BGH · I ZR 109/52 vom 18.12.1953

für das Nachschlagewerk» Nicht für die amtliche Sammlung! Gesetzs HGB § 346 Hechtssatz; Ist f,,laut’ Muster tel quel11 verkauft, so ist eine dem Muster entsprechende Warengattung zu liefern» Der Zusatz 1!tel quel!l besagt nur, daß auch die geringwertigste Qualität der ausbedungenen Gattung noch als vertragsgemäß anzusehen ist (RGZ 19? 30)» Aktenzeichen: I ZR.109/52 Urteil des BGH vom 18. Dezember 1953 0I& Celle / 1& Celle I ZR 109/52 Verkündet am 18. Dezember 1953 Grunau, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der. Geschäftsstelle.. Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit der Firma Otto C CiMHHIin Hi , Inhaber Kaufmann Otto Klägerin und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigter; Rechtsanwalt Prof« Dr, gegen die Firma H.B. L Werner K Nachfo, Inhaber Kaufmann c Lfl^fcstr. Beklagte und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmachti^ter; Rechtsanwalt Prof, Dr hat der Erste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 18. Dezember 1953 unter Mitwirkung der Bundesrichter Prof, Dr.lindenmaier, Dr.Birnbach? Dr«Bock, Dr.Krüger-Nieland und Dr.Christoph für Recht -erkannt; Die Revision der Klägerin gegen das Urteil* des 3» Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Celle vom 23» April 1952 wird auf Kosten der Klägerin zurückge-wiesen. Von Rechts wegen St Tatbestands Die Parteien-sind Getreidegroßhändler. Die Klägerin verkaufte lt. Schlußschein vom 17. November 1949 an die Beklagte gemäß den Einheitsbedingungen im Deutschen Ge-treidehandel ca. 160. t ungarische gelb.e Erbsen, Qualität: laut Muster tel quel. Ende November 1949 wurde für die Beklagte auf diesen Abschluß eine Teilmenge von 90 t Erbsen von der Lieferantin der Klägerin, der Firma S^|B-limam AG, von deren Lager in G(|mB freigestellt. Eine erste Partie dieser Teillieferung von 39 t leitete die Beklagte an ihre Abnehmerin. die Firma GmbH in die diese Lieferung als nicht vertragsgemäß der Beklagten gegenüber beanstandete. Die Beklagte telegrafierte hierauf*am 2. Dezember 1949 der Klägerin, daß die fraglichen 39 t Mischerbsen enthielten und sie die Abnahme verweigern müsse. Die weitere Verladung sollte abgestoppt werden. Ilit Schreiben vom 2.. und 4» Dezember 1949 bat die Klägerin die Beklagte um eine gütliche Bereinigung der Mängelrüge und gab ihrer Hoffnung Ausdruck, daß die Sache ohne Arbitrage beigeTegt werden könne. Am 8. Dezember 1949 fand zur Regelung der Angelegenheit eine Besprechung statt, an der ausser den Inhabern der Parteien ein Prokurist der Firma der Makler Rudolf der den Kaufabschluß zwischen den.Parteien vermittelt hatte, sowie ein Bekannter des Inhabers der Beklagten teilnahmen. Es kam zu einer von den Inhabern der Parteien sowie den Prokuristen der Firma SflBB-HflHBHi Unterzeichneten Vereinbarung, durch welche sich die Firma ver- pflichtete, die bislang freigestellten 90 t Erbsen zurückzunehmen, während die Klägerin sich bereit erklärte, nach Besichtigung 120 t ungarische Erbsen, die sich auf dem Lager der Firma "be- fanden, zu übernehmen. Über die restlichen 40 t, die zur Erfüllung des Vertragsabschlusses zwischen den Parteien notwendig war, sollte später verhandelt werden. Im Anschluß an diese Vereinbarung hat der Inhaber der Beklagten am 11. Dezember 1949 die in lagernden Erbsen besichtigt und aus verschiedenen Säcken Proben gezogen, ohne sich dabei über die Qualität, der ffare zu äussern. Bei einer. Besprechung am 12, Dezember 1949? au der ausser den an der Besprechung vom 8. Dezember 1949 Beteiligten noch Direktor OfjD von der Firma teilnahm, v/urde schriftlich niedergelegt, daß die Firma von der aus ihrem Lager freigestellten Partie zunächst nur 51 t Erbsen zurücknehme, Auf die von der Beklagten bereits an die