BGH · I ZR 108/56

/ <W 1} Pür das Nachschlagewerk! Nicht für die Amtliche Sammlungl Gesetz: WZG § yi Rechtssatz: Wird vcn einem. zusammengesetzten Wortzeichen nur ein Zeichenbestandteil in verwechslungs~ fähiger Weise benutzt?~so ist bei Prüfung der Verwechslungsgefahr gegenüber dem vollständigen Zeichen eine bestehende Verkehrsübung zu berücksichtigen, sich zur kurzen Kennzeichnung eines der verschiedenen Erzeug-' nisse des Zeicheninhabers dieses seiner Natur nach unterscheidungskräftigen - Zeichen-bestand teils zu bedienen* Stichwort: ,,Wella^Perla,f* Aktenzeichen: I ZR 108/56 ITrto des BGH Vo 29* Oktober 1957 OLG Düsseldorf I_ZR_ 108/56 Verkündet am 29« Oktober 1957 Grunau, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit der Firma Friseurbedarf GmbH, NflMR, straße gesetzlich vertreten durch ihren Geschäftsführer, r Prozeßbevollmächtigter; Beklagte und Revisionsklägerin Rechtsanwalt Dr„ gegen die Firma WRR^A«G«, G^RRR^Allee gesetzlich vertreten durch ihren Vorstand, Klägerin und Revisionsbeklagte - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Profo,I)r«~ hat der Erste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 29* Oktober 1957 unter Mitwirkung der Bundesrichter Prof« Br«h«c« Wildoc too Bock, Dr« Nastelski, Br« Christoph und Br« Spreng für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 2p Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Düsseldorf vom 4* Mai 1956 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen« Von Rechts wegen • ■ 2 • ■ I! Tatbestand % Die Parteien befassen sich mit der Herstellung und aem Vertrieb von Friseurbedarf« Sie bringen u® a* auch Flüssigkeiten zur Herstellung von Kaltdauerwellen herauso Die Klägerin ist Inhaberin einer Anzahl von Warenzeichen, in denen sie ihre Firmenbezeichnung ”Wella” mit einem weiteren Wort verbindet, welches das in Betracht kommende Erzeugnis benennen soll, z0 Bo ”Wella-Tempera” und ”Wellaform”o Für sie ist auch seit dem 2® Februar 1951 auf Grund-ihrer Anmeldung vom 11® Juli 1949 unter Nr« 604 671 das Warenzeichen ”Wella-Perla” u» aP für Bauerwellflüssi-gkeiten eingetragen® Sie bringt unter diesem Zeichen unstreitig seit November 1955, nach ihrer Angabe schon seit dem 1® Oktober 1955, eine Dauerwell“ flüssigkeit in den Handel«. Die Beklagte nennt ihr Kalbdauerwellenmittel "Indola-Perlä-Kaltwelle”0 Sie verwendet auch die Schreibweise ”Perlekaltwelle” und ”Perle«=Kaltwelle”, wobei sie ihren Firmennamen ”Indola” nicht immer in der gleichen Schreibzeile oder in unmittelbarer Nähe von "Perl6 Kaltwelle” bezwo ”Perlekaltwelle" herausbringt«, Nach der Behauptung der Beklagten ist sie mit der Bezeichnung ”Perl6kaltwelle” seit Anfang Mai 1954 auf dem Markt«, Ein entsprechendes Warenzeichen steht der Beklagten nicht zu«, Die Klägerin erblickt in der Benutzung dieser « 3 - Warenbezeichnungen der Beklagten eine Verletzung ihrer Warenzeichenrechteo Sie ist der Auffassung? daß die beiderseitigen Warenbezeichnungen miteinander verwechs-lungsfähig seien, zu demal dem Bestandteil ,rPerlaM in ihrem Warenzeichen "We-lla-Perla” eine selbständige Kennzeichnungskraf t zukomme * Die Klägerin hat? nach Verwarnung der Beklagten durch Schreiben vom 12« April 1955, Klage erhoben mit dem