BGH · I ZR 109/56

Für das Nachschlagewerk! Für .die Amtliche! Sammlung!. • n-.,. Gesetz: UWG § 1 Rechtssatz: 1. Direktverkäufe der Großhändler an Endverbraucher zu dem Großhandelspreis sind nicht . schlechthin unlauter im Sinne des § 1 UWG. Sie können jedoch einen Wettbewerbsverstoß darstellen, wenn sie im Einzelfall mit sittenwidrigen Begleitumständen verbunden sind. 2. Sittenwidrigkeit kann dann vorliegen, wenn die Direktverkäufe mit besonderen Vorkehrungen des Großhändlers mit dem Ziele verbunden sind, ein Bekanntwerden seiner Doppelfunktion den von ihm beziehenden Einzelhändlern gegenüber zu verhindern, und wenn außerdem die , derart verheimlichten Direktgeschäfte nach Art und Umfang Anstoß bei den Einzelhändlern erregt und ihnen Anlaß gegeben hätten, die Geschäftsbeziehungen zu dem Großhändler abzubrechen . . 3 c Ein Verstoß gegen § 1 UWG kann auch dann gegeben sein, wenn der Großhändler das Bekanntwerden der Direktverkäufe dem Hersteller gegenüber durch besondere Vorkehrungen verhindert und der Hersteller nach Art und Umfang der Geschäfte Anlaß genommen hätte, die Groß-hanoelseinkaufsvorteile für die betreffenden Waren nicht zu gewähren. Die solcher Art erschlichenen Einkaufsvorteile zur Unterbietung der eigenen normalen Abnehmer (Einzelhändler) auszunutzen, widerstreitet den guten Wettbe-werbssitten« Stichwort: Direktverkäufe Aktenzeichens I 2R 109/56 OBG Hamm Urt» des BGH v. 27. Juni 1958 IZR 109/56 Verkündet am 27» Juni 1958 Grunau, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit Zel Zweigstelle E<__ vertreten durch ihren Vorstand, V., Prozeßbevollmächtigter; Klägerin und Revisionsklägerin, Rechtsanwalt Prof« Dr« gegen luise Kauffrau, E^Pi, K^Bfcstraße 0, Beklagte und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigterl Rechtsanwalt Prof., Br« - hat der Erste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 13» Mai 1958 unter Mitwirkung der Bundesrichter Prof« Br« h„ c« Wilde, Br« Birnbach, Br« Christoph, Dr« Weiß und Br« Spreng für Recht erkannt; ' ‘ Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 4o Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm (Westfo) vom 5» Marz 1956 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. von Rechts wegen Ta tbestands Die Beklagte betreibt unter der Firmenbezeichnung "I» GCHC» Großhandlung für Süßwaren, Seifen, Waschmittel, Kurzwaren, Textilien'1 in EgCP> Kgi^straße CI, ein Großhandelsgeschäft« Das Schaufenster dieses Geschäftes ist mit einer entsprechenden Aufschrift versehen« Außerdem betreibt die Beklagte in ZCPBeCBI^ CI; ein Einzelhandelsgeschäft für Lebensmittel und Feinkostwaren« Die Klägerin hat behauptet, die Beklagte sei dazu übergegangen, in ihren Großhandelsverkaufsräumen KCC^ straße die von ihr geführten Waren in kleinsten Mengen an Endverbraucher zu dem Großhandelspreis zuzüglich eines Zuschlages von 4 $> für Umsatzsteuer direkt abzugeben« Unstreitig hat die Beklagte am 9« März, 16« März und 17* Mai 1955 an vier Endverbraucher kleinere Warenmengen verkauft und diese in der . : angegebenen Weise berechnet. Die Klägerin ist der Auffassung, die von der Beklagten als Großhändlerin vorgenommenen Direktverkäufe an Endverbraucher zu Großhandelspreisen stellten einen Mißbrauch geschäftlicher Funktionen und einen unlauteren Wettbewerb gegenüber den funktionstreuen Großhandelsmitbewerbern und den Einzelhandelsverkaufsstellen dar« Der funktionstreue Großhandel und jeder ordentliche Großhandelskaufmann betrachte die direkte Belieferung des Verbrauchers unter Ausschaltung des Einzelhandels zu Groß- hand eispreisen als kaufmännisch anstößig«, Seinen eigenen Abnehmern, den Einzelhändlern, nehme der Großhändler durch die Direktbelieferung die Kunden weg, und zwar zu einem Preisvorteil, den er sich nur dadurch erworben habe, daß er sich seinen Lieferanten gegenüber als Großhändler bezeichnet habe» Jeder Fabrikant werde den Großhändler, der ihm bei der Bestellung die- Direktbe-lieferung des Verbrauchers zu Großhandelspreisen zugäbe, von einer Belieferung ausschließen und ihm jedenfalls den Großhandelsfunktionsrabatt nicht einräumen« Die Beklagte verschaffe sich die Wettbewerbsvorteile nur dadurch, daß sie die beanstandete Verkaufstätigkeit durch die Bezeichnung der Verkaufsstelle als Großhandlung verschleiere. Dadurch führe sie die Einzelhändler und auch die Endverbraucher irre. Die Einzelhändler würden bei der Beklagten nicht mehr einkaufen, wenn sie davon Kenntnis hätten, daß die Beklagte ihnen durch die Belieferung an Endverbraucher Konkurrenz mache und sie dabei mit Preisen unterbiete, deren Einhaltung ihnen nicht mög»-lieh sei. Hiervon ausgehend hat die Klägerin, gestützt auf § 13 Abs. 1 GWG, tTnterlassungsklage erhoben und beantragt; die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung einer für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzehden