BGH · I ZR 110/65

2041 OS9 BUNDESGERICHTSHOF [M NAMEN DES VOLKES URTEIL Verkündet am 6p März 1968 Werners «Tustizobersekretf als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit 1. der ’'Ku^BlW’-^ext.ilmanufaktur undTextilhandel HflHB Platz Kommanditgesellschaft, traße, 2. deren persönlich haftenden Gesellschafters, des Kaufmanns HHBBl Platz, MaflHHH/WiBs t raß e, - Prozeßbevollmäehtigte Beklagten und HeVisionskläger, Rechtsanwälte Prof. Br. und Br, gegen die KflHD Chemische Fabrik Gesellschaft mit beschränkter Haftung, vertreten durch ihren Geschäftsführer, Befl^-B| tetraße Klägerin und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter2 Rechtsanwalt Br. 2 s Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 6, März 1968 unter Mitwirkung der Senatspräsidentin Dr. Krüger-Nieland und der Bundesrichter Pehle, Dr. Sprenkmann, Dr* MÖ3l und Dr. Simon für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oherlandesgerichts Düsseldorf vom 28. Mai 1965 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewi e s en. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des am 16* Februar 1950 angeraeldeten und am 23« Oktober 1952 in die Warenzeichenrolle des Deutschen Patentamts eingetragenen Wortzeichens Hr. SB flP Das Waren- verzeichnis umfaßt ’’Firnisse, Lacke, Harze, Klebstoffe; Rostschutzmittel”. Seit 1953 bringt die Klägerin eine thermoplastische Kunststoffmasse als Korrosionsschutzmittel in den Verkehr. Ein Werbeblatt der Klägerin zeigt auf der Titelseite die Darstellung eines Zahnrades mit den abgelösten -Schichten. Im Text wird das Korrosionssehutzmi11el als bezeichnet. Die Beklagte zu 1, deren persönlich haftender Gesellschafter der Beklagte zu 2 ist, stellt ebenfalls derartige Korrosionsschutzmittel her, die sie unter der Bezeichnung UCin den Verkehr "bringt, wobei der Buchstabe "o" wie ein Zahnrad gestaltet ist. Hierbei benutzt sie einen Prospekt, auf dessen Titelseite eine ähnliche Darstellung eines Zahnrades mit den abgelösten Überzugschichten wiedergegeben ist, wie sie von der Klägerin in dem erwähnten Y/erbeblatt verwendet wird. Die Klägerin hat vorgetragen: Durch die Benutzung des Wortzeichens "CoMHHP" für ein mit ihrem Produkt weitgehend übereinstimmendes Konkurrenzerzeugnis verletzten die Beklagten das ihr, der Klägerin, zustehende Warenzeichenrecht. Die Klägerin hat beantragt, I. die Beklagten zu verurteilen, 1. es bei Meldung einer vom Gericht für jeden Pall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Geldstrafe in unbegrenzter Höhe oder Haftstrafe bis zu sechs Monaten zü unterlassen, zur Umhüllung voh Gegenständen dienende thermoplastische Kunststoffmassen mit dem Zeichen “CoflBHBD" zu versehen, die so bezeichneten Erzeugnisse in Verkehr zu setzen sowie auf Ankündigungen, Preislisten, Geschäftsbriefen, Rechnungen oder dergleichen das Zeichen nCo®BP~ anzubringen, und zwar auch, wenn dies in der nachstehend wiedergegebenen bildlichen Form geschehe: (es folgt die Abbildung der Gestaltung der Bezeichnung "CoflHHP1 ? in der der Buchstabe "o” die Form eines Zahnrades aufweist), ; ( insbesondere, wenn dabei ein Prospekt in folgender Gestaltung verwendet werde; (es folgt die Abbildung des Prospektes); 2. ihr unter Vorlage eines Verzeichnisses Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfange die Beklagten Handlungen der zu I 1 bezeichneten Art begangen hätten, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, Vierteljahren und Bundesländern; IX. festzustellen, daß die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet seien, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I 1 bezeichneten Handlungen der Beklagten entstanden sei und noch entstehen werde. Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen. Sie haben geltend gemacht: Eine Warenzeichenverletzung liege nicht vor. Das Wort uConMHBHPM sei Freizeichen und Beschaff enhe it sangabe und könne daher von jedem benutzt werden. Außerdem bestünden die beteiligten Verkehrskreise aus Fachleuten, die einer Verwechslungsgefahr nicht ausgeoetzt seien. Das Landgericht hat die Beklagten nach dem Klageantrag verurteilt. Im Berufungsrechtszug haben die Beklagten sich in erster Linie auf den Beschaffenheitscharakter des von ihnen ver- 5 - wendeten Wortes "berufen. Ferner haben sie zwar seine warenzeichenmäßige Benutzung bestritten, aber vorgetragen, daß sie nicht in der läge seien, der gegenteiligen Feststellung des Landgerichts rechtlich begründete Einwendungen entgegenzusetzen. Bas Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgen die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels. Entscheidungsgründes X. Gemäß §§ 24, 31 WZG kann der Inhaber eines Warenzeichens einen Britten in Anspruch nehmen, wenn dieser in der dort angegebenen Weise für gleiche oder gleichartige Waren ein identisches oder ein abweichendes, jedoch die Gefahr von Verwechslungen hervorrufendes Zeichen benutzt. Dagegen wird .nach § 16 WZG durch die Eintragung eines Warenzeichens niemand gehindert, Angaben über die Beschaffenheit oder die Bestimmungvvon Waren auf diesen oder auf deren Verpackung anzubringen und derartige Angaben im Geschäftsverkehr zu gebrauchen, sofern der Gebrauch nicht warenzeichenmäßig erfolgt. Bas Berufungsgericht hat die Frage, ob die Beklagten die angegriffene Bezeichnung "CoflBiM" warenzeichenmäßig gebrauchen, bejaht. 1. Es ist davon ausgegangen, daß es auf sich beruhen könne, ob diese Bezeichnung eine.Beschaffenheitsangabe im Sinne des § 4 Abs. 2 Nr. 1 WZG sei. Die Klägerin habe mit Hecht darauf hingewiesen, daß sie mit der Bezeichnung “Con^HH^W, die nach einer ira Jahre 1933 veröffentlichten Entscheidung des Reichspatentamts als Beschaffenheitsangabe gelte, nicht identisch sei. Selbst wenn aber auch die angegriffene Bezeichnung eine Angabe über die Beschaffenheit der Ware der Beklagten wäre, so könnten sich die Beklagten gegenüber dem Klagebegehren hierauf nicht mit Erfolg berufen, weil sie die Bezeichnung "CoBHHV warenzeichenmäßig gebrauchten. Wenn die,Revision demgegenüber geltend macht, das Berufungsgericht hätte aus der Schutzunfähigkeit der Bezeichnung "ConflHBV den Schluß ziehen müssen, daß es sich bei der Bezeichnung "CoflHB" um eine sprachübliche Abkürzung handele, die ebenfalls den Charakter einer Beschaffenheitsangabe habe, so ist darauf hinzuweisen, daß das Berufungsgericht ausdrücklich unterstellt hat, daß auch die angegriffene Bezeichnung "CoflHIB" eine Beschaff enheitsangabe sei. Ohne Erfolg rügt die Revision (§ 286 ZBO), das Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt, daß auch die Bezeichnung "CoBHPa" mehrfach als Beschaffenheitsangabe im Sinne des § 4 Abs. 2 Nr. 1 WZG angesehen