Anträge, die Beklagte zu verurteilen? es zu unterlassen, Haar-Bauerwellflüssigkeiten, z« B« eine Flüssigkeit zur Herstellung von Kaltwellen, oder deren Verpackung oder Umhüllung mit der Bezeichnung "Porle" zu versehen, so bezeichnete Waren in den Verkehr zu brih-gen und auf Ankündigungen, Preislisten. Geschäftsbriefen, Empfehlungen, Rechnungen oder dgl« die Bezeichnung "Perle" anzubringen« Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt« Sie hat das Bestehen einer Verwechslungsgefahr in Abrede gestellt und dazu geltend gemacht, dem Bestandteil "Perla" im Zeichen der Klägerin komme keine selbständige Kennzeichnungskraft zu? weil es sich bei ihm um eine häufig und seit langem benutzte Beschaffenheitsangabe und um einen allgemeinen Gütehinweis handele« Mit dem Klagezeichen in seiner Gesamtheit sei ihre Warenbezeichnung nicht zu verwechseln« Bas Landgericht hat die Klage abgewiesen. Bas Oberlandesgericht hat der Klage stattgegeben. - 4 » t Im Berufungsverfahren hat die Beklagte noch den Einwand der Verwirkung erhoben mit der Begründung* die Klägerin habe ihr Warenzeichen "Wella-Perla" zunächst lediglich als Vorratszeichen geführt und dieses Warenzeichen bezw0 die Bezeichnung "Perla" erst seit November 1955 benutzt, Sie, die Beklagte, habe das Wort "Perle” und die Bezeichnung "Perle Kaltwelle" bezw„ "Perlekaltwelle" Anfang 1954, do ho 1 V2 Jahre früher, in Benutzung genommene Jn dieser Zeitspanne seien die Erzeugnisse der Beklagten unter dem Namen "Indola~Perl6~Kaltwelle" in Fachkreisen bekannt ge-* worden. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter, Pie Klägerin bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels, Entscheid ungs gr und e: Pas Berufungsgericht geht in tatsächlicher Hinsicht davon aus, daß die Beklagte ihr Kaltdauerwellenmittel im Geschäftsverkehr vor allem "Perl6kaltwelle" nennt und bei dieser Kennzeichnung ihrer Waren stets, wenn auch in unterschiedlicher Weise, noch ihren Firmennamen "Indola" hinzufügt, sowie daß die Erzeugnisse der Parteien ausschließlich an Friseure, d, ho Fachleute, als Letztverbraucher verkauft werden* Bei Prüfung der Verwechslungsgefahr hat das Berufungsgericht entsprechend der allgemeinen Rechtsauffassung auf den Gesamteindruck abgestellt, den das Klage Zeichen "Wella-Perla" und die beanstandete Bezeichnung der Beklag- ten "Indola- -Perl6~Kaltwelie" bei dem Fachmann hcrvorruft« Es bejaht im Gegensatz zu dem Landgericht die Verwechslungsgefahr zwischen diesen Zeichens, mindestens in dem Sinne, daß ein nicht unerheblicher Teil der Abnehmer der Erzeugnisse der Parteien zu der Annahme gelangen könne, daß es sich bei den Erzeugnissen der Beklagten um Erzeug- • nisse eines der Klägerin nahestehenden Unternehmens handele» Dabei nimmt das Berufungsgericht rechtsirrturns--frei, auch von der Revision nicht beanstandet, an, daß die Zeichenbestandteile "Perla" und "Perle" miteinander verwechslungsfähig seien« Diesen Bestandteilen mißt das Berufungsgericht auch eine wesentliche Bedeutung für den Gesamteindruck der beiden Streitzeichen bei» Nach seiner Auffassung wirken die das Klagezeichen bildenden zwei Hauptwörter, "Wella" und "Perla", klanglich und bildlich an sich gleich stark« Das Berufungsgericht