Geldstrafe in unbeschränkter Höhe oder Haftstrafe bis zu 6 Monaten zu unterlassen, in dem als Groß- " 4 - handlung für Süßwaren, Seifen, Waschmittel, Kurzwaren, Textilien bezeichne ten Verkaufsraum in K^pstr&ße (0, Waren zu dem Großhandelspreis an Endverbraucher zu verkaufen» Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Zur Begründung dieses Antrages hat die Beklagte ausgeführt, sie sei zu dem Verkauf im Kleinhandel berechtigt» Ihr Verhalten sei nicht ungewöhnlich, es sei vielmehr im Industriebezirk durchaus üblich, daß Großhändler ihre im Großhandel bezogenen Waren auch dann an Endverbraucher zu verbilligten Preisen abgäben, wenn sie nur als Großhändler firmierten. Bei ihren Verkäufen habe es sich überdies um sogenannte Kulanzverkäufe gehandelt, mit denen sie den Käufern eine besondere Gefälligkeit habe erweisen wollen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt und beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen. Beide Parteien haben in der Berufungsinstanz im wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt. Die Klägerin hat außerdem noch erklärt, sie stütze die Klage nicht darauf, daß "die Beklagte preisgebundene Markenartikel unter den dafür vorgeschriebenen Preisen verkauft habe, sondern vielmehr darauf, daß die Beklagte ihre Verkaufstätigkeit als Einzelhändlerin unter der Bezeichnung "Großhandel” tarne und damit die Endverbraucher und ihre Kunden im Großhandel, d. h. die Einzelhändler irreführe. Baß die(Beklagte selbst ihr Verhalten als anstößig und sittenwidrig ansehe, ergebe sich daraus, daß sie in einem Palle erklärt habe, sie dürfe nicht an Privatkunden verkaufen und daß sie den Kassenzettel auf einen anderen Kamen als den wirklichen Namen der Käuferin ausgestellt habe. ' Die Beklagte hat bestritten, Rechnungen oder Kassenzettel auf^einen falschen Namen ausgestellt zu haben. Sie hat weiter behauptet, diejenigen Verbraucher, die sie beliefert habe, kämen als Kunden der bei ihr einkaufenden Einzelhändler nicht in Frage, so daß von einer echten Konkurrenz zwischen ihr und den bei ihr einkaufenden Einzelhändlern keine Rede sein könne. Bei ihren geringen Umsätzen im Großhandel sei sie darauf angewiesen, Waren in kleineren Mengen auch an Endverbraucher abzugeben. . Bas Oberlandesgei?icht hat das Urteil des Landgerichts aufgehoben und die Klage abgewiesen. Bie ^Revision wurde zugelassen. Mit der gegen dieses Urteil eingelegten Revision erstrebt die Klägerin,die Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts. Bie Beklagte bittet um Zurückweisung der-Revision. En ts che id ung s g r und e 1*) Daa Berufungsgericht geht zunächst davon aus, daß es kein gesetzliches Verbot gebe, wonach ein Großhändler nicht unmittelbar an den Endverbraucher verkaufen dürfe. Es meint, in unserem, heutigen Staatswesen sei die Wirtschaft von Gesetzes wegen nicht derart organisiert, daß der Handel vom Hersteller über den Großhändler und den Einzelhändler an den Verbraucher zu gehen habe und keiner dieser Beteiligten einen der übrigen übergehen dürfe. , Auch dem Verbraucher stehe es völlig frei, wo er kaufen wolle. Es verstoße auch nicht gegen die guten Sitten im geschäftlichen Wettbewerb, wenn ein Teil der Wirtschaft, sei es der Fabrikant oder der Großhandel - oder auch der Einzelhandel, soweit er seinerseits den Großhandel umgehe den berechtigten Interessen des Verbrauchers entgegenkomme und unter Ausschaltung einer oder mehrerer Handelsstufen unmittelbar an ihn liefere. Auch bestehe, so meint das Berufungsgericht weiter, keine Vorschrift, daß an den Endverbraucher nur zu Einzelhandelspreisen verkauft werden dürfe, daß insbesondere der Fabrikant nicht zu Fabrikpreisen und der Großhändler nicht zu den im Großhandel üblichen oder zu sonstigen ihm möglichen günstigen Preisen an den Endverbraucher liefern dürfe. Der Verkauf zu billigeren Preisen sei grundsätzlich als erlaubtes Mittel im geschäftlichen Wettbewerb anzusehen. Preisunterbietungen seien ausnahmslos nur dann als sittenwidrig im Sinne des- § 1 DWG anzusprechen, wenn sie unter besonderen Umständen erfolgten, die als anstößig anzusehen seien, etwa bei SchleuderVerkäufen unter Einstands- w-w »—» preisen zwecks Schädigung der Konkurrenz oder unter Ausnutzung von Gesetzesverstößen oder - bei bestehender vertikaler Preisbindung - unter Ausnutzung eigenen oder fremden Vertragsbruches. Solche Umstände seien hier jedoch von der Klägerin nicht behauptet, insbesondere habe die Klägerin ihre Klage nicht darauf stützen wollen.' daß die Beklagte preisgebundene Markenartikel unter den dafür vorgeschriebenen Endverbraucherpreisen abgegeben habe. Diesen Ausführungen des Berufungsgerichts ist zuzustimmen. Ein allgemeines gesetzliches Verbot der Direktverkäufe, worunter im Schrifttum vornehmlich Warenumsätze an den Endverbraucher