BGH · I ZR 108/58 vom 21.03.1961

■ I ZR 108/58 025 Verbündet am 21. März 1961 Grunau Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In der Patentnichtigkeitssache der Firma KG. in vertreten durch den persönlich haftenden Gesellschafter Klägerin und Berufungsklägerin, - Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwalt Dr« und Patentanwalt den Fabrikanten H gegen JA in Hl itraße Beklagten und Berufungsbeklagten, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br. hat der iCrste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die m'ind liehe Verhandlung vom 21. März 1961 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Prof.Br. h.c. flilde und der Bundesrichter Dr* Spreng, Br. Löscher, Jungbluth und Br. Spengler fUr Recht erkannt: Bie Berufung der Klägerin gegen die Bnt-scheidung des 2. Nichtigkeitssenats des Deutschen Patentamts vom 18. März 1958 wird auf Kosten der Klägerin zurtickge-wiesen. • Von Rechts wegen i 2 Tatbestand; Der Beklagte ist Inhaber des mit Wirkung vom 15- November 1953 ab erteilten Deutschen Bundeapatents Nr« 953 649 betreffend ’’Portionierer für granuliertes ^treugut, beispielsweise für Zocker”. Die Patentansprüche lauteten in ihrer ursprünglichen Passung; 1« Portionierer für granuliertes Streugut, beispielsweise für Zucker, mit durch das Streugut hindurchgeführtem beidseitig offenem Streurohr, dadurch gekennzeichnet daß da«*.'Jtreurohr-(lQ) bodenseitig abgeschrägt und mit einer über dieser Abschrägung (1;) verschiebbaren Hülse (14) versehen ist, so daß die Größe der Einlaßöffnung für das Streugut veränderbar ist. 2. Portionierer für granuliertes ..treugut nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, daß das nach außen ragende Ende des Streurohres (10) eine Abschrägung (12) aufweist, welche gegenüber der bouenseitigen Abschrägung (13) spiegelbildlich angeordnet ist« Die Klägerin hat gemäß §§ 37, 13 Abs. 1 Nr. 1 PatG beantragt, das Patent für nichtig zu erklären. Sie hat sich ciabei auf die deutsche Patentschrift 191 869 und die ÜSA-Patentschrift 2 423 784, die beide der Patentanmeldung schon im Prüfungsverfahren entgegengehalten worden waren, ferner auf die USA-Patentschrift 1 270 262 und auf das deutsche Gebrauchsmuster 1 671 115 bezogen. Sie hat geltend gemacht, der Gegenstand des Streitpatents sei durch die drei erstgenannten Vorveröffentlichungen teilweise, durch die letztgenannte hinsichtlich beider Patentansprüche vollständig vorweggenommen. Br sei daher nicht neu. Zumindest fehle ihm die Erfindungshöhe. Auch sei damit kein technischer Fortschritt erzielt worden? vielmehr weise die Vorrichtung nach dem USA-Patent 1 270 262 gegenüber derjenigen nach dem Streitpatent den wesentlichen Vorteil auf, daß bei ihr die letzten Bodenreste aus dem Behälter durch das Streurohr aufnehmbar seien, was für die Vorrichtung nach dem Streitpatent entgegen der Patentbeschreibung nicht gelte. Der Anspruch 2 des ütreitpatents enthalte überdies keine Lehre zu dem technischen Handeln, sondern nur einen Benutzungshinweis und sei auch aus diesem Grunde nicht schutzfähig. Der Beklagte, hat -dem Antrag, der Klägerin fristgerecht widersprochen und Abweisung der Klage beantragt. Der 2. Nichtigkeitssenat des Deutschen Patentamts hat durch die hier angefochtene Entscheidung das Streitpatent insoweit teilweise für nichtig erklärt, als er dem Patentanspruch 1 folgende Fassung gegeben hats ’’Portionierer für granuliertes Streugut, beispielsweise für Zucker, mit durch das Streugut hin’durch-geführtem beidseitig offenem Streurohr und auf diesem verschiebbarer Hülse zur Veränderung der Größe der Einlaßöffnung für dae Streugut, dadurch gekennzeichnet, daß das den Boden des Gefäßes berührende oder bis fast an den Boden heranreichende Streurohr (IC) bodenseitig abgeechrägt ist«” Im übrigen hat der Nichtigkeitseenat die Klage abgewiesen und die Kosten zu 2/3 der Klägerin, zu 1/3 dem Beklagten auferlegt. In der Entscheidung wird auageführt, von den entgegengehaltenen Veröffentlichungen scheide das Gebrauchsmuster 1 671 115 als Stand der Technik aus, weil dieses am 13* November 1953 angemeldete Gebrauchsmuster erst am 11.Januar 1954 in die Rolle eingetragen und erst ab 4. Februar 1954 als eingetragen bekanntgemacnt worden sei. Durch die übrigen Veröffentlichungen sei der Gegenstand nach Anspruch 1 des Streit-patents nicht als bekannt nachgewiesen; dieser Gegenstand weise gegenüber dem Stande der Technik a**ch wesentliche Vorteile und die erforderliche Erfindungshöhe auf* Zur Abgrenzung gegenüber dem Bekannten müsse aber das senon in der