BGH · I ZR 109/57 vom 22.12.1961

I ZR 109/57 Verkündet am 22. Dezember 1961 Grunau, Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Im Kamen des Volkes In der Patentnichtigkeitssache der Firma Gebrüder 1 oHG, P vertreten durch die Gesellschafter Wilhelm und Fritz I^HH, beide in B Beklagten und Berufungsklägerin, - vertreten durch: Bechtsanwalt p|H,in 0HHHIM und Patentanwalt Br.-Ing. Dr.-jur. Franz in gegen die Firma D( durch ihren GmbH in roschäftsführer Paü vertreten Klägerin und Berufungsbeklagte, - vertreten durch: Bechtsanwalt Prof. Br. (HHPB in \e Dipl.-TngT und Dipl.-Ing, in und P hat der Brate Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 15« Bezember 1961 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br. Bock, Fehle, Br. Spengier, Ebel und Claßen für Recht erkannti Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen die Entscheidung des 2. Nichtigkeitssenats des Deutschen Patentamts vom 29. Januar 1957 abgeändert. Das Patent 879 244 wird dadurch teilweise für nichtig erklärt, daß Anspruch 1 folgende Passung erhält* w1. Horizontal gelagerte, staubdicht verschließbare, feststehende oder rotierende Mischtrommel zu dem Mischen von pulvrigem, körnigem oder faserigem Mischgut, deren Rührwerk eine größere Drehgeschwindigkeit als die Trommel hat und aus einer durch die Mitte der Trommel parallel zu dem Trommelmantel laufenden Welle und wendelartig auf dieser verteilten Rühr- und Schleuderschaufeln besteht, dadurch gekennzeichnet, daß diese wie Pflugscharen doppelseitig wendender Pflüge (Häufelpflüge) geformt sind, so daß sie das Mischgut von der Trommelwand abheben und nach allen Richtungen schleudern« Soweit die Nichtigkeitsklage darüber hinausgeht, wird sie abgewiesen* Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben« Von Recht8 wegen Tatbestand; Die Beklagte ist Inhaberin des seit dem 26. April 1949 laufenden, aufgrund des Ersten Überleitungsgesetzes vom 8. Juli 1949 erteilten deutschen Patents 879 244» dessen Ansprüche lauten; •Mo Mischtrommel, dadurch gekennzeichnet, daß in einer staubdicht verschließbaren, feststehenden oder rotierenden Trommel ein Rührwerk angebracht ist, welches eine größere Drehgeschwindigkeit hat als die Mischtrommel, und daß auf einer durch die Mitte der Mischtrommel parallel zu dem Trommelmantel laufenden Achse Rühr- und Schleuderschaufeln spiralförmig verteilt sind, welche derart geformt sind, daß sie das Mischgut von der Trommelwand abheben und nach allen Richtungen schleudern. ' 2. Mischtrommel nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, daß in der staubdichten Mischtrommel Einspritz-düsen eingebaut sind, duroh die Flüssigkeit zu dem Anfeuchten dos Mischguts geleitet wird." Dio Klägerin hat gemäß §§ 13 Abs. 1 Nr. 1, 37 PatG beantragt, das Patent in vollem Umfang für nichtig zu erklären. Sic hat in erster Instanz dem Hauptanspruoh als neuheitsschädlich vor allem die deutschen Patentschriften 131 774, 307 997, 722 396, 734 521, die amerikanischen Patentschrif-ten 1 535 204, 2 227 522, sowie die französische Patentschrift 686 068 entgegengehalten, ferner außer Katalogen, Prospekten und sonstigem Werbematerial anderer Mischtrommel-Hersteller auch ihren eigenen englisch-sprachigen Katalog von 1906 (S. 40, 26 daselbst, sog. "Englischer Drais-Katalog"), schließlich mehrere in Fachzeitschriften erschienene Abhandlungen über Mischtrommel-Typen (Zeitschrift "Zentralblatt der Bauverwaltung" 46. Jahrgang Nr. 5 vom 3»2.1926 S. 49/50 Abb. 1 und 3 und S. 52, Abb. t2j Zeit- schrift "Zement-Wochenschrift für Hoch- und Tiefbau”, 29o Jahrgang 1940, Heft 51 und 52 S. 5 und 12; Zeitschrift "Der Grund- und Gerüstbau" vom 20o Februar 1925, S* 12)o Außer der Neuheit hat die Klägerin auch die Fortschrittlichkeit und Erfindungshöhe der im Streitpatent niedcrge-logten Erfindung bestritten* Die Beklagte hat dem Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit dos Streitpatents widersprochen und in erster Linie Klageabweisung beantragt* Hilfsv/eise hat sie "zwecks Klarstellung des Gegenstands der Erfindung" begehrt, den in der Patentschrift formulierten Anspruch 1 durch eine der beiden nachstehenden - untereinander in alternativem Verhältnis stehenden - Fassungen zu ersetzen: Erster Eventualantrag (Vorrichtungsansprüche): "1. Mischtrommel zu dem Mischen und Anfeuchten von pulverisiertem, körnigem oder faserigem Mischgut, bestehend aus einer horizontal liegenden, staubdicht verschließbaren, feststehenden oder rotierenden Trommel, einer durch die Mitte der Mischtrommel parallel zu dem Trommelmantel laufenden Welle, senkrecht zur Welle angeordneten, spiralförmig auf der Welle verteilten Rührwerkearmen und Rührorganon, die eine größere Drohgeschwindigkeit haben als die Mischtrommel, dadurch gekennzeichnet, daß als Rührorgane Rühr- und Schleuderschaufeln verwendet werden, die dicht an der Innonv/and der Mischtrommel vorbei streichen .A und derart geformt sind, daß sie das Mischgut bei angemessen hoher Umdrehungsgeschwindigkeit von der Trommelwand abheben und nach allen Bichtungen seitwärts in das Innere der Mischtrommel schleudern und wirbeln. 