unter Umgehung einer oder mehrerer Handelsstufen verstanden werden, besteht nicht. Es gibt keine Rechtsnorm im geltenden deutschen Recht, die dem Fabrikanten oder Großhändler die unmittelbare Belieferung von Letztverbrauchern schlechthin verbietet. Nur auf Sondergebieten finden sich einschlägige Regelungen. So ist z. B. die Abgabe sogenannter apothekenpflichtiger Arznei-) mittel an Letziverbraucher auf Grund der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen, insbesondere der Verordnung über den Verkehr mit Arzneimitteln vom 22. Oktober 1901 i«» (RGBl S. 380) den Apotheken Vorbehalten und damit dem sonstigen Handel entzogen. Grundsätzlich besteht jedoch ein gesetzliches Verbot der Direktverkäufe nicht. Dem Berufungsgericht ist auch darin beizustimmen, daß solche Verkäufe nicht schlechthin als unlauter im 8 - Sinne des § 1 ITWG anzusehen sind» Pirektverkäufe, auch solche des Großhändlers an Letztverbraucher, sind nicht gewissermaßen per se wettbewerbswidrig im Sinne der genannten Vorschrift« Selbst wenn man solche Verkäufe für unerwünschte, volkswirtschaftlich und sozialpolitisch bedenkliche Erscheinungen des Wirtschaftskampfes halten will, rechtfertigt dies ihre Beurteilung als unlautere Wettbewerbsmaßnahmen im Sinne der Generalklausel des § 1 UWG. nicht« Eine Wettbewerbshandlung ist, wie der Senat im Anschluß an die Rechtsprechung des Reichsgerichts wiederholt ausgesprochen hat (vgl« BGHZ 19, 392, 396 - Anzeigenblatt| BGHZ 23, 365, 370 - StJWA), nicht schon deshalb vom Standpunkt der Lauterkeit des Wettbewerbs aus zu mißbilligen, weil sie den Mitbewerbern unerwünscht und' geeignet ist, ihnen erhebliche Benachteiligungen und Schäden zuzufügen« Auch volkswirtschaftliche und soziale Bedenken gegen bestimmte Wettbewerbshandlungen sind für sich allein kein Grund, solche Maßnahmen für sittenwidrig zu halten« Derartige Gesichtspunkte könnten bei der Prüfung, ob eine Maßnahme wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG ist, möglicherweise dann eine Rolle spielen, wenn sich die Präge stellen würde, ob die Wettbewerbsmaßnahmen geeignet sind, die Grundlagen der bestehenden Wirtschaftsund Wettbewerbsordnung anzutastenj denn in solchem Palle könnten sich die Maßnahmen als unzulässige Eingriffe in das Wettbewerbsleben darstellen (vgl. BGHZ 23, 365, 371 - SÜWA). Dies ist indessen bei den Direktverkäufen nicht der Pall« Zum Wesen der auf der Vertragsfreiheit beruhenden freien Marktwirtschaft gehört grundsätzlich die Freiheit des Wirtschaftenden, den Absatzweg selbst zu — 9 bestimmen, so daß davon, daß durch Pirektverkäufe unter Umgehung von Handelsstufen die Grundlagen unserer Wirtschaftsordnung angetastet würden, keine Rede sein kann, Pie Marktwirtschaft kennt keine festgelegten Absatz-' wege, Pie Handelestufen sind betriebswirtschaftlich zweckmäßige und damit dem Anschauungswandel unterworfene Gestaltungsformen der Absatzorganisation und keine die Wirtschaftsteilnehmer generell verpflichtende wirtschaftliche Gegebenheit. Der Unternehmer ist bei der zweckmäßigen Gestaltung seines ibsatzsystems grundsätzlich frei. Deshalb vermag auch der Umstand, daß der Hersteller oder Großhändler sich nicht auf den üblichen Absatzweg an die nächstfolgende Handelsstufe beschränkt, daß er nicht "funktion^Jjeu” ist, die Unlauterkeit generell nicht zu begründen. Schließlich sind die Pirektverkäufev auch nicht deshalb schon als sittenwidrig anzusehen, weil mit ihnen im allgemeinen Preisunterbietungen verbunden sind. Im Rahmen einer marktwirtschaftlich' orientierten Wirtschaftsordnung steht es einem Unternehmen grundsätzlich frei, seine Preisgestaltung in eigener Verantwortung vorzunehmen. Nur bei Vorliegen besonderer erschwerender Begleitumstände kann,' wie das Berufungsgericht zutreffend ausgaführt hat, die Preisunterbietung sittenwidrig sein (Urteil des Senats vom 4o Juli 1954 - Händlerrabatt - WuW 1955, 118, 122). Solche erschwerenden Begleitumstände sind jedoch für sich allein nicht schon in der Tatsache zu erblicken, daß der Großhändler an * den Petztverbraucher zu dem Großhandelspreis verkauft und damit den Letztverkaufspreis des Einzelhandels unterbietet«, Las Berufungsgericht ist daher mit Recht davon ausgegangen, daß Lirektverkäufe der Großhändler an Endverbraucher zu dem Großhandelspreis nicht generell gegen § 1 UWG verstoßen (ebenso u« a. OLG Koblenz NJW 1951, 661$ LG Köln WuW 1956, 607$ LG Hamburg, WRP 1956, 218$ Sirch BB 1956, 1049, 1050$ Spengler WuW 1957, 547/48$ vgl. auch Gutachten Nr. 3/55 des Gutachterausschusses für Wettbewerbsfragen beim Leutschen Industrie-- und Handelstag, abgedr. in WuW 1956/346). Sie können jedoch dann einen solchen Verstoß darstellen, wenn sie im Einzelfall mit sittenwidrigen Begleitumständen verbunden sind. 2.) Lie Revision meint, solche erschwerenden, die Anwendung des § 1 