U3A-Patentschrift 1 270 262 enthaltene Merkmal, auf dem Streurohr zur Veränderung der Einlaßöffnung eine verschiebbare Hülse anzuordnen, aus dem Xennzeichnungsteil des Haupt-anspruchs in den Oberbegriff übernommen werden; ferner sei es zur eindeutigen Kennzeichnung des Brfindungsgedankens erforderlich, in den kennzeichnenden Teil dieses Anspruchs das Merkmal aufzunenmen, daß das Streurohr den Boden des äofäßes berühre oder bis fast an den Boden des Gefäßes heran-rtsiene. Der auf den neugefaßten Anspruch 1 zurückbezogene Anspruch 2 könne wie bisher bestehen bleiben* Br gebe eine eindeutige Lehre zu dem technischen Handeln, die nach der insoweit von der Klägerin entgegengehaltenen USA-Patentschrift 1 270 262 weder als bekannt noch als naheliegend bezeichnet werden könne* Gegen diese Entscheidung hat die Klägerin formund fristgerecht Berufung eingelegt. 3ie wiederholt ihre früheren Darlegungen; jedoch verzichtet sie auf die Entgegenhaltung der deutschen Patentschrift 191 869- Dagegen beruft sie sich nun&iehr noch auf die USA-Patentschrift 2 148 421. Sie führt aus, auch im Vergleich mit der in dieser Patentschrift beschriebenen Vorrichtung sei der Gegenstand des Anspruchs 1 nach dem Streitpatent nicht mehr neu; gegenüber dem Anspruch 2 des Streitpatents zeige die amerikanische Patentschrift eine äquivalente und technisch fortschrittlichere Lösung. Ferner behauptet die Klägerin, daß der Anmelder- des deutschen Gebrauchsmusters 1 671 115, das am 10. Januar 1957 auf den Beklagten umge- schrieben worden ist, den Gegenstand seines Gebrauchsmusters, der mit dem des Streitpatents identisch sei, offenkundig vorbenutzt habe* Die Klägerin beantragt; die Entscheidung des tiichtigkeitseenats abzuändern und das Patent Nr» 953 649 in vollem Umfange für nichtig zu erklären« Der Beklagte beantragt; die Berufung der Klägerin zurückzuweisen. Er ist der Auffassung, daß der Portionierer nach dem Streitpatent in allen erfindungsweBentlichen Teilen von den bekannten Streugeräten abweiche« Diese Geräte, so trägt er weiter vor, hätten sich zudem ausnahmslos als unbrauchbar erwiesen. Ex*st die im Streitpatent verwirklichte Lösung habe einen technischen Portschritt gebracht, ddr auch die Ursache der zahlreichen Nachnahmungsversuche sei. Die Er-findungshöhe des Streitpatents ergebe sich u.ä. aus der Länge der Zeit, deren es bedurft habe, um über den Stand der Technik hinaus zu dieser Lösung zu gelangen. Prof. Dr.Ing. »Valter Schmidt von der Technischen Hochschule Karlsruhe hat auf Anforaern des Senats ein schriftliches Gutachten vom 20. Juni I960 erstattet und ist in der mündlichen Verhandlung als gerichtlicher sachverständiger gehört worden« über das Beweiaergebnis haben die Parteien mündlich verhandelt. Entscheidungsgründe; I. Gegenstand des Streitpatents ist ein Portionierer für Streugut, beispielsweise für Zucker, Salz, Kaffeemehl und dergleichen. Portionierer dieser Art dienen dem Zweck, das Streugut im Haushalt, vorwiegend aber ih Gaststätten, in denen es als Zutat zu verabreichten Speisen und Getränken zur Selbstbedienung der Verbraucher bereitgestellt wird, hygienisch einwandfrei aufzubewahren und zugleich die Dosierung der Menge zu.ermöglichen, die beim Gebrauch jeweils aus dem Gefäß abgegeben werdet! soll» Aie aus der Patentbesehreibung aervorgeht, sind Portiooierer bekannt, die aus einem ßehälter, in den das Streugut eingefüllt wird, und oinern durch den oberen Verschluß des Behälters hindurch-* geführten Streurohr bestehen, durch das die benötigte Menge von Streugut beim Kippen des Gefäßes nach außen gelangt. Der Erfinder des Streitpatents hat sich die Aufgabe gestellt, einen Portionierer zu schaffen, der.so gestaltet ist, daß mit ihm neben der genauen Dosierbarkeit der je-> weile abzugebenden Menge auch die letzten Bodenreste von dtreugut im Gefäß aufnehmbar sind (Patentbeschreibung S• 2 Zeilen 1? - 15). Diese Aufgabe wird nach seiner Auffassung von den bekannten Geräten nicht erfüllt. II. Zu ihrer Lösung hat er nach dein Inhalt der Patentschrift, v.ie er bis zur Entscheidung des Nichtigkeitssenats maßgebend war, vorgeschlagen, einmal, das durch das Streugut geführte beidseitig offene Streurohr bodenseitig, d.h. an dem den Boden des Gefäßes berührenden Ende (Patentbeschreibung S. 2 Zeile 55) abzuschrägen, und zu dem andern, dieses Ende jiit einer über der Abschrägung verschiebbaren dülse zu versehen (Anspruch 1), durch deren Auswärts- oder nbwärts-oewegung die Größe der durch die Abschrägung erzielten Einlaßöffnung veränderbar ist. a) Der Gegenstand der Erfindung nach dem ursprünglichen