2. Mischtrommel gemäß Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, daß die Rühr- und Schleuderschaufeln eine pflugscharähnliche, mit ihrer Spitze in-der Drehrichtung liegende Form besitzen.,f Zweiter Eventualantrag (Verfahrensanspruch)t «Verfahren zu dem Mischen und Anfeuchten von pulverisiertem, körnigem oder faserigem Mischgut, dadurch gekennzeichnet, daß als Mischtrommel eine horizontal liegende, staubdicht verschließbare, feststehende oder rotierende Trommel verwendet wird, die eine durch die Mitte der Mischtrommel parallel zu dem Trommelmantel laufende Welle, senkrecht zur Welle angeordnete und spiralförmig auf der Welle verteilte Rührwerksarme und Bührorgane besitzt, die eine größere Drehgeschwindigkeit haben als die Mischtrommel, dicht an der Innenwand der Mischtrommel vorbeistreichen und derart geformt sind, daß sie das Mischgut bei angemessen hoher Umdrehungsgeschwindigkeit von der Trommelwand abheben und nach allen Richtungen seitwärts in das Innere der Mischtrommel schleudern und wirbeln, das Mischgut in diese Trommel derart einge-fiillt wird, daß in der Mischtrommel ein oberer Leer-raum verbleibt und das Rührwerk dann der zur Erreichung dos Schleuder- und Wirbeleffekts notwendigen Umdrehungsgeschwindigkeit unterworfen wird.“ -5a- Das Deutsche Patentamt hat durch Entscheidung vom 29. Januar 1957 des Streitpatent für nichtig erklärt und die Kosten der Beklagten auferlegt. In der Entscheidung ist ausgeführt» Anspruch 1 des Streitpatents sei mangels Neuheit und Erfindungshöhe nicht gewährbar; auch in dem Gegenstand des Anspruches 2 (Einbau von Einspritzdüsen) könne aufgrund der druckschriftlichen Vorveröffentlichungen über Mischtrommeln nichts Eigenartiges oder Erfinderisches mehr gesehen werden, nach Fortfall des Anspruchs 1 sei daher auch Anspruch 2 nicht mehr haltbar. Eine Neufassung der Patentansprüche gemäß dem Hilfsantrag 1 (Vorrichtungsansprüche) scheide aus: Die zu verwendenden Schaufeln seien dort nicht durch eine bestimmte Form, sondorn durch ihre Wirkung gekennzeichnet; diese vtirkung werde - wie die entgegengehaltenen druckschriftlichen Veröffentlichungen erkennen ließen - auch bei den sonstigen verschiedenartig ausgobildeten Schaufeln erreicht, es fohle also für diosen Vorrichtungsanspruch (Hilfsantrag 1) an der Neuheit und Erfindungshöhe. Eine Neufassung der Patentansprüche gemäß dem Hilfsantrag 2 (Verfahrensanspruch) sei schon deshalb unzulässig, weil kein offensichtlicher Fehlgriff in der Einordnung des Streitpatents ..... - - ------------- —.—.....■■—--- 6 - unterlaufen sei, wenn man es als Vorrichtungs- statt als Verfahrenspatent gewährt habe« Die Beklagte hat gegen die Entscheidung vom 29« Januar 1957 formund fristgerecht Berufung eingelegt. Sie beantragt in erster Linie, die Entscheidung des 2. Nichtigkeitssenates vom 29o1.1957 aufzuheben und die Gültigkeit des Streitpatentes anzuerkennen. Hilfsv/eise beantragt die Beklagte, den bisherigen Anspruch 1 aus Gründen der Klarstellung durch folgende Formulierung zu orsetzens 111;Mischtrommel mit horizontaler Welle zu dem Mischen von pulverisiertem, körnigem oder faserigem Misch-gut, dadurch gekennzeichnet, daß in einer staubdicht verschließbaren, feststehenden oder rotierenden Trommel ein Rührwerk angebracht ist, welches eine größere Drehgeschwindigkeit hat als die Mischtrommel, auf einer durch die Mitte der Mischtrommel parallel zu dem Trommelmantel laufenden Welle Rühr- und Schleuderschaufeln spiralförmig angebracht sind, deren Schaufelflächen so geformt sind, daß sie das Mischgut von der Trommelwand abheben und deren axialer Abstand derart bemessen ist, daß sich der Wirkungsbereich der einzelnen Schaufoln Überschneidet,und die Schaufeln so schnell bev/egt werden, daß Teilmengen des Gutes fortlaufend aus dem Haufwerk herausgeschleudert werden, sich allseitig ausbreiten und verstreut auf der Gutoborfläche ablagern; 2o Mischtrommel nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, daß die Schleuderschaufeln pflugscharähnlich ausgebildet sind." Weiter hilfsweise beantragt die Beklagte, den Anspruch 2 der vorstehenden Fassung mit dem Anspruch 1 der vorstehenden Fassung zu einem einzigen Anspruch zusammenzuziehen. Die Klägerin begehrt Zurückweisung der Berufung. Sie ist der Auffassung, soweit die Beklagte durch ihre Hilfsanträge eine Einschränkung ihres Patentes dahingehend zur Erwägung stelle, daß nur Mischtrommeln mit waagerechter Lage von Trommel und Rührwerkswelle geschützt sein sollten, erfolge dies, um entgegengehaltenes neuheitsschädliches Schrifttum von der Berücksichtigung auszuachließen. V/eiter ist die Klägerin der Auffassung, selbst wenn die durch das Stroitpatent gestellte Aufgabe nach dem Willen der Beklagten durch besondere Gestaltung und durch besondere Anordnung der Schaufeln (Pflugscharform und Lage der Schaufelopitzo in Drehrichtung) habe gelöst v/erden sollen, so seien diese Lösungsmittel in den Patentansprüchen und in der Beschreibung nicht ausreichend offenbart« In der Berufungsinstanz hat die Klägerin als neuheits-schädlicte druckschriftliche YorverÖffentlichungen ferner ontgegengehalten: die deutsche Patentschrift 168 290, die