TJWG rechtfertigenden Begleitumstände seien im vorliegenden Ealle gegeben. Las Berufungsgericht habe insbesondere an der Tatsache, daß die Beklagte die fraglichen Geschäfte mit den Letztverbrauchern unter der Bezeichnung als Großhandlung vorgenommen habe, nicht Vorbeigehen dürfen. Es hätte v.on sich aus den Sachverhalt dahin klären müssen, ob etwa die von der Beklagten unter der Bezeichnung ''Großhandlung’' vorgenommenen Direktver-käufe als'^erufsstandsvergessenheit" gegenüber den änderen Großhändlern zu werten ’seien, sofern sich die Beklagte bewußt und in der Absicht, einen Vorsprung vor standestreuen Mitbewerbern zu gewinnen, über Berufsstandsanschauungen hinweggesetzt habe, deren Einhaltung äie 11 berufsständische Ehre nach. Anschauung der Standesgenossen verlange» Das Berufungsgericht habe insoweit den unter Beweis gestellten Sachvortrag der Klägerin nicht übergehen dürfen. Darüber hinaus habe das Berufungsgericht verkannt, daß die Beklagte mit ihren Direktgeschäften . sittenwidrige Handlungen auch gegenüber den Herstellern und ihren normalen Kunden, den Einzelhändlern, begangen habe. Dabei sei von besonderer Bedeutung, daß die Beklagte den Funktionsrabatt vom Hersteller durch Betrug erschlichen habe. Die Feststellungen des Berufungsgerichts, so macht die Revision weiter geltend, ein Erschleichen des Funktionsrabattes sei von der Klägerin nicht dargetan worden, sei unter mehrfachem Rechtsverstoß getroffen, die angebotenen Beweise seien übergangen worden. Dadurch; daß die Beklagte den Verkaufsbedingungen zuwider unter der Bezeichnung als Großhändlern und damit unter Verschweigen der Einzelhändlertätigkeit an Endverbraucher verkauft habe, habe sie sich den von den Herstellern nur Großhändlern gewährten günstigen Einkaufspreis verschafft. Dies stelle eine unlautere Handlung dem Hersteller gegenüber dar. Durch die Erschleichung des Funktionsrabattes habe sich die Beklagte, so meint die Revision in diesem Zusammenhang, einen Vorsprung gegenüber ihren Einzelhandelskunden verschafft, der allein für die preisgünstige Abgabe der Ware an den Letztverbraucher maßgebend gewesen sei. Eine solche Preisunterbietung und die damit verbundenen Direktgeschäfte seien den Einzelhändlern gegenüber sittenwidrig. Sittenwidrigkeit hafte diesen Geschäften im übrigen auch deshalb an, weil den Einzelhändlern als'normalen Kunden der Beklagten die Einzelhandelstätig- 12 - keit verheimlicht worden sei. Die Beklagte hätte ihren Binzeihandelskunden das Detaillieren offenbaren müssen, um ihnen Gelegenheit zu geben, die Geschäftsbeziehungen zu lösen. Diese Revisionsangriffe können jedoch, jedenfalls im Ergebnis, aus folgenden Gründen keinen Erfolg haben: a) Unter Berufsstandsvergessenheit wird in Rechtslehre und Rechtsprechung das verwerfliche Hinwegsetzen über Standes- und Ehrenordnungen der Ärzte, Zahnärzte; Apotheker, Rechtsanwälte, JTotare und anderer freier Berufe verstandene Als Verstoß gegen die' guten Sitten werden solche Handlungen angesehen, durch die sich der Mitbewerber bewußt und in der Absicht, einen Vorsprung vor den standestreuen Mitbewerbern zu gewinnen, über Standesanschauungen hinweggesetzt, deren Einhaltung die berufsständische Ehre nach Anschauung der Standesgenossen verlangt (ODG-München HRR 1939, 1188$ OLG Bremen NJW 1954, 1937$ OLG München, Wettbewerb in Recht und Praxis, 1956, 103$ Baumbach/Hefer mehl ... Bern. 209 zu § 1 UWG$ Godin/Hoth, Wettbewerbsrecht, Am» 18 zu § 1 UWG)« Vorausgesetzt wird also das Bestehen außerverträglicher Bindungen in der Form einer (kodifizierten oder"nicht kodifizierten) Standes- und Bhrenordnungf in deren Verletzung, d. h. sozusagen in der Ausnutzung “eigenen Vertragsbruches“ und "fremder Vertragstreue" wird unter bestimmten Voraussetzungen die wettbewerbsrechtliche Unlauterkeit im Sinne des § 1 UWG gesehen. . . - 13 « Eine Bindung in diesem Sinne hat die Klägerin jedoch selbst nicht behauptet. Ihre allgemeinen und ohne Beschränkung auf bestimmte Branchen vorgetragenen Ausführungen, der funktionstreue Großhandel und jeder ordentliche Großhandelskaufmann betrachte die Direktbelieferung des Verbrauchers au Großhandelspreisen unter Ausschaltung des Einzelhandels als kaufmännisch anstößig, genügen hierfür nicht. b) Unabhängig von dem Gesichtspunkt der Berufsstandsvergessenheit stützt die Revision die von ihr behauptete Sittenwidrigkeit der Direktgeschäfte der Beklagten zunächst darauf, daß die Beklagte die fraglichen Geschäfte unter der Bezeichnung als Großhandlung und damit unter Verschweigen ihrer Doppelfunktion als Groß- und Einzelhändlerin vorgenommen habe. Daß die Beklagte daneben an anderer, nicht im Örtlichen Zusammenhang mit dem Großhan-, delsgeschäft stehender Stelle noch ein Einzelhandelsge-schäft betreibt, ist in diesem Zusammenhang unbeachtlich. Im Streit stehen lediglich die von