Anspruch 1 bestand hiernach aus zwei Elementen. Das eine dieser Elemente ist die bodenseitige Abschrägung des ,treurohrs, durch die erreicht werden soll, daß das Etreurohr schaufei- oder*löffelartig das Streugut insbesondere mit seinen letzten Bodenresten aufnimmt. Das andere Element ist die verschiebbare ülse, die es ermöglichen soll, daß die jeweils abzugebende Menge von Streugut möglichst genau auf die gewünschte Dosierung einstellbar ist« b) Durch die Entscheidung des Nichtigkeitssenats ist von den beiden Elementen, die mithin den Gegenstand der Erfindung nach dem ursprünglichen Hauptanspruch bildeten, das der verschiebbaren bülse als vorbekannt in den Oberbegriff übernommen und der verbleibende Gegenstand des Anspruchs 1, d.h. die.bodenseitige Abschrägung des Streurohrs, unter Berücksichtigung der Patentbeschreibung und der Zeichnung noch dadurch ergänzt worden, daß das bodenseitige Streurohrende den Boden des Gefäßes berührt oder bis fast an ihn heranreicht. Da der Beklagte gegen die Entscheidung kein Rechtsmittel eingelegt hat, ist für die Beurteilung in der Berufungsinstanz die Passung maßgebend, die der Anspruch 1 infolge dieser Einschränkung und Ergänzung erhalten hat« Als erfindungswesentlich für den Anspruch 1 ist danach zu betrachten, aa) daß das Streurohr den Böden des Gefäßes berührt oder döch bis fast an den Boden hersnreicht j' bb) daß das Streurohr bodenseitig abgeschrägt ist. c) Die Punktion der in dieser Weise gekennzeichneten Vorrichtung ist so gedacht, daß die bodenseitige Abschrägung des Streurohrs beim Kippen des Gerätes mit der Öffnung nach oben liegt und daher gleich, einer Schaufel oder einem Löffel das Streugut aufnimmt, um es bei fortschreitender Neigung des Behälters wie in einer Rinne nach oben und durch das Rohr nach aussen zu leiten« Der Erfinder hat erkannt, daß diese Punktion nur gewährleistet ist, wenn dem Benutzer ein HinweiB dafür gegeben wird, nach welcher Richtung er das Gerät beim Kippen zu neigen hat. Ohne einen solchen Hinweis wäre diese Richtung nämlich dem Zu- » 8 fall überlassen. Vom Zufall hinge es namentlich ab, ob der Benutzer das Gerät b.eim jeweiligen Gebrauch so hielte, daß die Abschrägung des oodenseitigen < treurohrendes während des Kippvorgangs mit ihrer Öffnung nach oben gekehrt ist, also eine nach oben offene Hinne bildet, in der das otreu-gut wie von einer Schaufel oder von einem Löffel erfaßt und zur äußeren Mündung des £;treurohres weitergeleitet werden kann. Nur bei dieser Haltung aber ist eine einwandfreie Jtreugutabgabe zu erwarten. Bei jeder anderen Haltung des Gerätes dagegen wäre die bodenseitige Abschrägung des Streurohrendes seitlich zur Kippbewegung oder sogar nach unten gewendet. Dies würde zur Folge haben, daß entweder überhaupt kein Streugut oder doch zu demindest nicht die berechnete Menge erfaßt und etwa erfaßtes Streugut ganz oder teilweise nicht gehalten und nicht weiterbeföraert werden könnte, sondern in den Behälter zurückfiele. Um diese Folge zu verhindern und eine einwandfreie Streugutabgabe zu gewährleisten, hat der Krfinder vorgesehen, daß das nach außen (oben) ragende :3nde des Streurohrs gleichfalls eine Abschrägung aufweisen soll, die gegenüber der bodenseitigen Abschrägung spiegelbildlich angeordnet ist (Patentbeschreibung Seite 2, Zeile 29 ff). Der Benutze!’ hält den Behälter beim Kippen alsdann zwangsläufig so, daß die schräge Öffnung des äußeren streurohrendes nach oben gekehrt ist. Infolge ihrer hierzu spiegelbildlichen Anordnung ist die bodenseitige Abschrägung in diesem Falle ebenfalls im Verhältnis zur Kippbewegung nach oben geöffnet, so daß sie bei der Aufnahme und Weiterleitung des Streuguts ihre tVirkung als Schaufel, Löffel oder riinne entfalten kann. Bas Merkmal der spiegelbildlichen Abschrägung des äußeren Streurohrendes ist allerdings nicht im Anspruch 1 des Streitpatents behandelt, sondern bildet den Gegenstand des in die Form eines Unteranspruchs geklei- deten Anspruchs 2. Demgegenüber hat die Klägerin die Auffassung vertreten, daß die Vorrichtung nach dem Anspruch 1 ohne Kombination mit dem Merkmal des Anspruchs 2 technisch nicht brauchbar sei, da sie anderenfalls in der Mehrzahl der Fälle wegen unrichtiger Haltung des Geräts beim kippen versage, und daß deshalb das Streitpatent, wenn es nicht aus anderen Gründen in vollem Umfange vernichtet werde, nur als Kombination beider Ansprüche aufrechterhalten werden könne. Indessen hätte es zur Vermeidung der Nachteile, die mit einer unrichtigen Haltung des Geräts verbunden sind, nicht der spiegelbildlichen