amerikanischen Patentschriften 219 945, 523 646, 1 222 584 und 2 306 698, ferner die beiden britischen Patentschriften 276 266 und 549 250. Weiter hat sie in der Berufungsinstanz eine deutschsprachige Fassung dos - 8- Drais-Kataloges vorgelegt, welcher - worüber die Parteien heute einig sind - dem “englischen Drais-Katalog“ inhaltsgleich ist; auf diesen jetzt vorgelegten “deutschen Drais-Katalog“ bezieht sich die Klägerin nicht nur als Druckschrift, sondern auch zu dem Nachweis einer inländischen offenkundigen Vorbenutzung« Zum Nachweis einer solchen Vorbenutzung hat die Klägerin in der Berufungsinstanz ferner vorgelegt: eine Konstruktionszeichnung vom 4« Juni 1907 (“Zeichnung Nr. 782“), ferner Fotokopien eines alten Auftragsbuches, aus denen sich Lieferungen von Mischtrommeln nach den Modellen der beiden Drais-Kataloge an die Firmen in und Kg0 & Co. in L^^Hb in den Jahren 1906 und 1907 erkennen ließen; sie hat schließlich zu dem Nachweis dieser Vorbenutzung das Zeugnis ihrer Bediensteten B^HHl und M^Biangeboten« In der Berufungsinstanz hat die Beklagte ain Privatgutachten des Prof. Dr.-Ing. des Direktors des Instituts für Landmaschinen an der Justus-liebig-Universität Gießen und Leiters des Instituts für Mühlenwesen an der technischen Hochschule Braunschweig, beigebracht. Die Klägorin ihrerseits hat in der Berufungsinstanz zwei vom 19*7.1958 und vom 15*8.1961 datierte Gutachten des Prof. Dr.-Ing. K^HHb’ des Direktors des Instituts Aachen der Forschungs-Gesellschaft Verfahrenstechnik e.V., sowie ein Gutachten des Prof. Dr.-Ing. aus K|^|HRvoai 28.10.1961 vorgelegt. Der Senat hat ein schriftliches Sachverständigengutachten des Prof. Dr.-Ing. Hans B4BB, des Inhabers des Lehrstuhls und Leiters des Instituts für mechanische Verfahrenstechnik an der Technischen Hochschule Karlsruhe, eingeholt, welches aufgrund eingehender Laboratoriumsvorsuche und unter Benutzung der von den Parteien hierfür bereitgestollten unterschiedlichen Mischtrommel-Typen erstattet wurde* Per Sachverständige hat sein schriftliches Gutachten vom 22. März 1961 in der mündlichen Verhandlung vom 15. Dezember 1961 ergänzt und erläutert« Entscheidungsgründe: A« I. Das Streitpatent betrifft eine Anordnung zu dem Mischen disperser Feststoffe. Die Beschreibung (S. 22. 1 ff) bezeichnet als bekannt a) Mischtrommeln, bei denen das zu mischende Gut ohne Verwendung eines Rührwerks durch Rotieren des Mischbehälters umgewälzt wird, b) Mischtrommeln, bei denen das Mischgut durch eine im Behälter angeordnete Förderschnecke von unten nach oben bewegt wird, von wo es dann an allen Seiten wieder abrutscht, c) schließlich feststehende oder rotierende Mischtrommeln, die ein Rührwerk mit senkrecht stehender Achse haben, welches das auf dem Boden lagernde Mischgut ellipsenförmig durchzieht. Der Erfinder hat es als nachteilig empfunden, daß die bisher bekannten Mischvorrichtungen nur für bestimmte Mischgüter vorgesehen sind und daß - besonders bei faserigem Mischgut - die Rührwerke durch Festwühlen vollkommen versagen können. Demnach hat er sich die Aufgabe gestellt, eine Mischvorrichtung zu schaffen, welche vielseitig verwendbar und in ihrer Arbeit verläßlich ist« Daß jo nach dom zugedachten Verwendungszweck die Mischvorrich- 10 - tungon in ihrer Größe unterschiedlich dimensioniert sein müssen, kann hierbei ebenso als selbstverständlich angesehen werden wie das weitere Anliegen des Erfinders, daß hinsichtlich der Schnelligkeit und Gründlichkeit der Mischung sowie hinsichtlich der Schonung des Mischgutes vor Zerstörung oder Erhitzung während des Mischy.organges die von ihm vorgeschlagene Mischtrommel gegenüber den als bekannt bezeichneten (Typen jedenfalls nicht zurückstehen soll. II. 1. a) Zur Lösung dieser Aufgabe empfiehlt der Erfinder, die feststehende oder mitrotierende Trommel staubdicht verschließbar zu gestalten. Er will hierdurch der nahelie-gonden Gefahr begegnen, daß durch die Verlagerung des Mischvorganges vornehmlich in den sog. Leerraum der Trommel, d.h. in den bei Buhelage vom Mischgut nicht ausge-fülltcn Raum, Teile des Mischgutes verloren gehen. b) Weiter empfiehlt der Erfinder, die Trommel mit einem Rührwerk zu versehen und diesem eine größere Drehgeschwind igkoit zu geben als der Trommel selbst. Da er an anderer Stelle der Beschreibung (S. 2 Z. 41) von der “mitro tier enden11 Trommel spricht 9 kann hinsichtlich der Bowcgungsrichtung der Trommel nur eine solche Lösung als crindungsgemäß angesehen werden, bei der sich die Trommel im Falle ihrer Mitbewegung im gleichen Sinne wie das Rührwerk, also jedenfalls nicht in entgegengesetzter Richtung, dreht. Andererseits schließt der Umstand, daß sich die Mischung auch bei stillstehender Trommel lediglich durch Umdrehung des Rührwerkes vollziehen kann, nicht aus, auch für diesen Fall von einer Mgrößeren,, Urehgeschwindigkeit des Rührwerkes gegenüber der Trommel zu sprechen. 