billigt Jedoch dem Zeichenbestandteil "Perla" wegen seines Anklanges an das deutsche Wort Perle und damit an eine Beschaffenheits- und allgemeine Güteangabe von Hause aus keine oder nur eine geringe Kennzeichnungskraft zu, so daß nach seiner Ansicht eine solche Kennzeichnungskraft regelmäßig nur durch Vcrkehrsgeltung erworben werden konnte« Die Frage, ob die Bezeichnung "Perla" sich im Verkehr für die Klägerin durchgesetzt habe, hat das Berufungsgericht jedoch mit der Erwägung offengelassen, es gehe vorliegend nicht darum, ob dem Zcichenbestandteil "Perla" aus zeichen-rechtlichen oder anderen Gesichtspunkten ein selbständiger Schutz zukomme, sondern allein darum, daß das Wort "Perla” im Klagezeichen trotz der ihm von Haus aus innewohnenden Schwäche auf Grund der Verwendung mit der bekannten Firmen- **j 6 marke der Klägerin "Wella" nicht nur diese Schwäche überwinde? sondern zu einem Zeichenbestandteil werde, der für den Gesamte indruck des Klagezeichens von besonderer Bedeutung sei* Es vertritt den Standpunkt, daß sich das Wort "Perla”, unabhängig von seiner Kennzeichnungskraft, in Verbindung mit der bei den Eriseuren gut eingeführten Firma der Klägerin MWellaM zu einem Charakteristik sehen und für den Verkehr bedeutsamen Merkmal des Klagezeichens entwickelt habe* Dazu führt es unter Hinweis auf die Entscheidung des erkennenden Senats vom 30* Oktober 1953 - GRIIR 1954, 123? 124 - NSU-Fox gegen Auto-Fox - aus5 die Klägerin verfüge über mehrere Warenzeichen mit dem ihrem Firmennamen entsprechenden Wortbestandteil "Wella" oder "Well"* das habe, wenigstens bei einem nicht unerheblichen Teil der von den Erzeugnissen der Parteien allgesprochenen Friseure die Wirkung? daß für sie in dem Warenzeichen der Klägerin ’’Wella-Perla" das Wort "Wella" dann an Bedeutung und Wirkung zurück- und das Wort "Perla" hervortrete, wenn es sich darum handele? ein bestimmtes "Wella-Erzeugnis” - hier das Kaltdauer-■ wellenmittel - der Klägerin zu bezeichnen* Der Friseur werde zwar den Bestandteil "Wella" des Klagezeichens sogleich als Hinweis auf den Betrieb der Klägerin erkennen und daraus entnehmen, daß das mit dem Klagezeichen versehene Erzeugnis aus dem Betriebe der Klägerin stamme.. Er werde jedoch gleichwohl sein Augenmerk auch auf den Bestandteil "Perla" richten und dazu auch genötigt sein? weil ihn dieser Bestandteil erst darüber unterrichte? mit welchem der zahlreichen, unterschiedlich benannten MWella”-Erzeugnissen der Klägerin er es zu tun habe« Die f • * Verwendung von "Wella" bedeute somit für den Bestandteil "Perla" dos Klagezeichens keine Verminderung seiner Kenn ■ zeichnungskrafto Seine im Verkehr erkannte und benutzte Punktion, unter einer Vielzahl von Erzeugnissen der Klägerin ein bestimmtes hervorzuheben, mache es vielmehr zu einem charakteristischen und für den Verkehr bedeutsamen Merkmal des Klage Zeichens«. Biesen Erwägungen des Berufungsgerichts ist im Ergebnis beizutreteno Nicht kann dem Berufungsgericht gefolgt werden, soweit es das Wort "Perla" im Hinblick auf seinen Anklang an das deutsche Wort "Perle" überhaupt als ungeeignet ansieht, zur Kennzeichnung eines bestimmten Betriebes oder als Hinweis auf die Herkunft einer Ware aus einem bestimmten