Abschrägung des äußeren Streurohrendes bedurft, deren patentrechtliche Bedeutung in anderem Zusammenhang zu erörtern sein wird. Vielmehr hätte dazu auch ein anderer Haltungshinweis, etwa eine Markierung oder eine dem Ausguß einer Kanne nachgebildete Schnute (Schnaube) oder eine kleine Ausbiegung gewählt werden können, die dem Benutzer- den notwendigen Fingerzeig gegeben hätte. Ausgestaltungen der letzteren Art sind so bekannt, daß der Durchschnittsfachmann auch ohne ausdrückliche technische Anweisung darauf verfallen wäre, zu demal da der Anspruch 1 des Streitpatents keineswegs besagt, daß das äußere Streurohrende etwa wagerecht abgeschnitten sein müsse. Die technische Brauchbarkeit der Vorrichtung nach diesem Anspruch ist hiernach auch ohne den Anspruch 2 nicht in Frage gestellt. Bei der Prüfung der weiteren Voraussetzungen der Patentfähigkeit ist mithin von dem Anspruch 1 in der Fassung des Nichtigkeitssenats auszugehen, ohne daß das Merkmal des Anspruchs 2 hierbei zunächst mitberücksichtigt zu werden braucht. II. Die Vorrichtung nach dem Anspruch 1 ist durch keine der entgegengehaltenen Vorrichtungen vorweggenommen und daher neu. - 10 1. Das am 13* November 1953» also einen Tag vor der Anmeldung des Streitpatents angemeldete, später auf den Beklagten unbeschriebene deutsche Gebrauchsmuster 1 671 113 scheidet als Vorveröffentlichung aus, da die Anmeldung naca den Gebrauchsmusterakten mangels Zahlung der Gebühr, die erst am 28* Dezember 1953 entrichtet wurde, und wegen Fenlens der technischen Bezeichnung des Anmeldegegenstandes bis zu dem 19. Dezember 1953 noch nicht in Bearbeitung genommen war (aaO Bl. 8). Das Gebrauchsmuster ist ausweislich der Akten erst am 8. Januar 1954 in die Rolle eingetragen und erst am 4- Februar 1954 als eingetragen bekanntgemacht worden (Umschlag der Gebrauchsmusterakten). Der KichtigkeitBsenat hat hieraus zutreffend gefolgert, da3 das Gebrauchsmuster für das Streitpatent nient Stand der Technik sein könne. Als älteres Recht im Sinne der £§ 4, Abs. 2, 13 Abs. 1 Ziff. 2 PatG kommt das Gebrauchsmuster selbst bei unterstellter Identität mit dem Streitpatent nicht in Betracht, da die genannten Vorschriften sich nur auf Patente beziehen (§ 6 GbmGj Krausse-Katluhn-Lindenmaier PatG, 4. -xufl. § 4 Anm. 8} Reimer PatG § 4 Anm. 3, § 6 GbmG Anm. 1 a). Die Behauptung der Klägerin, der Anmelder des Gebrauchsmusters habe seine Vorrichtung offenkundig vorbenutzt, steht mit dem Inhalt der Gebrauchsmusterakten im Widerspruch. Danach hat der Anmelder zunächst bei der Anmeldung selbst das Patentamt um Mitteilung gebeten, ob er "nach Ringang des Aktenzeichens bedenkenlos" seinen ’Artikel produzieren" könne. Am 14. Dezember 1953) also einen Monat nach der Anmeldung des Jtreitpatents, hat er diese 3itte mit folgendem Schreiben wiedernolt: "Da ich auf meinen bereits am 13.il*53 (dort unter Empfangsschein Nr. R 7646/34 f GM registriert) eingereichten Gebrauehsmusterautrag Dis heute noch nicht das Aktenzeichen zugeteilt erhielt, bitte ich doch höfliebst \ i l 11 um Beschleunigung der Angelegenheit, da ich mit der Herstellung meines Artikels beginnen'will.rt /de diesem Schreiben zu entnehmen ist, hatte der Anmelder am 14« Dezember 1953 die Herstellung einer der Anmeldung entsprechenden Vorrichtung noch nicht aufgenommen, den Gegenstand des Gebrauchsmusters also bis dahin sicherlich nicht so offenkundig vorbenutzt, daß danach die Benutzung durch andere Sachverständige möglich erschienen wäre (§ 2 v. 1 PatG). Bei dieser Sachlage hätte die Klägerin sich nicht darauf beschränken dürfen, schlechthin die offenkundige Vorbenutzung zu behaupten, wobei sie ihr Vorbringen überdies anfänglich noch in die abgeschwächte Form einer blossen Vermutung gekleidet hat (Schriftsatz vom 12. Februar 1961 S* 5); vielmehr hätte sie gegenüber den Schreiben des Anmelders, die ihrer Vermutung entgegenstehez^, substantiierte Angaben über die näheren Umstände, namentlich über Zeit und Ort der angeblichen Vorbenutzung und Über deren Offenkundigkeit machen müssen. Da dies nicht geschehen ist und die Klägerin außerdem in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, daß sie dazu nicht in der Lage sei, besteht kein Anlaß, durch Vernehmung des Anmelders des Gebrauchsmusters der Frage der offenkundigen Vorbenutzung weiter nachzugehen. Durch die Vorrichtung nach dem deutschen Gebrauchsmuster 1 671 115 wird hiernach die Neuheit der Erfindung nach dem Streitpatent nicht ausgeschlossen. 