11 - Hinsichtlich der Lagerung von Trommel und Rührwerk ist der Beschreibung (S« 2 Z. 35) zu entnehmen, daß beider Welle horizontal liegen soll. Es soll nämlich während des Mischvorgangs Vein großer Teil des Mischguts sich dauernd*an der Oberfläche der Mischgutmenge ablagern0, wovon jedenfalls dann nicht gesprochen werden könnte, wenn die RUhrorgane des Rührwerkes das Mischgut lediglich durchziehen würden, ohne es in den Leerraum der Trommel zu schleudern. c) Weiter empfiehlt der Erfinder, die eigentlichen Rührorgane, die er im Hauptanspruch als "Rühr- und Schleuder-schaufeln" bezeichnet, auf der "Achse" des Rührwerkes "spiralförmig" zu verteilen. Baß unter dieser, auch von den Beteiligten als ungenau bezeichneten Formulierung nur eine "wendelartige" Anordnung der Rührorgane auf der "Welle" des Rührwerkes verstanden werden kann, ergibt sich bei unbefangener Auslegung ohne weiteres, d) Schließlich empfiehlt der Erfinder, den Rührorganen eine derartige Form zu geben, "daß sie das Mischgut von der Trommolwand abheben und nach allen Richtungen schleudern". Um dieses vierte Merkmal geht der eigentliche Streit der Parteien, veranlaßt dadurch, daß hier ein als konstruktives Merkmal gedachtes Kriterium in die Form von Wirkungsangaben gekleidet ist. Entgegen der Auffassung der Klägerin liegt jedoch für den Durchschnittsfachmann am Anmeldetage trotz dieser wenig glücklichen Fassung des Hauptanspruches eine brauchbare Lehre zu technischem Handeln vor, die der Erfüllung der gestellten Aufgabe zu dienen vermag. Der Hauptanspruch 12 - selbst bezeichnet bereits die Formgestaltung der Rühr-und Schleuderschaufeln als für die Zielerreichung wesentlich und lenkt damit den Leser der Patentschrift auf die Beschreibung und die beigegebene * Zeichnung. Es wird also nicht etwa ein neues Merkmal eingeführt, sondern Beschreibung und Zeichnung erläutern lediglich, wie die im Anspruch selbst bereits als wesentlich bezeichnete Formgestaltung der Rühr- und Schleuderschaufeln beschaffen sein soll» Aus den im Anspruch selbst gebrachten beiden ftirkungsan-gaben, daß die Schaufeln das Mischgut "von der Trommelwand abheben" und daß sie es "nach allen Dichtungen schleudern 11 sollen, ergibt sich zwar noch nicht, daß diese Rührorgane bis unmittelbar an die Trommelwand reichen sollen, so daß sie bei der Drehung des Rührwerkes an der Trommol-wand vorbeistreifen. Die Beschreibung (S. 2 Z. 79) spricht jedoch jedenfalls für das Ausführungsbeispiel aus, daß die ßchaufeln "dicht an der Innenwand der Mischtrommel d Vorbeigehen'1. Das in diesem Zusammenhang mitgeteilte Umdrehungsverhältnis von Rührwerk zu mitrotierender Trommel (110 : 20 Umdrehungen je Minute) sowie die weiteren Hinweise in der Beschreibung, daß die Schaufeln "das an der Trommclwand bofindliche Mischgut ••• durch die große Geschwindigkeit mitreißen, so daß sich das Mischgut •.. an keiner Stelle der Trommelwand fostsetzen kann" (S. 2 Z. 47 ff), legen jedoch die Annahme nahe, daß die Rührorgane schräg zur Trommelwand, mit der eigenen Spitze in Drehrichtung des Rührwerkes liegend und möglichst auch in 3ich selbot verwunden geformt sein müssen, wenn der ange-otrobto Effekt des "Schleuderns nach allen Richtungen11 verwirklicht werden soll» Das in dor Zeiehnuic gebrachte Ausführungsbeispiel zeigt eino Gestaltung der Rührorgane, wie sie beim bchar doppelseitig wendender Pflüge vorkommt, die als Häufelpflüge bezeichnet werden und im Kartoffelbau Verwendung finden (vgl* Luegers Lexikon der gesamten Technik, 3. Aufl., 1928, 5. Bd., So 431 - 433» Kennwort rtPflugM). Eine solche Ausgestaltung der Rührorgane entsprach auch der Vorstellung des Erfinders, der in der Fassung seiner Anmeldung vom 13« Juni 1950 die Schaufeln wie folgt beschrieben hatte: "ähnlich Pflugscharen, wie sie zu dem Kartoffol-anhäufeln benutzt werden, als mittlere Rühr-und Schleuderschaufeln, und an den Kopfenden der Trommel rechte und linke, halbe Rühr- und Schleuderschaufeln ähnlich eines einseitig pflügenden Pflugschares«11 2« Wie sich einerseits aus der Beschreibung und der Zeichnung der Patentschrift die Echaufelform der Rührorgane und deren nähere Gestaltung ergibt und aus dem Anspruch selbst diese Schaufelform herleitbar i3t, so erschöpft sich andererseits der Gegenstand der Erfindung in diesem in der Zeichnung gebrachten Ausführungsbeispiel. Im Anspruch ist nicht mehr als das offenbart, was in der Beschreibung gesagt und in der Zeichnung gezeigt wird. Der gerichtliche Sachverständige hat auf die Frage, ob ihm ohne besondere Überlegungen außer der in der Zeichnung gezeigten Form noch andere Formen zu Gebote stehen, die den Effekt des Abhebens des Mischgutes und seines Schleuderns nach allen Richtungen erwarten ließen, erklärt, es müsse zwar nicht unbedingt die spitzwinklige Form sein, man müsse allerdings sehr sorgfältig darüber nachdenken; er selber glaube kaum, daß man zu einer anderen zweckmäßigen Form gelangen - U könne; die in der Zeichnung gebrachte Form liege dem Fachmann, der die Beschreibung gelesen habe, nahe« Diese Bekundung des gerichtlichen Sachverständigen erscheint auch dem Senat überzeugend, entspricht sie doch auch der Vorstellung des Erfinders selbst Über den Gegenstand und damit zugleich über die Grenzen seiner eigenen Erfindung. Sollten sich also aufgrund von Versuchen und deren wissenschaftlicher Auswertung auch noch andere Möglichkeiten