben gerichtetes Klagebegehren konkretisiert.
IV. Auf die Revision beider Parteien war daher das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges zu befinden hat.
Krüger-Nieland Alff Sprenkmann
Merkel Schwerdtfeger