2. In der weiter entgegengehaltenen USA-Patentschrift 1 270 262 ist ein Portionierer beschrieben, der es nach der gestellten Aufgabe ebenso wie die Vorrichtung nach dem Streitpatent ermöglichen soll, eine abgemessene Menge Streugut (dort: Zucker) abzugeben, die vorher einstellbar ist. Dieser Portionierer unterscheidet sich von der Vorrichtung nach dem Streitpatent zunächst dadurch,^daß die für den Anspruch 1 des Streitpatents kennzeichnende Abschrägung * 12 - des bodenseitigen Streurohrendes fehlt* Zar Aufnahme des Streuguts sind statt dessen am unteren Ende des Streurohres in den Mantel des Rohres nach der Patentbeschreibung eine, nach der Zeichnung (u.a* Figur 2) mehrere längliche fensterartige Öffnungen eingelassen, durch die das Streugut in das otreurohr einströmen soll und die zur Dosierung durch eine auf dem Rohr angebrachte verschiebliche Hülse mehr oder weniger überdeckt werden können. Das Streugut wird mithin von dem unteren Streurohrende nicht wie von einer Schaufel oder einem Löffel aufgenommen und auch nicht wie in einer offenen Rinne weitergeleitet. Der Boden des Gefäßes ferner ist nicht, wie bei dem Portionierer nach dem Jtreitpatent, eben, sondern nach einer in seiner Mitte eingelassenen, vorzugsweise zylindrischen Vertiefung hin geneigt; in diese Vertiefung ist das untere j£nde des Streu-rohres eingepaßt, das sich hierdurch in seinem ganzen Umfange in den Boden des Gefäßes einfügt, also anders als beim utreitpatent bodenseitig geschlossen ist. Der Vorgang der Aufnahme und Abgabe des Streuguts vollzieht sich infolgedessen nach einem Prinzip, von dem der Lösungs-gedenke des Streitpatents grundlegend verschieden ist* 3. Bei dem Zuckerportionierer nach der USA-Patentschrift 2 148 421, die die Klägerin dem Streitpatent erst in der Berufungsinstanz entgegengehalten hat, ist das Streurohr nicht in der Mitte des Gefäßes, sondern nahe der Gefäß-v/andung angeordnet. JSs verläuft ferner anders als beim Streitpatent nicht geradlinig, sondern ist an seinem bodenseitigen iände nach ^rt eines unregelmäßig gestalteten umgekehrten Trichters erweitert. Die Trichterwandung setzt dort, wo sie der Mittelachse des Gefäßes zugekehrt ist, das Streurohr in gerader Linie fort. Sie endet nach dieser Seite oberhalb des Bodens, während sie im übrigen, also namentlich an ihrer der Außenwandung des Gefäßes zugekehrten Seite, am Boden des Gefäßes anliegt. Der untere Trichterrand ist mithin nach der Innenseite des Gefäßes gleichsam ausgeschnitten; der Ausschnitt hat nach der Zeichnung (Figur 4) die Form eines flachen Bogens. An dieser Stelle ist auf der Trichterwandung mittels eines Bolzens eine Platte aufgesetzt, die einen senkrechten Schlitz zu dem Verstellen aufweist und innerhalb des Schlitzes gehoben oder gesenkt werden kann. Mit Hilfe der Platte kann die Trichteröffnung vergrößert oder verkleinert werden. Hierdurch soll die Zuckermenge dosiert werden können, die beim Umkehren des Behälters jeweils in den Trichter ein-tritt und durch das Streurohr nach außen rinnt. In ihrer Wirkung kommt diese Vorrichtung zur Aufnahme des Streuguts der nach dem Streitpatent insofern nahe, als das Streugut wie bei dem Streitpatent am Boden des Gefäßes von einer nach unten gekehrten Öffnung aufgenommen wird. Entgegen der Ansicht des gerichtlichen Sachverständigen (Gutachten S. 15 unten), der hierin eine neuheitsschädliche Vorwegnahm e der Merkmale des Anspruchs 1 des i^treitpatents er-olickt, kann jedoch der nach unten gerichtete, seitlich offene Trichter an dem seitlicn durch das Gefäß geführten Streurohr, wie er in der USA-Patentschrift beschrieben ist, nicht mit der bodenseitigen Abschrägung des geradlinig durch die Mitte des Gefäßes geführten Streurohrs nach dem Streitpatent gleichgesetzt werden. Während nämlich nach dem Anspruch 1 des ätX'eitpatents das Streurohr selbst boden-ceitig als Schaufel oder Löffel ausgebildet ist, um das Streugut unmittelbar aufnehmen und wie in einer Rinne weiterleiten zu können, sieht das CSA-Patent in Gestalt dos unregelmäßigen Trichters einen besonderen Portionierungs-raum vor, der gegenüber dem Streurohr ein selbständiges Element mit eigener Formgebung darstellt. Ger Erfinder des USA-?atents hat ersichtlich einen solchen.Raum für notwendig gehalten. Er ist nicht, wie der Erfinder des Streii-ostents, auf den Gedanken gekommen, daß das in seiner Form * * unverändert bleibenue Hohr selbst, durch welches das Streugut nach aussen gleitet, zugleich auch als Schaufel oder als Löffel zur Aufnahme und Portionierung des »treuguts dienen kann, indem man ihm eine bodenseitige Abschrägung gibt, die ihm bei gekipptem Gerät außerdem die Punktion einer nach oben offenen Leitungsrinne verleiht, Hiernach handelt es sich um zwei technisch verscniedene Konstruktionen, die sich gerade in der Gestaltung des entscheidenden Merkmals, der Aufnahmevorrichtung, unterscheiden. Die funktionelle Verschiedenheit der beiden Lösungen äußert sich unter anderem noch darin, daß beim Kippvorgang das aufgenommene Streugut im Portionierer nach dem btreitpatent geradlinig nach oben .