der Ausgestaltung der Bührorgane ergeben, die ebenso wie bei der AusfUhrungsweise der doppelseitig wendenden Pflugschare den angestrebten Effekt einer Abhebung dos Mischgutes von der Trommelwand und seines Schleuderns nach allen Richtungen zu verwirklichen vermögen, so sind diese weiteren Ausführungsweisen im Gesamt-inhalt der Patentschrift jedenfalls nicht so offenbart, daß der Fachmann sie ohne besondere Überlegungen aus ihr entnehmen könnte; es würde also insoweit an der Offenbarung oiner gegenständlichen Lehre zu technischem Handeln fehlen. Die Erfindung erschöpft sich demnach in einer Kombination, welche folgende Merkmale aufweist: a) Die Trommel ist horizontal gelagert und staubdicht verschließbar, b) das Rührwerk hat eine größere Drehge-schwindigkeit als die Trommel, c) die eigentlichen Bührorgane (Rühr- und üchleuderschaufoln) sind auf der ftelle des Rührwerkes wendelartig verteilt, - 15- d) die Rührorgane sind wie das Pflugschar doppelseitig wendender Pflüge (Häufelpflüge) geformt und heben so das Mischgut von der Trommelwand ab und schleudern es nach allen Richtungen» 3» Biese Umgrenzung des Gegenstandes der Erfindung, die in der Neufassung des HauptanSpruches im erkennenden Teil dieser Entscheidung ihren Ausdruck findet und im wesentlichen dem zweiten Hilfsantrag der Klägerin entspricht, bedeutet nicht eine bloße Klarstellung, sondern eine Teil-vornichtung des der Beklagten erteilten Patentes im Sinne des § 13 Abs» 2 PatG. Bie Beklagte hat nämlich, gestützt auf den weitgefaßten Wortlaut des bisherigen Hauptanspruches, auch solche'Ausführungsweisen bis zuletzt als ihrem Ausschließlichkeitsrecht unterliegend in Anspruch genommen, die anders als durch häufelpflugscharähnliche Gestaltung der Rührorgane ein ^bheben des Mischgutes von der Trommolwand und sein Schleudern nach allen Richtungen möglicherweise noch verwirklichen könnten» B. Reuhoit der Erfindung, wie sie sich nach dem vorstehend Gesagten als in der Patentschrift offenbart darstellt, wird durch keine der Entgegenhaltungen in Frage gestellt. 1. In der mündlichen Verhandlung vom 15» Bezember 1961 vor dem erkennenden Senat hat die Klägerin sich auf folgende Entgegenhaltungen nicht mehr berufen: die deutschen Patentschriften 722 396 und 734 521, die amerikanischen Patentschriften 219 945, 523 646, 1 222 584, 1 535 204 und 2 227 522. Auf diese Entgegenhaltungen, die zu dem Teil ganz J j 16 - andere Mischertypen betreffen und von denen keine alle Kombinationsmerkmale des Streitpatentes vorwegnimmt, braucht mithin nicht näher eingegangen zu werden. Entsprechendes gilt für die druckschriftlichen Veröffentlichungen in der Zeitschrift American Paint Journal vom 17. November 1954 und die Veröffentlichung in der Zeitschrift "Per Grund- und Gerüstbau5 * * * * * 11 vom 20 c Februar 1925, Soitd 12« 2. Die deutsche Patentschrift 151 774 zeigt eine »'Mischma-schine für körniges oder pulverförmiges Gut, mit um eine gemeinsame Achse umlaufender Trommel und Flügelwellen* Pie verschließbare Trommel und das Rührwerk (Flügelwelle mit Rührorganen) drehen sich in gleicher Richtung und sind im Geschwindigkeitsverhältnis zueinander regulierbar« Auch sind dio Rührorgane auf der Welle spiralförmig angeordnet und bewegen sich nahe der Trommelwand« Sie haben jedoch die Form geradestehender Paddel, erfüllen also nicht das Merkmal d des Streitpatents. Pies spricht gegen die Annahme, daß eine dem Schleuder- und Wirbeleffekt des Streitpatentes entsprechende Umdrehungsgeschwindigkeit in rationeller Y/eise erreicht werden konnte. Hieran bestand auch kein Intoresse, da die Maschine zu dem Mischen “für Mörtel, Beton und dergl.M vorgesehen war, 5. Pio unmittelbar vor der Verhandlung vom 15* Dezember 1961 vorgelegtc deutsche Patentschrift 168 290 bbtfcifft wVer- fahren und Vorrichtungen zu dem Mischen von Stoffen, welche brikettiert werden sollen, mit einem Bindemittel.M Pas pulverförmigo Mischgut wird von oben rechts in die hori- zontal liegende Trommel geleitet und durch besonders ge- formte Schaufeln nach links zur Auslaßöffnung hin bewegt. 17 - Auf dem Wege dorthin durchschreitet das Mischgut die durch einen Zerstäuber in Sprühzustand versetzte Wolke dos Bindemittels« Die aus der Beschreibung und Zeichnung nicht genau erkennbare Gestalt der Schaufeln ist jedenfalls nicht derart, daß sie ein Abheben des zur Seite transportierten Mischgutes von der Trommelwand und sein Schleudern nach allen Richtungen zu erreichen vermöchte, violmehr sind “die vorderen Flächen der Schaufeln etwas schräg gestellt, so daß das staubförmige Gut in der Längsrichtung durch die Kammer geführt wird” (S. 1 Z. 56); dio eigentliche Schleuder- und Wirbelwirkung wird durch die hohe Umdrehung der Rührorgane (200 bis 300 Umdrehungen je Minute, vgl. S. 2 Z. 62 der Beschreibung) sowie dadurch erreicht, daß das im Sprühzustand befindliche Bindemittel entgegengesetzt zur Marschrichtung des Mischgutes auf dieses aufprallt. In der Verwendung dieser beiden Lösungsmittel v/eicht diese Entgegenhaltung von der Lösung des Streitpatents entscheidend ab. 4 4. Dio doutsche Patentschrift 307 997 zeigt eine ’’Maschine zur Herstellung