Betrieb zu dienen«. Eine gewisse Unterscheidungs- und Kennzeichnungskraft kann dem Wort "Perla" schon im Hinblick auf seine romanisierte Wortendung nicht abgesprochen werden«. In jedem Pall hat aber, wie das Berufungsgericht rechtsirrturnsfrei angenommen hat, der Bestandteil "Perla" im Rahmen des Ge-samtzeichens der Klägerin die vom Verkehr erkannte und benutzte Punktion, unter einer Vielzahl von Erzeugnissen der Klägerin ein bestimmtes hervorzuheben» Unter diesen Umständen hat das Wort "Perla" durch seine Hinübernahme in das Klagezeichen und seine Verbindung mit der nach der rechtlich unangreifbaren Feststellung des Berufungsgerichts bei den Friseuren gut eingeführten Firma der Klägerin "Wella" seine Kennzeichnungskraft nicht einge-büiSto Die Schwäche der Kennzeichnungskraft des Bestandteils "Perla" wird vielmehr durch die vom Berufungsgerich' ■ 8 *' rechtsfehlerfrei angenommene große Werbekraft der Bezeichnung "Wella" ausgeglichen» Es handelt sich hier also um eine andere Pallgestaltung als in der vom Berufungsgericht herangezogenen Auto-Fox-Entscheidung des Senats» Bort ist d*r übereinstimmende Pirmenbestandteil MPoxM als eine Wortbildung von einprägsamer Eigenart angesehen worden, der innerhalb der beanstandeten Firmenbezeichnung allein Kennzeichnungskraft zükomme» Ba aber die Pirma "Wella" sehr viele Erzeugnisse vertreibt, liegt bei den mit "Wella" zusammengesetzten V/arenzeichen die Yerkehrsübung nahe, sich zur kurzen Kennzeichnung ihrer verschiedenen Produkte jeweils eines seiner Natur nach unterscheidungskräftigen Zeichenbestandteils des "Wella"** Zeichens zu bedienen» Biese Voraussetzungen erfüllt nach den obigen Ausführungen der Zeichenbestandteil "Perla"» Eine solche VerkehrsÜbung, wie sie das Berufungsgericht hinsichtlich dieses- Zeichenbestandtoils festgestellt hat, ist im Rahmen des Schutzes des Gesamtzeichens bei Prüfung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen» Biesen Grundsatz hat der Senat bisher zwar nur für Firmenbestandteile ausgesprochen (BGHZ 11, 214? 216)» Hierbei handelt es sich aber um einen allgemeinen Rechtsgedanken, der auch auf dem Gebiete des Zeichenrechts anzuwenden ist» Nach alledem ist das Wort "Perla" als Zeichenbestandteil im Rahmen des für das Gesamtzeichen der Klägerin bestehenden Schutzes auch ohne den Nachweis einer Verkehrsgeltung als schutzfähig anzusehen» Bas Berufungsgericht hat dann weiter rechtsirrtums-frei dargelegt» die Kennzeichnungskraft des Wortes "Perla" könne nur dadurch geschwächt werden, daß gleiche oder ■■ 9 •• verwechslungsfähige Bezeichnungen auch von anderen Mitbewerbern benutzt würden? und dafür sei die Beklagte darlegungsund beweispflichtig (BGH in GRUB 1955?579 ffj 1957? 275 - Star-Revue -)„ Dieser Darlegungsund Beweispflicht ist nach der ebenfalls nicht zu beanstandenden Auffassung des Berufungsgerichts die Beklagte nicht nachgekommen« Den insoweit von ihr angetretenen Sachverständigenbeweis hält das Berufungsgericht nicht für ausreichend? da es nicht Aufgabe eines Sachverständigen sei? Feststellungen über Art und Umfang der behaupteten Verwendung von Warenbezeichnungen mit dem Wort oder Worths stand teil "Perle" o» ä„ zu treffen« Demgegenüber hat die Revision rxur geltend