•.eitergeleitet wird, während sein A eg in dem Portionierer nach der DSA-Patentschrift sich dort, wo der nach unten gekehrte Trichter in das Streurohr abergeht, zwangsläufig verengt. Der Portionierer nach dem Anspruch 1 des Streitpatents ist mithin auch gegenüber dem des USA-Patents 2 148 421»als*neu*anzusoheno 4* Bei dem Zuckerportionierer nach der USA-pa tent Schrift 2 423 764 ist die Vorrichtung zur Aufnahme des abzugebenden Streuguts in einer Weise gestaltet, die, wie in der Entscheidung des ‘iicLtigkeitssenats zutreffend ausgeführt wird, mit der Lösung des Streitpatents überhaupt keine Berührungspunkte hat. Das Streurohr ist hier nicht bis zu dem Boden oder bis nahe an den Boden des Behälters durchgeführt, sondern endet in einiger Entfernung oberhalb des Bodens; an seinem unteren Ende ist dafür mit Hilfe von drei Schrauben ein besonderer, der Höhe nach verstellbarer becherähnlicher Füllbehälter ("Miniaturbehälter”) befestigt; dieser Füllbehälter hat dort, wo er nicht zu dem Zweck seiner Befestigung unmittelbar an dem Streurohr anliegt, eine nach oben zeigende Füllöffnung; in .diese üffnung soll infolge der Schwerkraft-wii'kung das Streugut einfallen, um dann bei der Kippbewegung durch das in den Füllbehälter von oben mündende Rohr nach außen befördert zu werden. Das Streugut wird also nicht im Streurohr, sondern in einem zusätzlichen Element, dem Füllbehälter, erfaßt« Im Gegensatz zu der bodenseitigen Abschrägung des Streurohrs beim Streitpatent ist dieses Element so gestaltet, daß das Streugut nicht beim Kippvorgang wie von einer Schaufel oder einem Löffel von unten her, d.h. am Boden des Behälters aufgenommen wird, sondern schon vor dem Kippen von oben in den Füllbehälter wie in ein offenes Maßgefäß hineinrinnen muß« Die Neuheit der Vorrichtung nach dem Anspruch 1 des Streitpatents kann daher durch die vorliegende Entgegenhaltung gleichfalls nicht in Frage gestellt werden« III. Gegenüber dem Stande der Technik hat die Lehre des Streit-outents einen wesentlichen Fortschritt gebracht. Dieser Fortschritt tritt bei einem Vergleich mit jeder einzelnen der bekannten Vorrichtungen besonders augenfällig in der Ein-, fuchheit der Konstruktion zutage, die im Gegensatz zu jeder dieser Vorrichtungen eine billige Massenherstellung aus ..ewigen, leicht und schnell anzufertigenden Einzelteilen gestattet. Die bodenseitige Abschrägung des offen bleibenden Streurohres ist einfacher zu erzielen ;als die Anbringung von Löchern in einem geschlossenen Rohr (USA-Patent 1 270 262) odor die Ausformung eines unregelmäßigen Trichters (USA-Pa-tent 2 148 421). Der Boden des Behälters ferner bleibt beim Streitpatent eben, während er bei dem Portionierer nach dem USA-Patent 1 270 262 ausser der Neigung nach der Mitte zu noch eine dem Rohrdurchmesser entsprecnende mittige Vertiefung erhalten muß. Die komplizierten Elemente der mit einem Bolzen versehenen, in einem Schlitz beweglichen Platte (USA-Patent 2 148 421) odex* des mit drei Schrauben am Streurohr befestigten Füllbehälters (USA-Patent 2 423 784) sind beim Portionierer nach dem Streitpatent ebenfalls entbehrlich. Die einfache Konstruktion dieees Portionierers erleichtert zugleich seine Reinigung und Wartung, Auch der Zweck des Gerätes wird nach der Lehre des Streitpatents vollkommener als mit den anderen Vorrichtungen erreicht, 3ei dem Gerät nach dem USA-Patent 1 270 262 kann - wie der gerichtliche Sachverständige überzeugend darlegt (Gutachten S. 14) - durch die Öffnungen am unteren Ende des Streurohres nicht sämtliches Streugut, insbesondere nicht der Bodenrest und auch nicht etwa zu kleineren Brocken zusammengeballtes Streugut aufgenommen werden; ferner ist es nicht zu vermeiden, daß aufgenommenes Streugut beim Kippvorgang aus den Öffnungen teilweise wieder in den Behälter zurückfließt, weil die Öffnungen im Gegensatz zu der Abschrägung des bodenseitigen Streurohrendes beim Streitpatent nicht als Transportrinne wirken. Der nach oben offene Füllbehälter im Gerät nach dem USA-Patent . 