von Molassefutter”. Die Trommel steht fest, ist oben mit einem. Deckel verschließbar, die Rührorgane bestehen aus 3 waagerecht um die lotrechte Welle sich drehenden Flügeln, die jeweils unterschiedlich gestaltet sind und gesonderte Funktionen und Namen haben (Förder-flügol, Reibflügel, Mischflügel). Wenngleich in der Patentschrift die ”Arbeiteseite” dos einen Flügels als pflugscharförmig bezeichnet wird, handelt es sich gegenüber dor Formgebung der Rührorgane des Streitpatentes lediglich um eine Namens-, nicht um eine Sachgleichheit oder auch nur um eine Ähnlichkeit in der Gestaltung und der zugedachten Funktion. Jener Flügel ist nämlich - ent- 18 - sprechend der ihm zugedachten Sonderaufgabe - "mit dem äußeren, nicht bis zur Trommelwandung reichenden Teil nach hinten gebogen1*, er soll sich "mit der Scharkante am Boden entlang bewegen'1. Hieraus wird erkennbar, daß ein Heraustreten der Rührorgane aus dem Mischgut und damit eine Mischung innerhalb des Trommelleerraumes nicht erstrebt war. 5. Bei der in der amerikanischen Patentschrift 2 306 698 beschriebenen "Apparatur für die Agglomeration" sind in zwei miteinander verbundenen Trommeln unterschiedlichen Burchmossers, um deren Wellen zahlreiche Bundstäbe angebracht, deren Rotation und Gegeneinanderarbeiten - das Rührwerk der größeren Trommel arbeitet mit 190, dasjenige der kleinen Trommel mit 90 Umdrehungen in der Minute -erreichen soll, daß laufend zugeführter flockiger Kohlenruß und gleichfalls laufend zugeführtes Sprühwasser im Zustande der Schwebe bleiben und so die Verbindung zu Agglomcraten von nahezu einheitlich großen dichten Körnern ait runder Außenform, einheitlich porös, mit verhältnismäßig starkem Gefüge miteinander eingehen. Boi dieser Erfindung ist zwar der Gedanke des Schleuderns und Wirbelns im Leerraum verwirklicht, jedoch nicht mit dem Ziele einer pastösen Mischung der beiden Ausgangsstoff c, sondern zu dem gegenteiligen Zwecke der Gewinnung eines neuen Stoffes mit neuen Eigenschaften (Körnigkeit statt Flockigkeit). Ras Wort Agglomeration bringt dies zu dem Ausdruck. Auch die Verwendung von zwei gesonderten Bewcgungsgeräton, deren Rührorgane gegeneinander arbeiten, macht sichtbar, daß der Erfinder schon in der Aufgabenstellung ein mit dem Streitpatent nicht vergleichbares - 19- Anliegen verfolgte« 60 Dio britische Patentschrift 276 266 und die ihr teilweise entsprechende deutsche Patentschrift 477 826 zeigen einen mit Deckelabschluß versehenen Betonmischer. Die spiralförmig an der Welle angeordneten Schaufeln sind jedoch löffelförmig (herzförmig, spatenförmig) gestaltet, im vorderen Teil einem zweiseitigen Pflugschar allerdings ähnlich. Hierdurch wird jedoch nur ein leichteres Eindringen in das nasse Mischgut und seine Ausbreitung ohne Planschen erwartet. Eine ßchleuderwirkung im Leerraum ist, wie der Deckelabschluß und die Beschreibung (S. 2, Z. 70 ff) erkennen läßt, nicht beabsichtigt. 7. Das in der britischen Patentschrift 549 250 gezeigte "drehbare Mischgerät" ermöglicht durch eine Wiege das Kippen des Mischers zu dem Zwecke des Einfüllens und Entleerens auch während der Arbeit. Die an den Stirnseiten befindlichen, nicht wendelartig angeordneten "Mischblätter0 können "als radiale Arme oder Rührblätter irgendeiner Form ausgebildot sein.11 Die Gestaltung der Mischblätter ist also gerade nicht erfindungswesentlich. Sie sollen freilich geeignet sein, das Material "nach innen zu dem Zentrum zu drängen". Hiermit ist die Freihaltung der Stirnseite der Trommel vom Mischgut gemeintj ein "Abheben" des Miochguts von der Trommelwand ist nicht beabsichtigt. Das in der Zeichnung gebrachte Ausführungsbeispiel läßt vielmehr erkennen, daß die Trommelinnenfläche nur zu einem geringen Teil von den RUhrorganen bestrichen wird. 8. In der französischen Patentschrift 686 068 ist ein "sich drehender, kreisförmiger Kneter mit gleichmäßiger Verteilung der Tiärmo im Innern" beschrieben, der vornehmlich 20 - zur Schokoladenbereitung gedacht ist. Pas Mischgut befindet sich in einer doppelten Wanne» deren Innenraum erhitzt wird. An der senkrechten Welle sind schraubenförmige RUhrorgane angebracht» die vorne in einer Schneide zugespitzt sind und horizontal und in unterschiedlichen Radion die Masse durchstreifen. Bine Schleuderwirkung ist nicht beabsichtigt. Hauptanliegen ist die gleichmäßige Temperierung dos Mischgutes» seine Heranführung an die heiße Seitwondung und seine Wiederentfernung von dort» mithin die Förderung einer gleichmäßigen Umwandlung der Fettsäure und des Zuckers im Interesse des 11 salbenähnlichen und samtweichen Geschmacks der fertigen Masse." Durch die Gestaltung der RUhrorgane jenes Patents ist die im Streitpatent verwendete Pflugscharform nicht vor-woggenommen. Pies wird schon dadurch sichtbar» daß die spitz auslaufenden Rührorgane nach dem französischen Patent zur Mitte und zur Außenwand hin wie auch in der axialen Bbene verstellbar sind und daß sie unterschiedliche Bahnen beschreiben; die Anordnung der Schaufeln des Streitpatentee ist jedoch wegen der ihnen zugedachten Funktion, eine Schleuder- und Wirbelwirkung zu erreichen, einheitlich. 