worden sei. Denn die Beklagten haben dies nicht vorgetragen. Ira übrigen ergeben die von der Beklagten überreichten Unterlagen (Zusammenstellung über "Nichteintragungsfähige Wortzeichen", 2. Aufl., Wila, Verlag für Wirtschaftswerbung Wilhelm Lampe S. 54) nicht, daß die dort genannten Bezeichnungen "KoflHBa" und "Ko® für Rostschutzmittel als nicht eintragungs- fähig angesehen worden sind. 2. Seine Auffassung, daß die Bezeichnung “CoflHI^B" warenzeichenmäßig gebraucht würde, hat das Berufungsgericht damit begründet, daß infolge der Art und Weise, in der die Verwendung geschehe, der unbefangene Burch-sehnittsverbraueher in der Bezeichnung einen.Hinweis auf die Herkunft der damit gekennzeichneten Ware, aus einem bestimmten Geschäftsbetrieb und ein Unterscheidungsmerkmal gegenüber gleichen öder gleichartigen Waren anderer Herkunft erblicke. Hierfür spreche schon die auffallende Darstellung des Wortes auf allen vier Seiten des Prospekts der Beklagten. Außerdem sei der Buchstabe "o” durch die bildliche Darstellung eines Zahnrades besonders hervorgehoben. Ferner sei jeweils am rechten oberen Ende des Wortes der Buchstabe "R" in einem kleinen Kreise beigefügt, was im allgemeinen auf ein registriertes Warenzeichen hin-weise. Auch hätten die Beklagten die Bezeichnung auf der Ausstellung "Ii^BBB' 1963 in DflBBBB in einer Weise benutzt, die auf die beteiligten Verkehrskreise als Hinweis auf die Herkunft der ausgestellten Ware/, aus einem bestimmten Betrieb habe wirken müssen. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision können keinen Erfolg haben. Die Revision vertritt die Ansicht, daß die Anwendung dos § 16 WZG nur dann sinnvoll sei, wenn das Warenzeichen, auf das der Klageanspruch gestützt werde, selbst kennzcich-nungskräftig und damit schutzfähig sei. Fehle es hieran, so sei es nicht gerechtfertigt, daß der Zeicheninhaber dem warenzeichenmäßigen Benutzer einer Gattungsbezeichnung dieso Verv/endung der Bezeichnung verbieten könne. Diese Ansicht geht fehl» Bei der Prüfung, oh die angegriffene Bezeichnung warenzeichenmäßig gebraucht wird, ist die Frage der Kennzeichnungskraft des Klagezeichens zwar nicht ohne Belang«, Jedoch ist in erster Linie von Bedeutung, welcher Art die angegriffene Bezeichnung ist» Handelt es sich dabei um eine warenbeschreibende Angabe, so ist zu berücksichtigen, daß der Verkehr in Angaben dieser Art regelmäßig keine Reichen erblickt, die der Warenunterscheidung oder der Kennzeichnung der Herkunft der Waren aus einem bestimmten Geschäftsbetrieb dienen« Erfahrungsgemäß v/ird aber der Verkehr, sofern dem nicht die Natur der benutzten warenbeschreibenden Angabe im Einzelfall entgegensteht (vgl« hierzu den zur Veröffentlichung bestimmten Beschluß des Senats vom 4» Oktober 1967 - lb &B 14/66 - Pralinö), dann den Eindruck gewinnen, die Bezeichnung solle zur Unterscheidung der Ware von anderen Waren oder zur Kennzeichnung ihrer Herkunft aus einem bestimmten Betriebe dienen, wenn sie in besonderer Weise, etwa nach Art einer Marke herausgestellt wird* Daß im Streitfall vom Berufungsgericht nicht berücksichtigte Umstände vorlägen, deren Beachtung dazu führen könnte, wegen der Natur der angegriffenen Bezeichnung in der Art und Weise der Verwendung dieser Bezeichnung durch die Beklagten keinen warenzeichenmäßigen Gebrauch zu sehen, hat