2425 784 vermag nur ^treugut aufzunehmen, das sich oberhalb dieses Behälters befindet, Br erfaßt also überhaupt keine Bodenreste. Je nach der Größe der Öffnung des Füllbehälters muß sodann auch hier damit gerechnet werden, daß beim Kippen ein Teil des aufgenommenen Streuguts aus dem Behälter herausfällt, anstatt durch das im Verhältnis zu jener Öffnung engere und insoweit eher als Hindernis wirkende Streuyohr nach oben zu gleiten. Die Befestigung und Verstellung des Füllbehälters mit Hilfe eines Satzes von drei Schrauben schließlich ist - worauf der gerichtliche Sachverständige gleichfalls zutreffend hinweist (Gutachten S. 18) - umständlich und nicht betriebssicher, weil die Schrauben sich lösen und in das Streugut geraten können* Durch die bodenseitige Abschrägung des Streurohrs selbst in Verbindung mit einer darüber gleitenden verschieblichen Hülse, wie die Vorricntung nach dem Streitpatent sie aufweist, wird dieser Lachteil vermieden. Das zuletzt Gesagte gilt entsprechend für den Bolzen, der die auf dem Trichter verschiebliche Platte bei dem USA-Patent 2 CM8 421 festhalten soll. Die Streugutabgabe wird bei dem Portionierer nach diesem Patent zudem durch die Verengung oberhalb des Trichtere behindert, die zu demindest dann, wenn das Streugut nicht völlig trocken ist? beim Kippen zu einer Stauung der im Trichter aufgenommenen Streugutmenge führen kann, während diese Menge bei dem portionierer. nach dem Streitpatent durch das im Durchmesser nirgends veränderte Gtreurohr glatt hindurchfließt, IV, iuit Recht hat der Nichtigkeitssenat beim Streitpatent auch die erforderliche Brfindungshöhe bejaht. Der gerichtliche Sachverständige bezweifelt sie allerdings. Er ist der Auffassung, daß das Streitpatent zwar alle positiven Merkmale der entgegengehaltenen Patente in einer als elegant zu bezeichnenden Kombination in einfacher und wirtschaftlich er Weise und in einer Art in sich vereinige, die einen technischen Portschritt bedeute, daß es sich aber mehr um eine konstruktive als um eine erfinderische ’Weiterentwicklung handele und daß eine wkombinatorische Erfindungshöhe’* dafür kaum beansprucht werden könne. Diese Ansicht des gerichtlichen Sachverständigen ist indessen ersichtlich davon beeinflußt, daß er in dem Trichter nach dem USA-Patent 2 148 421 eine neuheitasehädlich'e Vorwegnahme der bodenseitigen Abschrägung des Streurohrs erblickt hat, worin ihm aus den schon dargelegten Gründen nicht gefolgt werden kann, und außerdem davon, daß er von vornherein auch die Lehre des Ansprüche 2 in die Neuheitsprüfung einbezogen hat, obwohl dieser Anspruch nur als Unteranspruch gewertet werden kann, bei dem es nicht auf selbständige Neuheit und Erfindungshöhe, sondern nur darauf ankommt, ob die in ihm unter Schutz gestellte Ausgestaltung des Anspruchs 1 mehr als eine platte Selbstverständlichkeit darstellt. Andere Übereinstimmungen, die der Sachverständige bei der Beurteilung der Erfindungahöhe -zu dem Nacnteil des Er- 18 - finders des Streitpatents berücksichtigt, betreffen nicht die durch das Streitpatent vermittelte Lehre, sondern nur die diesem Patent zugrunde liegende Aufgabe (so* MAus-fließen einer in mäßigen Grenzen gleichbleibenden Menge Streugut aus einem Streugutbehälter”$ ‘‘Kinstellbarkeit der jeweils abzugebenden Menge11 - vgl. Gutacnten S. 20 unten). jDiese Aufgabe hat das Streitpatent freilich wenigstens teilweise mit den meisten Vorveröffentlichungen gemeinsam. Für die Krfindungshöhe kommt es jedoch nicht hierauf, sondern auf die vorgeschlagene Lösung an. Diese Lösung besteht beim Jtreitpatent keineswegs in einer Vereinigung bekannter, aus den Vorveröffentlichungen hervorgehender Merkmale, in der vielleicht nicht mehr als eine für den Durchschnittsfachmann naheliegende konstruktive Weiterentwicklung zu erblicken gewesen wäre. Vielmehr geht sie in ihrer fast verblüffenden Einfachheit einen grundsätzlich anderen Weg als alle vorher unternommenen Lösungsversuche, bei denen im Gegensatz hierzu die Verbesserung von Portionierung, Aufnahme und Abgabe des Streuguts mit ;.ilfe von Vorrichtungen angestrebt worden ist, die im Laufe der Zeit immer komplizierter wurden. Dies ist um so beachtlicher, als sich mit der Konstruktion von Geräten der vorliegenden Art in der Hegel nicht wissenschaftlich durchgebildete Ingenieure, sondern eher handwerklich geschulte Praktiker beschäftigen. Der Durchschnittsfachmann auf dem hier in Betracht kommenden Gebiet, auf dessen Fähigkeiten und Erkenntnismöglicn^ keiten es abzusteilen ist, verfügt also nicht Uber das besondere Spezialwissen, das ihm die theoretische Erkenntnis und Auswertung*. physikalisch-technischer Erscheinungen gestattet, sondern er wird sich weitgehend auf seine praktische