9* Per im englischen Drais-Katalog von 1906. S. 40, abgebildeten Maschine mißt die Klägerin für die Beurteilung der Keuheitsschädlichkeit besondere Bedeutung bei, da diese Maschine auch auf Seite 37 des deutschen Drais-Kataloges abgebildet ist. Die Klägerin behauptet unter Hinweis auf die von ihr vorgolegte Konstruktionszeichnung 782, auf das gleichfalls vorgelegte Auftragsbuch und auf ihre Be-weiserbicten und außer druckschriftlicher 21 Vorvoröffentlichung auch inländische Vorbenutzung, ohne freilich eino noch in Betrieb befindliche Maschine vorweisen zu können. Bin nach diesen Katalog konstruiertes Gerät (Type 0, Trommellänge 350 mm, Durchmesser 500 mm) war neben einem Lödige-Element und neben einem Rundstab-Elemcnt Gegenstand der Versuche des gerichtlichen Sachverständigen. Die nicht bis ins letzte deutliche Abbildung zeigt eine verschließbare Trommel mit waagerechter Welle, deren vier RUhrwerksarme aus schräg zur Normalebene stehenden Flach-eison bestehen. Ob diese Flacheisen bis zur Trommelwand heranreichen, ist nicht genau erkennbar. Nur einer der Arme trägt ein Quereisen. Es kann weder mit Sicherheit gesagt werden, daß dies Quereisen bis an die Trommelwand reicht, noch steht fest, ob auch die übrigen Arme - die Außenarme einseitig - mit solchen Queroi'oon versehen waren und ob etwa alle vier Quereisen nach ihrer Länge zur vollständigen oder nahezu vollständigen Überstreichung der Innenfläche der Trommelwand ausreichten und somit die Bildung eines Mischgutringes verhindern konnten. Die vom gerichtlichen Sachverständigen benutzte Versuchsapparatur entsprach freilich diesen von der Klägerin behaupteten Voraussetzungen. Die in der Abbildung gezeigte Antriebsvorrichtung läßt erkennen, daß Trommel und Rührwerk sich in Gegenrichtung bewegen, daß freilich die Trommel auch festgestellt werden konnte. Selbst wenn man ungeachtet der technischen Unvollkommenheiten der Abbildung diese mit dem von der Klägerin be- haupteten Inhalt als Druckschrift mitberücksichtigt und demnach auch deren sachliche Übereinstimmung mit der von der Klägerin hergestellten, dem Sachverständigen Überlassenen Versuchsapparatur bejaht, ist gegenüber der im Stroitpatent offenbarten Erfindung eine Heuheitsschädlich-keit zu verneinen« Die im Katalog dargestellte Maschine arbeitet nach dem Gegenrichtungsprinzip. Auch ist die Pflugscharform der Kührorgane nicht offenbart« Die Klägerin selbst hat eingeräumt, daß die Quereisen nur auf ünfordern hin geliefert wurden; dem entspricht es, daß im Prospekt selbst nur einer der vier Eührarme mit Quer-oisen versehen ist und in der Zeichnung 782 die Rührwerks-arme strichpunktiert ohne Quereisen eingezeichnet sind« Daß die Verwendung der Quereisen nicht als wesentlich gewertet wurde, ergibt sich schließlich auch aus der Bekundung des Sachverständigen (S« 62 des Gutachtens), wonach die Mitverwendung von Quereisen die Mischzeit nicht meßbar beeinflußt« Die in der Katalog-Abbildung aufgezeigte Möglichkeit, an den eigentlichen Kührorganen - den Placheisen - noch Quereisen anzubringen, kann demnach nicht als Vorwegnahme der im Streitpatent offenbarten Lehre angesehen werden, die EUhrorgane in besonderer Weise, nämlich pflugscharartig, zu gestalten, um dadurch die Wirkung der Mischeinrichtung zu verbessern« Da mithin selbst bei der für die Klägerin günstigsten Ausdeutung der Katalog-Abbildung eine Keuheitsschädlichkeit weder unter dem Gesichtspunkt druckschriftlicher Vorver-öffontlichung noch unter dem der inländischen Vorbenutzung zu bejahen ist, könnte diese Abbildung nur im Kähmen der % später vorzunehmenden Prüfung der Erfindungshöhe noch von Bedeutung sein» 10» Die im Katalog der Firma W4HV & von 1912 auf Seiten 47, 50, 51 dargestellten und beschriebenen beiden Knet- und Mischmaschinen stehen der Lehre des Streitpatentea fern; die erstere arbeitet mit nur einer Schaufel, die letztere ist schon wegen der Butterfaßform zur Herbeiführung der Schleuderwirkung ungeeignet« 11 • Die in den beiden Prospekten Goldmiaf Molasses Feed Mixing Outfit11 und MCustomixw der Firma & Co» gezeigten Mischgeräte sind Hochgeschwin-digkcitsmischer mit einer Umdrehungsgeschwindigkeit von etwa 1190 in der Minute» Die Mischorgane, die der Sachverständige als "gekrümmte Schlagarme mit geschärften, ausv/echselbaren VerschleißköpfenM bezeichnet (S. 55 des Gutachtens), reichen nicht bis zur Trommelwand« Ihre Aufgabe ist es ausschließlich, die durch einen Verteilerring in das Innere der Trommel eingespritzte:’;. Melasse in die trockenen Mischgutteile mit großer Kraft und Geschwindigkeit "hereinzupeitschen". Der Sachverständige nimmt an, daß sich als Folge dieser sehr hohen Geschwindigkeit ein Mischgutring an der Trommelwand bildet» Ein "Abheben" des Mischguts von der Trommolwand findet also nicht statt» 12. Bei dem in der Zeitschrift Zentralblatt der Bauverwaltung (Nr. 5 vom 3.2.1926) von Prof. beschriebenen Betonmischer des Hüttenamtes und der Firma (rflp, G^l^k & Co. handelt es sich um oben 11offene Mischbehäl-tor", bei denen der Schleudereffekt ausscheidet. r* -24- 13. In dor Zeitschrift «Zement-Wochenschrift für Koch- und Tiefbau« 29. Jahrgang, 1940, Heft 51/52, ist auf Seite 5 ein Doppeltrogzwangsmischer, auf Seite 12 ein Freifall-mischer beschrieben, die keine Beziehungen zu dem Streitpatent erkennen lassen. 