die Revision nicht vortragen können« Solche Umstände sind auch nicht ersichtlich« Es ist daher rechtlich nicht angreifbar, wenn das Berufungsgericht angenommen hat, die Beklagten gebrauchten die Bezeichnung "CoflV warenzeiebenmäßig« II. Den Einwand der Beklagten, die Bezeichnung nGo( sei Freizeichen und könne daher von jedermann benutzt werden, hat das Berufungsgericht nicht durchgreifen lassen. Es hat hierzu ausgeführt, es sei'nicht schlüssig vorgetragen, daß das Wort "Co^BH^' oder "ConBBBfe” für die in Frage kommenden Waren zur Zeit Freizeichen sei. Dagegen habe auf den auf Grund de3 Klagezeichens erhobenen Widerspruch der Klägerin das Deutsche Patentamt in einem Beschluß vom 5. November 1953» durch den die Übereinstimmung des von einer anderen Firma angemeldeten Warenzeichens "CHflHHB-COflHHV mit dem Klagezeichen ,'Fr■■ii■P, festgesteilt und die beantragte Eintragung für bestimmte Waren, darunter Rostschutzmittel, versagt worden sei, dies damit begründet, daß die Worte "Co^V und "DrfllHB" den selteneren, in Warenzeichen der hier in Frage kommenden Klassen überhaupt nicht vorkommenden Stamm "flBBt" gemeinsam hätten. Auch hieraus müsse geschlossen’ werden, daß das Wort "CoflHHP” jedenfalls im Jahre 1953 fticht für Rostschutzmittel verwendet worden sei. Diese Beurteilung wird von der Revision ohne Erfolg angegriffen. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagten hätten nicht schlüssig vorgetragen, daß die Bezeichnung "CoBIBB" oder "ConBBHV zur Zeit für die in Frage kommenden Y/arcn Freizeichen sei, läßt einen Rechtsverstoß nicht erkennen. Entgegen dem Vortrag der Revision hat das Reichs Patentamt nicht das Wort "CoflBBP" ? sondern das Wort "ConBHiHP' nicht als eintragungsfähig angesehen. Zwar ist die Bezeichnung "ConflBHBM in das "Verzeichnis von Y/ortzeiehen, die auf Grund von § 1 oder § 4 Ziff. 1 des Warenbezeichnungsgesetzes von der Eintragung ausgeschlossen worden sind1* 10 (B1PLIZ 1933 So 301) aufgenommen worden. Wie der Wortlaut dee damals geltenden Gesetzes zu dem Schutze der Warenbezeichnungen i.d.F, vom 7. Dezember 1923 ergibt, ist aber die Bezeichnung nicht deshalb von der Ein- tragung ausgeschlossen worden, weil sie Freizeichen war, sondern weil sie als Beschaffenheitsangabe angesehen wurde. Auch die Annahme des Berufungsgerichts, jener Beschluß besage nichts über die weitere Entwicklung dieser Bezeichnung, insbesondere nichts über eine etwaige Rückentwicklung vom Freizeichen zu dem Eigenzeichen, steht mit der Rechtsprechung im Einklang (BGH GRUR 1937,222 f - Sultan). Schließlich ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht aus der im Beschluß des Deutschen Patentamts (1953) enthaltenen Feststellung, der Wortstamm "(Bit"’ komme in Y/arenzeichen der hier in Betracht kommenden Klassen überhaupt nicht vor, gefolgert hat, daß die diesen Wortstamm enthaltende Bezeichnung uCofllHin jedenfalls im Jahre 1953 nicht für Rostschutzmittel verwendet worden sei, III o Das Berufungsgericht hat nach dem Wortklang und Yfort-sinn der sich gegenüberstehenden Zeichen die Verwechslungsgefahr bejaht. 