gemacht? auf diese Frage komme es nicht an, da die Schwäche der Bezeichnung "Perla" aus ihrer Eigenschaft als Qualitätsangabe und Beschaffenheitsangabe herrühre«, Diese Auffassung der Revision beruht auf ihrer abweichenden Grund-einstellung in der Frage der Kennzeichnungskraft des Wortbestandteils "Perla"? die? wie oben ausgeführt? nicht zu billigen ist« Bei Beurteilung des Gesamteindrucks der beanstan-deten Warenbezeichnung der Beklagten geht das*’Berufungsgericht davon aus? daß insoweit das Wort:"Forlu® bestimmend sei? da dem Wortbestandteil "Kaltwelle" als bloßer Gattungsbezeichnung keine unterscheidende Kraft sukommeo Das Berufungsgericht vergleicht sodann die beiden Zeichenteile "Perla" und "Perle"? weil ihnen besondere Bedeutung für den Gesarateindruck der gegenüber- -• 10 stehenden Zeichen zukormne, und stellt ihre weitgehende Übereinstimmung fest. Nur in ihrer Endung seien sie unterschied lieh« Aber diese Endung sei in beiden Fällen volltönend und fremdländisch« Klanglich und bildlich seien diese beiden Zeichenbestandteile daher sehr leicht miteinander zu verwechseln« Die Verwechslungsgefahr wird nach Meinung des Berufungsgerichts noch dadurch erhöht* daß der an sich wenig auffällige Wortbestandteil "Welle" in "Perlekaltwelle" an den ersten feil des Klagezeichens "Y/ella" anklinge« Die Tatsache, daß die Beklagte bei Kennzeichnung ihrer Ware stets? wenn auch in unterschiedlicher Weise, noch ihren Firmennamen "Indola" bringe, könne diese Verwechslungsgefahr nicht beseitigen« "Indola" sei ein Phantasiename, der ebenso gut Firmen- und Warenbezeichnung sein könne« Er werde durch die Verwendung der Bezeichnung "Perlekaltwelle" die in den Abnehmerkreisen hervorgerufene Verwirrung eher erhöhen als vermindern« Zum mindesten werde bei einem nicht unerheblichen feil der angesproebenen Verkebrskroise nach wie vor der Eindruck bestehen, es mit einem Erzeugnis der Klägerin oder einem mit der Klägerin in besonderen geschäftlichen Beziehungen stehenden Unternehmen zu tun zu haben« Diese Ausführungen des Berufungsgerichts lassen einen Rechtsirrtum nicht zutage treten« Die Revision wendet sich in diesem Zusammenhang im wesentlichen gegen eine zusätzliche Bemerkung des Berufungsgerichts, daß nämlich die Verwechslungsgefahr zwischen "Perle" und "Perla" noch durch den Anklang beider Bezeichnungen an das deutsche Wort "Perle" und "damit an eine Qualitäts- angabe" erhöht werde• Indessen ist diese Erwägung des Berufungsgerichts jedenfalls insoweit nicht zu beanstanden, als damit gesagt ist, daß durch beide, an sich fremdländisch klingende Worte alsbald die Erinnerung an das jedermann bekannte deutsche Wort “Perle” wachgerufen werde» Daß dieses Wort - je nach dem Zusammenhang, in dem es benutzt wird - auch die Bedeutung eines Qualitätshinweises haben kann, ist freilich für diese Erwägung belanglos» Die hiernach bestehende Verwechslungsgefahr zwischen den Bezeichnungen der Parteien wird nach Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht dadurch beseitigt, daß die Erzeugnisse der Parteien ausschließlich an Friseure, also an den Fachhandel, verkauft werden» Dabei geht das Berufungsgericht im Einklang mit der allgemeinen Rechtsauffassung davon aus, daß Fachleute