Erfahrung und Eingebung .. verlassen. Die bekannten ‘Vorrichtungen hätten jedoch selbst einem Konstrukteur mit größeren theoretischen Vorkenntnissen nicht den Weg zur Lösung gerade des Streitpatents gewiesen. Dabei ist namentlich zu berücksichtigen, daß die Vorrichtung nach dem aus dem Jahre 1938 stammenden USA-Pa tent 2 148 421, die mit ihrem am Boden des Behälters angeordneten, nach unten offenen Trichter dem Streitpatent wenigstens hinsichtlich der Aufnahme des Streugutes näherkommt als die sonstigen erörterten Qeräte, in der Folgezeit nicht etwa in Richtung auf die Lösung des Streitpatents fortentwickelt worden ist, sondern daß die nächste Vorveröffentlichung, die USA-Patentschrift 2 423 784 aus dem Jahre 1946, mit ihrem nach oben offenen Füllbehälter umgekehrt in eine Richtung deutet, die von dem Gedanken des Streitpatents gerade ablenkt. Zwischen der USA-PatentSchrift aus dem Jahre 1938 und dem Streitpatent liegt ferner eine beträchtliche Zeit. In dieser Zeit ist es, wie die Vorveröffentlichungen erkennen lassen, nicht gelungen, die bekannten Vorrichtungen in Fabrikation und Funktion durchschlagend zu vervollkommnen, obwohl sicherlich ein praktisches Bedürfnis für ein als Massenartikel herstellbares, einfach und sicher funktionierendes und leicht zu handhabendes Gerät der vorliegenden Art bestanden hat. Alle diese Umstände recht-fertigen es, die Lösung des Streitpatents als einen erfinderischen Schritt anzuerkenhen*, der für einen Fachmann durchschnittlichen Könnens nicht naheläg. Die Tatsache, daß der Anmelder des Gebrauchsmusters 1 671 115 ungefähr gleichzeitig mit dem JSrfinder des Streitpatents auf einen weitgehend gleichen Lösungsgedanken verfallen ist, steht dieser Beurteilung nicht entgegen. Zwar kann darin, daß die gleiche Erfindung wiederholt gemacht wird, möglicherweise ein Anzeichen für fehlende JErfindungshöhe zu sehen sein. Indessen hat dieser Satz, wie der Senat bereits entschieden hat, nicht die Bedeutung einer allgemeinen Richtlinie | vielmehr ist die Wiederholung einer Erfindung nur als einer der Gesichtspunkte zu würdigen, die im Rahmen der gesamten Gestaltung des jeweiligen Binzeifalies für die Beurteilung der Erfindungshöhe in Betracht kommen (3GH GRUR 1953» 120 - Glimmschalter). Im vorliegenden Palle ergibt der dargelegte öacnverhalt in seiner Gesamtheit, daß es sich bei der Lösung des Streitpatents und der des Gebrauchsmusters 1 671 115 um ein zufälliges Zusammentreffen desselben erfinderischen Gedankens, nicht dagegen um die lediglich konstruktive Ausführung eines technischen Prinzips gehandelt hat, das für die Fachwelt etwa schon aus Vorarbeiten erkennbar gewesen wäre, V, Nach dem Vorhergehenden ist die Patentfähigkeit des Anspruchs 1 des Streitpatents zu bejahen. Der Anspruch 2, der die Abschrägung auch des nach außen ragenden 2?treurohr-endes und dessen spiegelbildliche Anordnung zu der bodenseitigen Abschrägung zu dem Gegenstände hat, betrifft eine . Ausgestaltung der Vorrichtung nach dem Anspruch 1, die deshalb besonders zweckmäßig ist, weil sie nicht nur den für den Benutzer notwendigen Hinweis auf die richtige Haltung des Gerätes gibt, der an sich auch mit bekannten anderen Mitteln zu erzielen gewesen wäre, sondern zugleich wieder eine besonders einfache Herstellung erlaubt; denn die beiden spiegelbildlichen Abschrägungen können mit derselben Schneidevorrichtung in einem einheitlichen Arbeitsgang angebracht werden, bei dem das Rohr jeweils nur um 180 Grad gedreht zu werden braucht* Diese Lösung, die der Nichtigkeitssenat sogar als nach dem Stande der Technik nicht naheliegend und damit als neu und erfinderisch bezeichnet hat, kann jedenfalls nicht als platte Selbstverständlichkeit angesehen werden. Als Unteranspruch muß der Anspruch 2 des Streitpatents mithin auch dann bestehen bleiben, wenn die Abschrägung des nach außen ragenden Streurohrondes auf Grund der USA-Patentschriften 1 270 262 und 2 423 784, bei denen allerdings die Abschrägung des bodenseitigen 4£ndes und damit auch die spiegelbildliche Anordnung der beiden Abschrägungen zueinander fehlt, oder auf Grund der ÜSA-Patentscnrift 2 148 421, nach der das 21 - äußere Hohrende mit einer verschwenkbaren, in geöffneter Stellung schräg nach oben weisenden Verschlußklappe versehen ist, als bekannt zu gelten hätte. VI. Die Nichtigkeitsklage ist nach alledem vom Nichtigkeitssenat des Patentamts mit Hecht abgewiesen worden. Die Berufung der Klägerin war daher zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf §■§ 42 Abs. 3, 40 PatG, Spengler Wilde J ungbluth Spreng Löscher