1 1. Hierzu hat es ausgeführt, beide Zeichen beständen aus drei Silben, von denen die beiden letzten identisch und - wie aus dem erwähnten Beschluß des Deutschen Patentamts hervorgehe - auf dem in Betracht kommenden Warengebiet selten seien. Bei beiden Zeichen liege die Betonung auf den jeweils aus drei Buchstaben bestehenden Vorsilben. Der unterschiedliche Wortklang der Vorsilben sei jedoch nicht so erheb lieh, daß auch bei flüchtigem Sprechen, namentlich am Fernsprecher, eine Verwechslungsmöglichkeit ausgeschlossen sei. 11 Im Gegenteil werde sich: selbst der Fachmann, der beruflich mit Rostschutzmitteln zu tun habe, beim Hören der angegriffenen Bezeichnung ohne weiteres an das Klagezeichen erinnern, zu demal wenn die erste Silbe undeutlich ausgesprochen werde. Da die fremdländisch klingenden Vorsilben "pr#" und "con" auch demjenigen, der-die lateinische Sprache nicht beherrsche, aus anderen Fremdwörtern geläufig seien, sei es für die beteiligten Verkehrskreise -nicht außergewöhnlichj wenn ein Warenzeichen mit diesen Vorsilben beginne. Seinem Sinngehalt nach vermittle nach Auffassung der Beklagten das Klagezeichen die Vorstellung der ''Umhüllung”, während das angegriffene Zeichen dem Sinne nach bedeuten solle, daß der betreffende Gegenstand "konMIHHBM werden solle. Beide Worte begegneten sich aber im Sinngehalt, da beide Korrosionsschutzmittel durch "Umhüllung" konservieren sollten. Da den beteiligten Verkehrskreioen das Fremdwort ukon®BB^MP^ schon durch das allgemein gebräuchliche Wort "KoflBW bekannt sei, verbänden sie mit dem Ausdruck "konservieren" den Sinn "erhalten", "haltbar machen" oder "bewahren". Wenn das Y/ort auch ungewöhnlich sein möge, so vermittle es doch durch die beiden Endsilben ebenfalls die Vorstellung des "Erhaltens" oder "Schützens". Die beteiligten Verkehrskreise fänden.daher dem Sinn nach keinen wesentlichen Unterschied gegenüber Hinzukomme, daß die an sich schon bestehende Verwechslungsgefahr dadurch erheblich verstärkt werde, daß beide Zeichen für identische und eigenartige Y/aren benutzt wurden. Schließlich hätten die Beklagten auch auf ihren Werbeprospekt eine ganz ähnliche Darstellung der Verv/cn dungs-weise ihres Mittels gebraucht wie die Klägerin in ihrem Werbeblatt. Auch dies trage zur Erhöhung der Verwechslungo-gefahr bei. 12 2, Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht hei der Prüfung der Verwechslungsgefahr in klanglicher Hinsicht nicht außer Acht gelassen, daß hierbei auf den Gesamteindruck abzustellen ist, den die sich gegenüberstehenden Zeichen den beteiligten Verkehrskreisen vermitteln. Wenn dieser, wie es hier der Pall ist, von der Wirkung der einzelnen Teile der Wortzeichen abhängt, so ist deren Wertung unvermeidlich und daher rechtlich zulässig, (BGH GRUR 1963? 423, 424 zu Ziff. 1 2 - coffoinfrei). Bei der Wertung der Bestandteile der beiden Wortzeichen hat das Berufungsgericht auch nicht in unzulässiger Weise Buchstaben oder Buchstabengruppen aus dem Zusammenhang gerissen. Vielmehr entspricht es dem natürlichen Sprachgebrauch, wenn es bei den Zeichen "Präservat" und auf die Übereinstimmung in den beiden Endsilben "flHBt“ und die Verschiedenheit der Anfangssilben "pi#11 und "con" abgestellt hat. Schließlich hat das Berufungsgericht auch nicht übersehen, daß die mit den Zeichen der Parteien versehenen Rostschutzmittel an Fachkreise vertrieben werden. Denn es hat ausdrücklich angenommen, daß selbst der Fachmann der Gefahr von Verwechslungen unterliege (BU 12). Wenn das Berufungsgericht, das ausdrücklich hervorgehoben hat, die Betonung beider