ihre Wareneinkäufe in der Regel mit größerer Sorgfalt machen und daß ihnen daher auch regelmäßig kleinere Unterschiede in der Bezeichnung oder Ausstattung der Waren nicht entgehen» Es meint aber, daß vorliegend Verwechslungen beim Einkauf der in Rede stehenden Waren doch Vorkommen könnten, wenn der Einkauf nicht von dem Friseurmeister selbst, sondern in seiner Abwesenheit, wie es oft geschehe, durch seine beruflich nicht oder weniger vorgebildete Ehefrau oder einen weniger sachkundigen Gehilfen vorgenommen werde» In diesen Fällen besteht nach Auffassung des Berufungsgerichts die Gefahr, daß diese Personen, wenn ihnen die ”Perl6kaltwelle" der Beklagten angeboten werde? eine Gedankenverbindung zu "Wella-Perla" vornähmen und glaubten, dieses Kaltwellenmittel der Klägerin einzu-kaufen. Der gleichen Gefahr könne aber auch, so meint das Berufungsgericht weiter, ein nicht unerheblicher Teil der Frise urineister selbst unterliegen, falls er seinen Einkauf nicht ausgesprochen sorgfältig tätige, oder falls er auf dem Gebiete der Damenhaarpflege nicht besonders bewandert sei. Außerdem sei die Übereinstimmung der streitigen Zeichen ohnehin so stark, daß die Unterschiede selbst einem verhältnismäßig aufmerksamen Fachmann entgehen könnten, zu demal die -Parteien die gleiche Ware (Kaltwellenmittel) in der gleichen Form (Flüssigkeit) in ^nähernd^jgleich großen Flaschen vertrieben. Diese Darlegungen des Berufungsgerichts liegen auf rein tatsächlichem Gebiet. Ein Rechtsirrtum tritt in ihnen nicht hervor» Insbesondere kann der Revision nicht darin zugestimmt werden, daß diese Feststellungen des Berufungsgerichts der Lebenserfahrung widersprächen. Im Ergebnis ist auch den Ausführungen des Berufungsgerichts beizutreten, mit denen es den Verwirkungseinwand der Beklagten für unbegründet erachtet hat. Wie der Senat in einer erst nach Erlaß des Berufungsurteils ergangenen Entscheidung ausgesprochen hat, hat die erfolgreiche . Erhebung dieses Einv/andes nicht zur Voraussetzung, daß die angegriffene Bezeichnung zu dem mindesten eine räumlich beschränkte Verkehrsgeltung erlangt habe5 es genügt vielmehr, daß der Verletzer einen schutzwürdigen Besitzstand erworben hat (BGHZ 21, 66 /78 ff/). Damit steht nicht in Einklang, wenn das Berufungsgericht anscheinend die 1? Erlangung einer Verkehrsgeltung der verletzenden Bezeichnung im Pinne des § 25 W2C- als Erfordernis eines erfolgreichen Verwirkungseinwandes aufstollto Dieser Rechtsirrtum ist Jedoch nicht entscheidungserheblichj denn den einwandfreien - auch von der Revision nicht angegriffenen -Feststellungen des Berufungsgerichts ist zu entnehmen? daß die Beklagte in der hier maßgeblichen Zeit von Anfang 1954 bis 12p April 1955 (Verwarnungsschreiben der Klägerin an die Beklagte) auch einen schutzwürdigen Besitzstand, der zur Grundlage des Verwirkungseinwandes gemacht werden könnte? nicht erworben hat« Auf die Frage? ob die sonstigen Voraussetzungen der erfolgreichen Geltendmachung eines solchen Einwandes als gegeben in Betracht kommen können? braucht deshalb nicht eihgegangen zu werden* Rach alledem war die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO als unbegründet zurückzuweisen«, Wilde Bock Rastelski Christoph Spreng