14. In der Zeitschrift «Der Grund- und Gerüstbau1' vom 20. Februar 1925, Seite 12, werden nur allgemeine Angaben Uber Entloerungsmöglichkeiten von Betonmischern gemacht. Hinweise auf die für den Schleudermechanismus des Streitpatentes maßgeblichen Merkmale sind hieraus nicht zu entnehmen. Hach alldem nimmt keine der druckschriftlichen Vorveröffentlichungen die im Streitpatent offenbarte Kombination (oben zu A II 2) vorweg. C. Die Erfindung hat der Technik einen nicht unwesentlichen Fortschritt gebracht. Der gerichtliche Sachverständige (Zusammenfassung zu Eingang des Gutachtens sowie Seite 63 des Gutachtens) kommt zu dem Ergebnis, daß hinsichtlich der Mischzeit und der Mischgenauigkeit zwar keine nennenswerten Unterschiede zwischen dem nach dem Drais-Katalog hergestellten und dem gemäß Streitpatent gefertigten Gerät bestehen, daß letzteres jedoch den Vorzug wesentlich geringeren Energiebedarfos besitzt. Für Geräte größerer Bauart bedeutet dies eine auf die Dauer spürbare Kostenersparnis, zu demal erfahrungsgemäß Mischtrommeln in Betrieben häufiger längere Zeit laufen als der Sache nach nötig wäre. Für kleinere Maschinen reduziert der geringere Leistungsauf- - 25- \ wand die Gefahr einer zu starken Erwärmung de3 Mischgutes, die zu Strukturveränderungen im Mischgut führen und sogar den Mischungsvorgang praktisch gefährden kann. In beiden Fällen aber äußert sich der Vorzug des geringeren Energiebedarfs außer in einer Reduzierung der laufenden Stromkosten auch in einer Senkung der Aufwendungen für die Anschaffung der erforderlichen Antriebsaggregate, Angesichts des Ergebnisses der vom gerichtlichen Sachverständigen durchgeführten Versuche kann dahinstehen, ob die von der Beklagten geäußerten Bedenken zutreffen, die bei den Versuchen benutzte, eigens zu diesem Zwecke gefertigte Drais-Maschine sei mit dem im Katalog gezeigten Modell nicht vergleichbar. Selbst wenn Abweichungen vorliegen sollten, sind die Voraussetzungen technisch-maschineller Art jedenfalls nicht zu Ungunsten der Klägerin bei diesen Versuchen verschlechtert worden. Für das Vorlie-gen eineö echten technischen Fortschritts spricht aber auch der geschäftliche Erfolg der Beklagten. D. Auch die Erfindungshöhe ist zu bejahen. Die Vorveröffentlichungen in ihrer Gesamtheit lassen erkennen, daß der Gestaltung der Rührorgane zwar Bedeutung boigemesccn wurde, die Anwendung häufelpflugscharähnlicher Schaufeln jedoch nicht nahelag. Soweit dem Streitpatent in der äußeren Gestaltung vergleichbare Rührojcgane gewählt wurden, war deren Anordnung im Gesamtmechanismus und die ihnen zugedachte Funktion in solchem Grade andersartig gegenüber dem Patent der Beklagten, daß von einer Vorweg-nahmc der lehre des Streitpatentes nicht gesprochen werden kann, ebensowenig aber auch davon, daß der Erfinder des Streitpatentes auf die Verwendung häufelpflugschar-ähnlicher Rührorgane hingelenkt worden wäre. Es blieb nämlich bei den früheren Mischungsmechanismen unerkannt, daß häufelpflugscharähnliche Rührorgane die optimale Form darstollen, um bei möglichst geringem Widerstand und demnach geringem Energieaufwand ein möglichst gutes Mischergebnis (Schnelligkeit und Gründlichkeit der Mischung) zu erreichen. Hierzu bedurfte es der Überwindung eines Vorurteils: Pflugscharen waren zwar für die Zerteilung von Gütern, za'.-ihrem Verschieben, Umlegen, Abstreifen und zu ähnlichen Operationen verwendet; aus dem Stand der Technik war jedoch nicht abzuleiten, daß sie auch zur Herbeiführung der Schleuderwirkung unter geringstmöglichem Energieaufwand in ganz besonderem Maße geeignet waren. Der gerichtliche Sachverständige (S. 40 ff des Gutachtens) ist der Auffassung, der Dnrchschnittsfachmann habe, nach der optimalen Form von Rührorganen befragt, im Zeitpunkt der Anmeldung des Streitpatents hierauf keine klare Antwort go^cn können, hierzu hätte es vielmehr systematischer experimenteller Untersuchungen bedurft. Es muß in diesem Zusammenhang dahingestellt bleiben, ob etwa eine andersartige Form der Rührorgane zu einer noch stärkeren Reduzierung des Energieaufwands führen könnte: abzustellen ist nämlich auf den Geaamteffekt« also auf das Vorhältnis von Mischungsergebnis zu Energieaufwand, nicht isoliert auf eine dieser beiden Größen. Eine Senkung des Energieaufwandes zu Lasten des Mischungsergebnisses, insbesondere zu Lasten der Mischungszeit, wäre als Nachteil und nicht etwa als Verbesserung zu werten. v Nach alldem ist die Patentfähigkeit der Erfindung, wie sie gegenständlich nach der auszusprechenden Teilvernichtung noch verbleibt, zu bejahen« Dies gilt auch hinsichtlich dos «Anspruchs 2, der durch die Möglichkeit des Einbaus von Einspritzdüsen eine nützliche Fortentwicklung des Gegenstandes der Erfindung darstellt« Die Berufung der Beklagten mußte demnach teilweise Erfolg haben. Es erschien angebracht, die* Kosten der beiden Hechtszüge gegeneinander aufzuheben (§§ 42 Abs« 3, 40 Abs. 2 PatG). Bock Pehle Spengler Ebel Claßen