Zeichen liege auf der ersten Silbe, in Anbetracht der Verschiedenheit der Anfangssilben gleichwohl die Verwechslungsgefahr bejaht hat, so ist das aus rechtlichen Gründen nicht zu beanstanden. Denn angesichts der völligen Übereinstimmung der nach den Feststellungen des Berufungsgerichts keineswegs abgegriffenen, 13 - sondern bei Waren dieser Art seltenen Endsilben, die zu-dem Jeweils den größeren Teil der beiden Zeichen ausmachen und aus diesen Gründen deren Klangfolge entscheidend mitbest immen, stellt es keinen Rechtsfehler dar, wenn das Berufungsgericht nicht schon mit Rücksicht auf die Verschiedenheit der Anfangssilben die klangliche Ver-wechslungsgefahr verneint hat* Überdies läßt die Revision außer acht, daß das Berufungsgericht seine Annahme, es liege Verweehslungsgefahr vor, auch darauf gestützt hat, daß beide Bezeichnungen für völlig gleiche Waren, nämlich ein Korrosionsschutz-mittel besonderer Art, verwendet werden. Auch dies steht mit der anerkannten Rechtsprechung in Einklang, nach der die Verwechslungsgefahr erhöht wird, wenn beide Zeichen für die gleichen Spezialerzeugnisse benutzt werden (BGH GROT 1957, 489j 490 - MHZ; vgl. Baumbach-Hefermehl 9. Aufl. zu § 31 WZG Anm. 15). Zwar kann eine in klanglicher Hinsicht bestehende Verwechslungsgefahr unter Umständen dadurch behoben werden, daß ein Zeichen einen seinen Gesamteindruck mitbestimmenden Sinngehalt aufweist. Angesichts des ähnlichen Bedeutungsgehalts, den die Zeichen der Parteien nach den rechtsirrtumo-freien Feststellungen des Berufungsgerichts besitzen, kann dies im Streitfall jedoch nicht angenommen werden. Demnach hat das Berufungsgericht zu Recht die Verwechslungsgefahr bejaht und den Unterlassungsantrag als begründet angesehen. - H - IV. Soweit die Klägerin die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten und Auskunft verlangt, hat das Berufungsgericht das hierfür erforderliche Verschulden der Beklagten bejaht. Dies hat es damit begründet, daß die Beklagten bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätten erkennen müssen,: daß sie das Klagezeichen durch die Benutzung der Bezeichnung "CoflHHP" für eine gleiche Ware verletzten. Dabei hätten sie sich nicht darauf verlassen dürfen, daß "CoflHUfc" oder "Conservatum” ein Freizeichen sei. Vielmehr hätten sie vor der Ingebrauchnahme des Zeichens die erforderlichen Nachforschungen anstellen müssen. Diese Beurteilung steht mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Einklang (BGH GRUR 1957, 222 f -Sultan). Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt, daß nach der allgemeinen Meinung, wie sie aus den von den Beklagten vorgelegten Kundensehrci-ben hervorgehe, das Zeichen "CoflBHP“ als Freizeichen oder Beschaffenheitoangabe angesehen werde (§ 286 ZPO). Diese Rüge greift nicht durch. Die Beklagte hat diese Kundenschreiben ihrerseits mit einem von ihr einige Monate nach Klageerhebung verfaßten Schreiben veranlaßt. Diese Schreiben sind somit nicht geeignet zu beweisen, daß die Beklagten sich vor Ingebrauchnahme der angegriffenen Bezeichnung über die Rechtslage vergewissert hat. \ Es ist daher rechtlich nicht angreifbar, wenn das Berufungsgericht das Verschulden der Beklagten bejaht hat. V« Demnach war die Revision mit der Kostenfolge au3 § 97 ZPO zurückzuweisen. Krüger-Rieland Fehle Sprenkmann Mösl Simon