der Einzelverkaufsstätte örtlich und sachlich unabhängigen Geschäfte im Großhandelsgeschäftslokal der Beklagten. Es stellt sich daher zunächst die frage, ob die an sich zulässigen Direktgeschäfte eines Großhändlers mit Endverbrauchern wettbewerbewidrigen Charakter erhalten, wenn der Großhändler bei solchen Geschäften als Großhändler auftritt, sich als Großhändler bezeichnet und die Tatsache, daß er Direktgeschäfte tätigt, nicht kundgibt. Das Landgericht hat insoweit angenommen, es sei mit den Grundsätzen des lauteren Wettbewerbs nicht in Einklang zu bringen, wenn die Beklagte die Tatsache, daß sie gleichzeitig auf zwei Handelsstufen tätig werde, nach außen verberge, indem sie ihr Geschäftslokal lediglich mit einem Hinweis auf ihre Großhandelstätigkeit versehe. Sie halte damit ihre Verkäufe an Endverbraucher geheim und tarne ihre Einzelhandelsverkaufstätigkeit unter der Bezeichnung als Großhändlerin. Dadurch nehme sie ihren normalen Abnehmern, den Einzelhändlern, die Möglichkeit, die Geschäftsbeziehungen zu ihr abzubrechen. Das Berufungsgericht hat demgegenüber die Auffassung vertreten, * es könne nicht von einer im Sinne des § 1 UWG sittenwidrigen oder gegen § 3 UWG verstoßenden Verschleierung des Sachverhalts gesprochen werden, wenn die Beklagte nicht nach außen kund gäbe, daß sie in ihrem Großhandelsgeschäftslokal gelegentlich auch Direktverkäufe vornehme. Die Beklagte sei zu einer solchen Offenbarung nicht verpflichtet» Insbesondere bestehe eine solche Offenbarungs-Pflicht auch nicht gegenüber den als Kunden der Beklagten in Frage kommenden Einzelhändlern. Der Revision ist zuzugeben, daß es wettbswerbs-widrig sein kann, wenn ein Großhändler seinen Kunden, die selbst Einzelhändler sind, seine Einzelhandelstätigkoit verheimlicht» Dazu genügt im allgemeinen jedoch, nicht das bloße Verschweigen einer solchen Betätigung» Eine Verpflichtung des Großhändlers, die Tatsache, daß er auch ~ 15 an Endverbraucher verkauft, den von ihm beziehenden Einzelhändlern kundzutun, kann nicht schlechthin anerkannt werden, es sei denn, daß sie aus vorangegangenen gegenteiligen Bekundungen herzuleiten ist. Aus der Bezeichnung und Tätigkeit als Großhändler allein kann eine solche Pflicht' jedoch nicht abgeleitet werden. Zwar vermitteln Bezeichnung und Tätigkeit als Großhändler an sich den Beteiligten den Eindruck, daß der betreffende Unternehmer nur Großhandelsgeschäfte betreibt, d. h. also nur Einzelhändler und, soweit in der betreffenden Branche üblich, sonstige Großabnehmer beliefert. Andererseits aber kann bei der allgemeinen Zunahme der Direktgeschäfte - insbesondere der sog. Beziehungskäufe - in einer Vielzahl von Branchen nicht ohne weiteres angenommen werden, daß der als Großhändler auftretende jKaufmann Direktgeschäfte ausnahmslos unterläßt (vgl. hierzu u. a. Sirch BB 1956* 1049* Spengler WuW 1957» 547/48, Gabriel • WuW 1956, 713, Büntig WRP 1956, 237). Die Wettbewerbswidrigkeit ist jedoch dann zu bejahen, wenn die Direktverkäufe mit besonderen Vorkehrungen mit dem Ziele verbunden sind, ein Bekanntwerden der Doppelfunktion den Einzelhändlern gegenüber zu verhindern, und wenn außerdem die derart -verheimlichten Direktgeschäfte nach Art und Umfang Anstoß bei den Einz^’lhandels-kunden erregt und ihnen Anlaß gegeben hätten, die Geschäftsbeziehungen zu dem Großhändler abzubrechen. Es könnte sein, daß die Einzelhändler --insbesondere bei nachhaltigem Detaillieren in größerem Umfang - die Ware künftig bei einem anderen Großhändler beziehen und ihren 16 - Bedarf nicht bei einem Großhändler decken würden, der mit ihnen um den Verbraucher konkurriert und der sie zudem mit Preisen unterbietet, deren Einhaltung ihnen unmöglich ist. Eine solche individuelle Reaktion wäre entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes ein marktgemäßes Mittel, denn die Wahl des Geschäftspartners steht nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit dem Unternehmer grundsätzlich frei- Wenn der Großhändler aber eine solche zulässige Reaktion seinen Einzelhändlern durch besondere auf Geheimhaltung abzielende Vorkehrungen unmöglich macht, nutzt er ihre Gutgläubigkeit aus und handelt damit unlauter. Bei nicht verschleiertem Direktverkauf würden diese Verkäufe, sofern sie nicht nur gelegentlich und in kleinerem Umfange geschehen, den Einzelhändlern auch ohne ausdrückliche Mitteilung seitens des Großhändlers bekannt werden und daher vermutlich auf die Dauer nicht aufrechtzuerhalten sein. Dadurch, daß der Großhändler die an sich zulässigen Direktgeschäfte verschleiert, handelt er'daher bei solcher Sachlage wettbewerbswidrig. Gemäß § 1 UWG kann er auf Unterlassung des an sich zulässigen Direktverkaufes in der beanstandeten form in Anspruch genommen werden. Ob allerdings solche auf Geheimhaltung gegenüber den Einzelhändlern abzielende Vorkehrungen