Firma gelieferten 39 t sollte, falls die Firma be- reit sei, diese Erbsen zu behalten, eine Frachtvergütung gewährt werden. Zur restlosen Erfüllung des Abschlusses über 160 t Erbsen sollte die Beklagte ca. 120 t gelbe ungarische Erbsen aus dem Lager der Firma »Sifln-HiBIHB übernehmen. Diese Vereinbarung ist nur von dem Inhaber der Klägerin und dem Prokuristen der Firma unter- zeichnet worden- Die Unterschrift des Beklagten befindet sich lediglich unter einem Nachsatz zu dieser Vereinbarung, wonach sich die Beklagte verpflichtete, mit ihren Abnehmern wegen dieses Vergleichs zu verhandeln und der Klägerin über das Ergebnis dieser Verhandlung unverzüglich Nachricht zu geben« Dieser Nachsatz bezieht sich unstreitig nur auf die Abnahme der bereits gelieferten und beanstandeten 39 t Erbsen- Sr Am 14- Dezember 1949 rief die Beklagte von der in B^m| lagernden Erbsenpartie 25 t zur Verladung an die Pirma M^| in Sfm^ab, Diese Erbsen kamen zu dem Versand und sind von der Beklagten auch bezahlt worden. Die restlichen 95 t der in lagernden Erbsen sind von der Beklagten nicht abgerufen worden. Der Inhaber der Beklagten erklärte dem Inhaber der Klägerin auf der Hannoverschen Börse vom 27. Dezember 19495 daß er die in B^^HB für ihn freigestellten Erbsen nicht abnehmen werde, weil sie ebenfalls nicht dem ursprünglichen Verkaufsmuster entsprächen. Die Klägerin setzte hierauf der Beklagten zu dem Abruf der Erbsen eine Nachfrist und drohte einen Selbsthilfeverkauf bei fruchtlosem Ablauf der Nachfrist an. Die Beklagte antwortete, daß ihre Kunden die Abnahme der Erbsen verweigerten. Sie sei jedoch bereit, ”um unerquickliche Auseinandersetzungen zu vermeiden”, sich nach Jahreswechsel nochmals wegen der Abnahme der Erbsen einzusetzen. Sie lehnte sodann am 5. Januar 1950 die Abnahme endgültig ab. Die Klägerin ließ hierauf die Erbsen am 10- Januar 1950 versteigern. Da die Beklagte sich weigerte, den Differenzbetrag zwischen dem Erlös des Selbsthilfeverkaufs und dem vereinbarten Kaufpreis zu zahlen, erhob die Klägerin wegen des Mindererlöses Klage vor dem zwischen den Parteien'vereinbarten Schiedsgericht. Das Schiedsgerichtsverfahren erledigte sich in der Berufungsinstanz vor dem Oberschiedsgericht durch eine Vereinbarung der Parteien, durch die die Schieds-abrede rückwirkend aufgehoben wurde und nach der die durch die Anrufung des Schiedsgerichts entstandenen Kosten der Kostenentscheidung des ordentlichen Gerichtes folgen sollten. LIit der vorliegenden Klage hat die Klägerin beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 11,742,70 DLi nebst Zinsen und zur Tragung der Kosten des Schiedsgerichtsverfahrens zu verurteilen, Die Beklagte hat Klagabweisung begehrt.. Bas Landgericht hat die Klage abgewiesen- Bie hiergegen eingelegte Berufung der Klägerin blieb erfolglos. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagbegehren weiter. Jedoch hat sie in der Revisionsinstanz ihren Zahlungsantrag auf 4.697,08 BM ermässigt, weil nach Einlegung der Revision über das Vermögen des Inhabers der Beklagten das Vergleichsverfahren eröffnet worden sei, das mit einem Vergleich geendet habe, nach dem die Vergleichsgläubiger 40 # ihrer Forderung unter Verzicht auf die Restforderung und auf Zinsen erhalten sollen, Bie Klägerin habe diesem Vergleich nicht zugestimmt.. Bie Beklagte bittet um Zurückweisung der Revision, Ent s ehe idung sgr lind e t I. Bie Revision ist statthaft, obwohl der in der Revisionsinstanz gestellte Zahlungsantrag der Klägerin unter dem nach § 546 ZPO für vermögensrechtliche Streitigkeiten erforderlichen TCert des Beschv/erdegegenstandes von über 6,000 DLI liegt, Maßgebend für die Zulässigkeit der Revision ist der Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsmittels, Eine spätere Verminderung