gegeben sind und ob die geheiragehaltenen Direktgeschäfte nach Art und Umfang geeignet sind, die Einzelhandelskunden des Großhändlers zu dem Abbruch der Geschäftsbeziehungen zu*be-stimmen, läßt sich nur an Hand der Umstände des jeweiligen - 17- linzelfalles beurteilen»- Dabei kommt es entscheidend auf die Auffassung der beteiligten Einzelhändler an» Es fragt sich, ob die geheimgehaltene Direktverkaufstätigkeit des Großhändlers für sie ein Anlaß gewesen wäre, die Geschäftsbeziehungen abzubrechen. Dies ist, insbesondere bei sog» Kulanzverkaufen, nicht immer selbstverständlich , Dafür, daß diese Voraussetzungen im vorliegenden Palle gegeben sind, ist nichts dargetan. Insbesondere kann.eine Tarnung für sich allein noch nicht in dem Umstande erblickt werden, daß die Verkäufe in dem als Großhandlung bezeichneten Geschäftsraum geschahen, jedenfalls kann unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten nicht schlechthin eine Verpflichtung der Beklagten anerkannt werden, die Tatsache, daß sie auch an andere Verbraucher verkauft, nach außen kundzutun, etwa in der form, daß sie dies am Geschäftslokal verlautbart. Ob die von der Klägerin behaupteten weiteren Begleitumstände (Befragen der Käufer vor dem Kauf, von welcher Pirma sie kämen* Äußerung der Verkäuferin mindestens in einem Palle, sie dürfe nicht an Privatkunden verkaufen* Vermerk eines anderen Hamens auf einem Kassenzettel) ein Indiz dafür bilden könnten, daß die Beklagte ihre Tätigkeit den Einzelhändlern gegenüber habe tarnen wollen, kann dahinstehen. Diese Behauptungen der Klägerin sind nicht,, wie die Revision meint, unbestritten geblieben (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 1. September 1955)« Auch im Tatbestand des angefochtenen Urteils, sind sie nicht als unstreitig festgestellt. Da die Klägerin das Übergehen der insoweit « 18 - angebotenen Beweisanträge nicht gerügt hat, können diese angeblichen Begleitumstände in der Revisionsinstanz keine Beachtung finden» Auch zu dem Umfange der Geschäfte der Beklagten ist nichts Hinreichendes dargetan. Die Beklagte hat zwar einerseits erklärt, sie sei bei ihren gerin-gen Umsätzen im Großhandel darauf angewiesen, Waren in kleineren Mengen auch an Endverbraucher zu verkaufen, andererseits hat sie jedoch ausgeführt, bei ihren Verkäufen habe es sich um sog. Kulanzverkäufe gehandelt. Bei dem offenbar nicht allzugroßen .Unfang der Direktgeschäfte der Beklagten (bei den von der Klägerin angegebenen Verkäufen handelt es sich um Umsätze von insgesamt DM 21,41, DM 10,98 und DM 7,42) wäre es jedenfalls unter solchen Umständen Sache der Klägerin gewesen darzutun, daß es sich um Geschäfte von Belang in dem obigen Sinne handelte. Ein Verstoß der Beklagten gegen die guten Sitten im geschäftlichen Wettbewerb läßt sich daher unter dem hier behandelten Gesichtspunkt nicht feststellen. - c) Es kann auch nicht, wie die Revision glaubt, in der Bezeichnung der Verkaufsstelle der Beklagten als "Großhandlung" eine Irreführung des Publikums im Sinne des § 3 UWG erblickt werden. Selbst wenn diese Bezeichnung den Endverbrauchern die Meinung vermittelte, in einem so bezeichneten Geschäftslokal die Waren zu den gleichen Preisen wie die Einzelhändler und damit besonders günstig zu erhalten, wären die Voraussetzungen des § 3 UWG nicht gegeben.- Denn die Endverbraucher werden nicht irregeführt, sie erhalten die Ware tatsächlich zu - 19 Großhandelspreisen. Der Umstand, daß die Käufer im Gegensatz za den Einzelhändlern den unwesentlichen Zuschlag von 4 % auf den Großhandelspreis zu entrichten haben, kann dabei nicht ins Gewicht fallen (ähnlich auch Gutachten der Industrie- und Handelskammer Köln in Mitteilungen der Industrie- und Handelskammer Köln Nr. 12 vom 12. Juni 1957), zu demal da angenommen werden kann, daß die Verbraucher von vornherein mit gewissen steuerbedingten Zuschlägen rechnen. Daß über preisliche Vorteile hinaus die Bezeichnung der Verkaufsstelle als "Großhandlung" in dem Publikum die Suggestivvorstellung erweoken könnte, es handele sich um eine ganz besondere Einkaufsquelle, kann entgegen der Meinung der Revision jedenfalls bei dem hier in Rede stehenden Warensortiment nicht angenommen werden. d) Das Berufungsgericht hat die Frage, ob die Direktverkäufe der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der mißbräuchlichen Verwertung von Großhandelseinkaufsvorteilen als unlauter zu werten sind, verneint. Es vertritt die Auffassung, die Beklagte handele nicht deshalb sittenwidrig, weil sie bei ihren Lieferanten, den Großhandelseinkaufspreis in Anspruch nehme, obwohl sie nicht nur an Einzelhändler, sondern auch an Endverbraucher weiter verkaufe. Den Großhandelseinkaufspreis nehme die Beklagte zu Recht für sich in Anspruch, weil sie tatsächlich überwiegend Großhandel betreibe. Von einer Täuschung des Herstellers (Lieferanten) könne keine Rede sein. Die Klägerin habe auch nicht, so meint das Berufungsgericht weiter, dargetan, daß die Hersteller oder sonstigen Lieferanten » den Großhandelseinkaufspreis nicht gewährten, wenn sie erführen, daß die Beklagte gelegentlich auch Verbraucher unmittelbar beliefere. Die Interessen der Hersteller würden dadurch nicht berührt, ihnen komme es nur darauf an, daß zu den üblichen Mengen bezogen werde. Ein Erschleichen von Funktionsrabatten beim Hersteller der Ware könne daher nicht festgestellt werden. Die hier gestellte Frage ist ähnlich zu beurteilen, wie das oben erörterte Problem, ob und inwieweit das Verheimlichen des Detaillierens gegenüber den Einzelhandelskunden des Großhändlers unlauteren Charakter tragen kann. Auch dem Fabrikanten gegenüber kann eine Verpflichtung des Großhändlers kundzutun, daß er auch an letzte Verbraucher liefert, nicht schlechthin anerkannt werden. Der Großhändler handelt aber unlauter und erschluicht sich die Großhandelseinkaufsvorteile, wenn er die Direktverkäufe mit besonderen Vorkehrungen mit dem Ziele verbindet, ein Bekanntwerden der Doppelfunktion dem Lieferanten gegenüber zu verhindern, und wenn der Lieferant nach Art und Umfang der Direktgeschäfte Anlaß genommen hätte, den Großhändler nicht mehr zu beliefern oder ihm doch den nur Großhändlern gewährten Preis, insbesondere den sog. Funktionsrabatt, für Direktlieferungen an Endverbraucher nicht gewährt hätte. Der Hersteller kann sehr wohl auch dann, wenn ausdrückliche vertragliche Bindungen in dieser Hinsicht zwischen ihm und dem Großhändler in gesetzlich zulässiger Weise nicht begründet sind, ein 21 - Interesse daran haben, daß der Großhändler nicht an Iietztverbraucher verkauft«, Nicht immer kommt es dem Hersteller nur darauf an, wie das Berufungsgericht annimmt, daß der Großhändler möglichst große Umsätze tätigt« Es kann ihm z. B. daran gelegen sein, daß der Großhändler die Punktionen des Einzelhandels nicht miterfüllt, weil er etwa auf die Schaufensterwerbung oder die Deckung der konkreten Nachfrage durch den Einzelhandel schlechthin besonderes Gewicht legt. Auch kann er Wert darauf legen, die Einzelhändler nicht zu verärgern und vom Bezug seiner Waren abzuhalten, was dann der Pall sein kann, wenn die Einzelhändler annehmen, der Hersteller dulde es, daß der Großhändler sie in einem beträchtlichen Umfange unterbiete. In solchen . und ähnlichen - stets von den Einzelumständen abhängigen - Pallen besteht immerhin die Möglichkeit, daß der betreffende Hersteller den Großhändler, falls er die Direktverkäufe nicht unterläßt, überhaupt nicht mehr beliefert, so daß der Großhändler nicht in den Genuß der Großhandelseinkaufsvorteile kommt, oder daß er dem Großhändler jedenfalls für solche Direktverkaufswaren die Großhandelseinkaufsvorteile nicht gewährt. Wenn die gekennzeichnete, nach dem Grundsatz der Vertrags- und Partnerfreiheit jedenfalls nicht schlechthin unzulässige Healgtion des.Herstellers anzunehmen wäre, falls ihm die Direktverkäufe bekannt wären, würde ein Wettbewerbsverstoß des Großhändlers zwar nicht dem Pabri-kanten gegenüber, zu dem der Großhändler nicht in einem unmittelbaren Wetthewerbsverhältnis steht, wohl aber 22 ~ ■gegenüber den Mitbewerbern des Großhändlers, insbesondere den Einzelhändlern, gegeben sein« In solchem falle würde, wovon auch das Berufungsgericht offenbar ausgegangen ist, die Ausnutzung der erschlichenen Großhandels-einkaufsvorteile zur Unterbietung der eigenen normalen Abnehmer (Einzelhändler) und damit zur Konkurrenz mit ihnen wettbewerbswidrig sein. Der Großhändler hätte sich in solchem Palle durch anstößiges und unkaufmännisches Verhalten einen Wettbewerbsvorsprung verschafft und ausgenutzt, der diesen Einzelhändlern, da sie nicht mit Großhandelsrabatten einkaufen könnten, versagt ist» Da bei der Beurteilung einer Wettbewerbshandlung auch Umstände Bedeutung gewinnen können, die ihr vorangehen, und daher das an sich nicht zu beanstandende Mittel des Unter-bietens beim Direktverkauf zu Großhandelspreisen sittenwidrig werden kann, wenn es durch unzulässige Mittel ermöglicht wurde (Baumbach/ftefermehl aaO Anm. 142 zu § 1 UWG mit lachw»), können bei solcher Gestaltung der Verhältnisse die an sich zulässigen Direktverkäufe des Großhändlers zu dem Großhandelspreis als unlauter im Sinne des § 1 UWG anzusprechen sein. Ob diese Voraussetzungen aber gegeben sind,- läßt sich nicht allgemein, sondern erst nach Aufklärung der gesamten Verhältnisse des Einzelfalles, insbesondere der Beziehungen des Großhändlers zu dem Lieferanten der betreffenden Waren beurteilen. Es kann nicht allgemein angenommen werden, daß der Lieferant die Direktverkäufe seiner Waren mißbilligt und in der geschilderten Art reagiert hätte, wenn ihm das Detaillieren des Großhändlers bekannt gewesen