des Beschwerdegegenstandes ist für die Zulässigkeit der Revision nur von Bedeutung, wenn sie auf einer willkürlichen Beschränkung des Rechtsmittels durch den Rechtsmittelkläger beruht (RGZ GrZivSenat 168, 355; BGHZ 1, 29; BGH vom 16,1.1951 - I ZR 50/50 - Lindenmaier- Möhring § 546 ZPO Nr 2), Dieser Ausnahmefall ist hier nicht gegeben«, Die Verminderung des Beschwerdegegenstan-des nach Einlegung der Revision ist nicht auf eine eigene EntSchliessung des Revisionsklägers zurückzuführen, son- . dern beruht auf § 82 VerglO, wonach der mit Verkündung des Bestätigungsbeschlusses wirksam werdende Vergleich (§ 78 VerglO) alle Vergleichsgläubiger ohne Rücksicht darauf bindet, ob sie dem Vergleich zugestimmt oder an dem Verfahren teilgenommen haben. II. In der Sache konnte die Revision keinen Erfolg haben. Das Berufungsgericht geht ohne Rechtsverstoß davon aus, daß die Klägerin die Mängelrüge der Beklagten vom 2. Dezember 1949 auf die gesamten in zur Liefe- rung an die Beklagte verfügbaren Erbsen bezogen und diese. Mängelrüge in vollem Umfang als berechtigt anerkannt habe. Da die Klägerin durch ihr Schreiben vom gleichen Tage auf die Arbitrage verzichtet habe«, die in § 36 der zwischen den Parteien vereinbarten Einheitsbedingungen im Deutschen Getreidehandel im Pall einer Mängelrüge vorgesehen sei, habe ihr nur das Recht auf eine Ersatzlieferung zugestanden. Das Recht, diese Ersatzlieferung aus dem Lager ihrer Lieferantin, der Firma in vorzunehmen, sei der Klägerin von der Beklagten auch bei der Verhandlung vom 8. Dezember 1949 grundsätzlich zugestanden worden, jedoch nur unter dem Vorbehalt, daß die in lagernden Erbsen von vertragsgemässer Beschaffenheit seien. Die Entscheidung des Rechtsstreits hänge somit allein davon ab, ob die der Beklagten angebotenen Erbsen aus dem Lager diese Voraussetzung er- füllt hätten. Die Beweislast für die vertragsgeraässe Beschaffenheit der angebotenen Ersatzlieferung treffe die Klägerin, die Rechte aus einem Verzug der Beklagten herleiten wollen Da die Klägerin insoweit beweisfällig geblieben sei. müsse die Klage abgewiesen werden. Der Angriff der Revision gegen diese Beurteilung der Beweislastfrage durch das Berufungsgericht ist unbegründet. Rechtsgrundlage der Klage, durch die der Unterschiedsbetrag zwischen dem vereinbarten Kaufpreis und dem durch den Selbsthilf everkauf erzielten Erlös geltend gemacht wird, ist § 373 HUB. Diese gesetzliche Bestimmung gewährt bei einem beiderseitigen Handelskauf dem Verkäufer das Recht, nach vorheriger Androhung für Rechnung des Käufers einen Selbsthilf everkauf durchzufUhren, wenn sich der Käufer im Annahme-Verzug befindet. Hat der Käufer, wie im Streitfall, die Ware abzurufen, so gerät er in Annahme Verzug, v/enn der erfüllungsbereite Verkäufer erfolglos den Abruf verlangt (§ 295 BUB; RGZ 103, 14)- Dies gilt .jedoch nur, wenn \7are vertragsgemässer Beschaffenheit zu dem Abruf angeboten wird (RG-Z 111, 86 /S97) • Diese Voraussetzung für den Annahmeverzug des Käufers hat grundsätzlich der Verkäufer, der Rechte aus dem Verzug herleiten will, zu beweisen (HG- 76, 409 Zu Unrecht meint die Revision, im vorliegenden Pall sei gemäß § 363 BGB eine Umkehrung der Beweislast erfolgt, weil der Inhaber der Beklagten die in Bettenhausen lagernden Erbsen besichtigt, aus verschiedenen Säcken Muster gezogen und sodann in Kenntnis der Qualität dieser Ware 25 t abgenomraen und bezahlt habe. Durch die Annahme dieser Teil-lieferung als Erfüllung ist die Beweisregel des § 363 BGB lediglich in Bezug auf diese Teillieferung maßgeblich geworden. Desgleichen ist der Rechtsverlust, den die Beklagte, falls diese Teillieferung nicht vertragsgemäß war, dadurch 3? erlitten hat, daß sie eine Mängelrüge unterließ, grundsätzlich auf diese Teillieferung beschränkt (RGZ 65, 49 ß'3\ 43, 65). Nun könnte zwar aus dem Abruf der Teillieferung von 25 t nach Besichtigung der Ware und der Nichtbeanstandung dieser Lieferung eine Willenserklärung der Beklagten dahin zu entnehmen sein, daß die Beschaffenheit dieser Erbsen, auch wenn sie nicht mit dem ursprünglichen Verkaufsmuster übereinstimmen sollte, künftig1 nicht als vertragswidrig gelten solle. .In diesem Ball würde die Beklagte unter Umständen, etwa wenn sie durch dieses Verhalten die Klägerin von einem anderweiten günstigen Verkauf der Restmenge, aus dem die Ersatzlieferung erfolgen sollte, abgehalten hätte, gegen Treu und Glauben verstossen, wenn sie die Abnahme der Restmenge mit der Begründung verweigert, sie entspreche nicht der nach dem Vertrag vorausgesetzten Beschaffenheit (vgl RG HRR 1936 Nr 255)«. Unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt ist der Sachverhalt vom Berufungsgericht nicht geprüft worden. Dies kann aber nicht zu einer Aufhebung des angefochtenen Urteils führen. Abgesehen davon, daß die Klägerin besondere Umstände nicht dargetan hat, die es zu rechtfertigen vermöchten, dem Verhalten der Beklagten einen Verstoß gegen Treu und Glauben zu entnehmen, steht einer derartigen Würdigung des Sachverhalts § 23 der Einheitsbedingungen des Deutschen Getreidehandels entgegen, des bestimmt,^daß Teillieferungen in Ansehung der .Bemängelung, Wandelung und des Verzuges - ausgenommen des Zahlungsverzuges - als selbständige Verträge gelten. Diese Bestimmung verbietet es, aus der rügelosen Abnahme einer Teillieferung irgendwelche Willens erklärungen der Beklagten in bezug auf die weiteren Lieferungen zu entnehmen. Die Beklagte hat zudem nach ihrer Darstellung die 25 t Erbsen für die Firma M^| nur abgerufen, um dem Wunsch der Klägerin nach einer gütlichen Bereinigung der Angelegenheit nachzukommen, und hat von weiteren Versuchen, die ihr als Ersatzlieferung angebotenen Erbsen bei ihren Abnehmern unterzubringen, erst Abstand genommen, nachdem die Firma diese Erbsen als Uisch- erbsen beanstandet hatte. Geht man von der Richtigkeit dieser Darstellung der Beklagten aus, die das Berufungsgericht als möglich behandelt hat. so wäre es auch nach allgemeinen Billigkeitserwägungen - ganz abgesehen von der in § 23 der Einheitsbedingungen des Getreidehandels getroffenen Regelung - nicht tragbar, die Beklagte wegen der Abnahme und Nichtbeanstandung einer verhältnismäßig geringfügigen Teilmenge aus dem fraglichen Erbsenvorrat zur Abnahme der gesamten Restmenge auch dann für verpflichtet zu erachten, wenn diese Erbsen nicht den Vertragsbedingungen entsprochen haben sollten. Auch der weitere Angriff der Revision ist unbegründet, das Berufungsgericht habe berücksichtigen müssen, claß nicht schlechthin laut Muster, sondern laut Muster tel quel verkauft v/orden sei. Die Klausel tel quel, die vorwiegend im Überseehandel Bedeutung hat, schließt die Haftung für zugesicherte Eigenschaften nicht aus. Diese Klausel besagt nur, daß unbeschadet der Gültigkeit besonderer Vertragsabreden über Sorte und Qualität der Ware die geringwertigste Qualität der ausbedungenen Gattung geliefert werden darf (RGZ 19? 30; RG JW 1938, 2411). Im Streitfall waren ungarische gelbe Erbsen laut Muster verkauft. Mischerbsen konnten hiernach auch bei Berücksichtigung der zusätzlichen Vertragsklausel tel quel schon der Gattung nach nicht als vertragsgemässe Leistung angesehen werden. Es ist dementsprechend zwischen -lo- den Parteien auch unstreitig, daß die in lagern- den Hischerbsen, der die von der Beklagten beanstandete erste Teillieferung von 39 t entnommen war, nicht den Vertragsbedingungen entsprach. Die Behauptung der Beklagten aber geht dahin, daß die ihr als Ersatzlieferung angebotenen, in B^HH verfügbaren Erbsen von gleicher Beschaffenheit wie die Erbsen in gewesen seien. Dies hat die Klägerin, die für das Angebot einer dem Vertrag entsprechenden Ersatzlieferung beweispflichtig ist, nach der dem Berufungsgericht vorbehaltenen Beweiswürdigung nicht zu widerlegen vermocht. Zu Unrecht beanstandet die Revision schließlich die Feststellung des Berufungsgerichts, daß die Klägerin für die vertragsraässige Beschaffenheit der Ersatzerbsen beweisfällig geblieben sei, beruhe auf einer Verletzung verfahrensrechtlicher Vorschriften, und zwar der Nichtvernehmung des Zeugen S^HHI sowie einer irrtümlichen Würdigung seiner eidesstattlichen Versicherung vom 7. Dezember 1951. Die von der Klägerin durch den Antrag auf Vernehmung des Zeugen Schlatterer unter Beweis gestellte Tatsache, wonach die Beklagte der Firma IafjH Erbsen anderei Qualität und Sorte verkauft haben soll, als sie Gegenstand des zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrages waren, ist nicht entscheidungserheblich. Das Berufungsgericht hat nicht etwa aus der Tatsache, daß die Firma Mjm^ie ihr gelieferten Erbsen als nicht vertragsgemäß beanstandet hat, gefolgert, WMMh «h* 4M Mfc «TMtMI“ M" «MB / *** * die Klägerin sei den Nachweis schuldig geblieben, daß die Erbsen den £ür das Rechtsverhältnis der Parteien maßgeblichen Vertragsbedingungen entsprochen haben. Das Berufungsgericht hat lediglich die Bekundung von daß es sich bei den ihr von der Beklagten gelieferten 25 t Erbsen um Mischerbsen gehandelt habe, zu Un- gunsten der Klägerin gewürdigt* Hierin kann ein Rechtsver-stoss nicht erblickt werden. Es bedurfte aber bei dieser Sachlage keiner Prüfung> welche Zusicherungen die Beklagte der Firma hinsichtlich der Beschaffenheit der ihr zu liefernden Erbsen gemacht hatte« Zuzugeben ist der Revision, daß das Berufungsgericht die eidesstattliche Versicherung von vom 7° De“ zember 1951 offenbar mißverstanden hat, wenn es aus dieser Erklärung entnimmt, die am 14» Dezember 1949 abgerufenen 25 t Erbsen aus seien nicht an die Firma versandt worden, diese habe vielmehr nur ein Muster dieser Erbsen zur Prüfung erhalten» Dies steht in V/iderspruch zu der Aussage von S^^HHfcvor ^effl Landgericht sowie dem Schreiben der Firma die Beklagte vom 23« Dezember 1949? wonach diese 25 t von der Firma - trotz ihrer Beanstandung als Uischerbsen - abgenommen worden sind* Das angefochtene Urteil beruht jedoch nicht auf dieser von der Revision beanstandeten Auswertung der Bekundungen des Zeugen SfPHm} durch das Berufungsgericht« Das Berufungsgericht hat seine Folgerung aus den Angaben von Schlatterer. daß die Beklagte keine Frachtkosten für die Versendung der 25 t Erbsen an die Firma riskiert habe, nur zur wei- teren Unterstützung seiner Auffassung herangezogen, bei Abwägung des Beweisergebnisses sprächen mehr Gesichtspunkte für eine mangelhafte als für eine vertragsgemässe Beschaffenheit der Erbsenpartie« Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt aber nicht davon ab, ob die Darstellung der Beklagten oder der Klägerin über die Beschaffenheit dieser Erbsen wahrscheinlicher ist, sondern maßgebend ist allein, ob die für die Vertragsgemäßheit dieser Erbsen beweispflichtige Klägerin diesen Beweis hat erbringen können- Da die Klägerin dem Gericht eine Probe der Erbsen nicht vorgelegt und auch durch andere Beweisangebote die Behauptung der Beklagten, es habe sich bei der angebotenen Ersatzlieferung um Mischerbsen gehandelt, nicht auszuräumen vermocht hat, war die Klage abweisungsreif, ohne daß es auf die Präge entscheidend ankommen konnte, ob die Teillieferung von 25 t an die Firma Maggi zu dem Versand gebracht worden ist» Die Revision war nach alledem zurückzuweisen., Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO* Lindenmaier Bimbach Bock Krug er-Ni eland Christoph