wäre« Die Erfahrung zeigt, daß.es eine Reihe von Herstellern gibt, die mit dem Direktverkauf ihrer Erzeugnisse durch den Großhändler zu dem Großhandelspreis einverstanden sind, jedenfalls aber den Großhandels-preis wegen ihnen bekannter Direktlieferungen des Großhändlers nicht verweigern (Gabriel WuW 1956, 719, Sirch BB 1956, 1052, vglo auch Gutachten der Industrie- und Handelskammer Köln aaO). Daß aber die nach dem Vorstehenden zu fordernden Voraussetzungen hinsichtlich der. von der Beklagten an Endverbraucher verkauften Waren gegeben waren, hat die Klägerin im einzelnen nicht dargetan, Die dahingehende Feststellung des Berufungsgerichts ist rechtlich nicht zu beanstanden.» Ihre in den Instanzen mit Beweisantritt (Vernehmung eines Sachverständigen der Industrie- und Handelskammer vorgebrachte Behauptung, die Möglich- keit des Verkaufs zu Großhandelspreisen an Endverbraucher habe sich für die Beklagte nur deshalb ergeben, weil sie von ihren Lieferanten, denen gegenüber sie sich als Großhandlung bezeichne, den sog« Großhandelsfunktionsrabatt in Anspruch nehme, und weil ihre Lieferanten ihr im Vertrauen auf die ordnungsmäßige Ausübung ihres Gewerbes die-sen Funktionsrabatt eingeräumt hätten, stellt na<$i dem Dargelegten keine hinreichende Substantiierung und keinen ausreichenden Beweisantritt dar« Eine Büge nach § 139 ZPO ist nicht erhoben. Das Vorbringen der Revision, die Tatsache, daß der sog, Funktionsrabatt in Verbindung mit der Verpflichtung des Großhändlers gewährt werde, nur an Einzelhändler weiter zu verkaufen, ergebe sich aus den Verkaufs- und Lieferbedingungen der Hersteller, kann schon deshalb auf sich beruhen, weil es sich insoweit um neues tatsächliches Vorbringen handelt, das in der Revisionsinstänz nicht berücksichtigt werden kann* Die Revision kann daher auch insoweit keinen Erfolg haben. 3») Das Berufungsgericht ist auch mit Recht der Auffassung, daß sich der von der Klägerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch auch nicht auf das Rabattgesetz vom 25. November 1953 (RGBl I 1011) stützen läßt» Das Berufungsgericht führt aus, die Beklagte habe keinen nach dem Rabattgesetz unzulässigen Preisnachlaß gewährt, vielmehr den von ihr allgemein angekündigten Großhandelspreis gefordert und berechnet» Demgegenüber wendet die Revision ein, die • Preisangebote der Beklagten in ihrer Einzelhandelsverkaufsstelle zeigten, daß der Großhandelspreis gegenüber dem Endverbraucher nicht als der Normalpreis anzusehen sei.-Die Beklagte gewähre sonach den im Großhandelsgeschäftslokal kaufenden Endverbrauchern einen nach § 1 RabG unzulässigen Sonderpreis. Auch diese Angriffe der Revision sind jedoch nicht begründet. Daß Direktverkäufe eines Großhändlers an Letztverbraucher in den Geltungsbereich des Rabattgesetzes fallen, hat der Senat in seinem Urteil vom 30. Mai 1958 ( I ZR 134/56 ) festgestellt und dort auch zur Präge des Normalpreises im Sinne des Rabattgesetzes Stellung genommen. Ein Verstoß gegen dieses Gesetz läßt sich hier indessen nicht feststellen. Aus dem Umstand, daß die Beklagte in ihrer in einer anderen Straße befindlichen - 25 ~ Einzelverkaufsstätte bestimmte Preise allgemein ankündigt oder fordert, kann nicht ohne weiteres der Schluß, gezogen werden, daß diese Preise für die Direktverkäufe im Großhandelsverkaufsraum zu gelten hätten« Wenn ein Unternehmer verschiedene örtlich getrennte Verkaufsstellen unterhält, brauchen die Preise in diesen Verkaufsstellen nicht gleich zu sein« Eine Feststellung dahingehend, daß die Beklagte für die Detailgeschäfte in ihrem Großhandelsverkaufsraum die letzt-verbraucherpreise als Normalpreise angekündigt oder diese 'Preise allgemein gefordert habe, hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Es hat im Gegenteil festgestellt, daß die Beklagte den Großhandelspreis allgemein angekün-digt und gefordert habe. Die Klägerin hat insoweit keine YerfahrensrÜgen erhoben. Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, daß die Endverbraucher die im Einzelhandelsgeschäft angekündigten Preise auch als die für die Käufe im Großhandelsgeschäft maßgebenden Preise angesehen hätten. Die Klägerin hat im Gegenteil selbst behauptet, daß die im Großhandeisgeschäftslokal kaufenden Verbraucher aus der Bezeichnung "Großhandel” schlössen, daß sie zu den gleichen Preisen wie die Einzelhändler einkaufen könnten. Von unzulässigen Preisnachlässen im Sinne des Rabattgesetzes gegenüber einem allgemein angc- <*v kündigten oder geforderten Normalpreis kann daher bei den Direktverkäufen der Beklagten keine Rede sein. Die Klägerin hat daher auch keinen Unterlassungsanspruch im Sinne der-§§ S 12 Rabfl, Nach alledem trifft das angefochtene Urteil im Ergebnis zu» Dis Revision war daher mit der sich aus § 97 ZPO ergebenden Kostenfolge zuruckzuweisen. Wilde Birnbach Christoph Weiß Spreng