BGH · I ZR 107/83 vom 17.01.1985

Nachschlagewerk: ja BGHZ: ne in WZG § 11 Abs. 1 Nr. 4 topf itz/topf it a) Der Annahme einer Benutzung des Warenzeichens im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 4 WZG steht es grundsätzlich nicht entgegen, daß die Verwendung erst kurze Zeit vor Androhung des Löschungsantrages aufgenommen worden ist. b) Ein nur geringer Umsatz vor dem maßgeblichen Zeitpunkt steht der Annahme einer Benutzung jedenfalls dann nicht entgegen, wenn mit der mit dem Warenzeichen neu versehenen Ware schon unter ihrer früheren Bezeichnung nur geringe Umsätze erzielt worden sind und der Umsatz sich weiterhin in dieser Größenordnung gehalten hat. UWG § 1 > c) Zur Frage des Behinderungswettbewerbs, wenn die Benutzung auch in der Absicht aufgenommen wird, einem Dritten den bereits aufgenommenen Gebrauch einer verwechslungsfähigen Bezeichnung zu verwehren. BGH, Urt. v. 17. Januar 1985 - I ZR 107/83 - OLG München LG München BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Verkündet am: 17. Januar 1985 Wolf Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle I ZR 107/83 URTEIL in dem Rechtsstreit in Firma vertreten durch Günther und Co., ge persönlich haftenden Gesellschafter Peter Firma GmbH & Go. oHG Straße 250, Klägerin und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr und gegen Franz treten durch die persönlich GmbH & Go ver- Gesellschafterm, die Firma Geschäftsführer Johannes GmbH Straße 5-8, Beklagte und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Prof und Dr. Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. Januar 1985 durch den Ersitzenden Richter Dr. Frbr. v. Gamm und die Richter Dr. Merkel, Er. Piper, Dr. Teplitzky und Er. Mees für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 7. April 1983 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. En Rechts wegen Tatbestand Die Beklagte ist Inhaberin des am 18.11.1961 angemeldeten und jetzt noch für Arzneimittel einaetraaenen Warenzeichens 781 845 "toofitz". Pächterin ihres Geschäftsbetriebes Arzneimittel GmbH zeigte durch Schreiben vom 3.4.1981 dem Bundesgesundheitsamt schai seit längerem von der Beklagten bzw. der E Arzneimittel GnbH hergestelltes Arzneimittel - Multi-Vitamin-Brausetabletten mit L-Omithin-Aspartat -, das bis dahin unter der Bezeichnung "Multi-Vitamin" vertrieben worden war, in "topfitz ** ccmp." umbenannt werde. Als pharmazeutischer Unternehmer wurde die Arzneimittel GmbH, als Hersteller weiterhin die Arzneimittel GnbH angegeben. Mit Schreiben vom 5.5.1981 teilte die Hj(|^ Arzneimittel GmbH der Arbeitsgemeinschaft der Berufsvertretungen Deutscher Apotheker (ABDA) die Aufnahme des "topfitz-Präparates" in ihr Programm mit, und zwar mit Wirkung ab 1.5.1981. Die tatsächliche Benutzungsform des Zeichens für das Arzneimittel ist "topfitz ^ comp.". Die Klägerin vertreibt seit März 1981 als Arzneimittel Tabletten für einen Multi-Vitamin-Brausetrunk unter dem mit Registrierungshinweis versehenen Warenzeichen EMD und mit der zusätzlichen Bezeichnung "top-fit". Nach einem fernschriftlichen Hinweis der Hj((^Arzneimittel GmbH vom 8.5.1981 auf die hierin gesehene Verletzung des Warenzeichens "topfitz" drohte die Klägerin mit Fernschreiben vom 13.5.1981 den Antrag auf Löschung des Zeichens an. Mit der Behauptung, die Beklagte habe erst nach dem 13.5.1981 die Benutzung des zwanzig Jahre unbenutzt gebliebenen und löschungsreif gewordenen Zeichens "topfitz" aufgenommen, uni auch dies nicht ernsthaft und außerdem rechtsmißbräuchlich, hat die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, in die Löschung ihres beim Deutschen Patentamt unter der Nr. 781 845 eingetragenen Warenzeichens "topfitz" einzuwilligen. Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat vorgetragen, daß sie auf Grund längerer Vorplanung bereits vor den 13.5.1981 die Benutzung -sowohl in Form der Anzeige an die ABDA als auch durch den Vertrieb entsprechend gekennzeichneter Waren - auf genommen habe und seitden mit einen Unsatz fortsetze, wie er auch mit mehreren ihrer sonstigen Vertriebsprodukte nur erzielt werde. i 2 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht nach Vernehmung des Verkaufsleiters der Beklagten als Zeugen die Klage abgewiesen. * Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: 1. Die - unstreitige - Verpachtung des Geschäftsbetriebs der Beklagten an die Arzneimittel GmbH lasse als schuldrechtliches Geschäft das Inhaberrecht der Beklagten an dem Warenzeichen und damit die Passivlegitimation unberührt. Die Benutzungshandlungen der Pächterin seien der Beklagten, da mit deren Zustimmung erfolgt, wie eine eigene Benutzung zuzurechnen. 2. Die tatsächliche Benutzungsform "topfitz ** comp." werde vom Verkehr nicht als eine von "topfitz" abweichende Zeichenform angesehen. Er orientiere sich allein an dem identisch vorkammenden Warenzeichen "topfitz" und entnehme weder dem in der Arzneimittelbranche allgemein gebräuchlichen Registrierungszeichen noch der gleichfalls sehr häufig vorkommenden Abkürzung "comp." einen Herkunftshinweis. 3. Nach dem Sinn und Zweck des durch Varabgesetz vom 4.9.1967 eingeführten Benutzungszwangs könnten als Benutzung im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 4 WZG nur Handlungen angesehen werden, die die Herkunftsfunktion des Warenzeichens verifizierten. Solche Handlungen seien hier schon vor dem Zeit- punkt der löschungsandrohung (13.5.1981) erfolgt. Die Beweisaufnahme durch Vernehmung des Verkaufsleiters der Beklagten und Einsicht in von ihm vorgelegte Rechnungen und Teile eines Informationsschreibens an die sechzehn Außendienstmitarbeiter der Arzneimittel GmbH habe ergeben, daß nicht nur - nämlich durch dieses Schreiben vom 30.4.1981 - die Mitarbeiter angewiesen warden seien, das neu eingeführte Arzneimittel "topfitz ^ comp.", auf dessen Umbenennung gleichzeitig hingewiesen worden sei, ab 1.5.1981 zu verkaufen, sondern daß auch in der Zeit vom 8.5. bis 13.5.1981 240 Packungen "topfitz ** ccmp." im Gesamtwert von 768,— DM in fünf Partien tatsächlich verkauft worden seien. Auch soweit diese Auslieferungen erst am 13.5.1981 selbst erfolgt seien, hätten ihnen jedenfalls vorangegangene und somit vor der Löschungsandrohung erfolgte Bestellungen zugrunde gelegen. Als Benutzungshandlung vor Zugang der löschungsandrohung sei neben dieser VerkaufStätigkeit auch die Benachrichtigung der ABDA mit Schreiben vom 5.5.1981 zu werten, das einen Eingangsstempel vom 7.5.1981 aufweise. Dieses Schreiben sei Grundlage für die Veröffentlichung des neuen Arzneimittels in der Pharmazeutischen Zeitung und damit den Gebrauch des Zeichens in der Öffentlichkeit unmittelbar dienlich gewesen. Die Benutzung sei ungeachtet ihrer Aufnahme kurz vor Ablauf der Schonfrist und ungeachtet ihres nur geringen Umfangs als ernsthaft anzusehen. Wenn der Gesetzgeber eine 5-jährige Schonfrist einräume und damit eine Benutzungsaufnahme noch unmittelbar vor Ablauf dieser Frist genügen lasse, so könne die Frage der Ernsthaftigkeit der Benutzungshandlung nicht davon abhängig gemacht werden, daß diese Handlung einen bestimmten Umsatz erbringe. Auch eine geringfügige Benutzung sei als ausreichend anzuerkennen, wenn die Ernsthaftigkeit durch andere Umstände erwiesen sei. Zu diesen sei zu zählen, daß die Benutzungsaufnahme ersichtlich - wie sich aus den Umsatzzahlen für 1981 und 1982 ergebe - nicht kurzfristig angelegt ge- wesen sei, da die Verkaufserlöse sich in den beiden Jahren auf 7.900,— bzw. 12.800,— DM belaufen hätten. Dies werde auch dadurch bekräftigt, daß Anfang 1982 über die Vertreter Kugeldisplays und Verkaufsboxen jeweils mit Steckplakaten für "topfitz"-Präparate sowie speziell für diese gedachte Zahlteller an die belieferten Apotheken verteilt worden seien. Die mit "topfitz R comp." erzielten Unsätze seien im Vergleich mit dem Umsatz anderer Präparate der Arzneimittel GmbH auch nicht ungewöhn- lich gering. Es sei bewiesen, daß sieben weitere vergleichbare Produkte zu dem Vertriebsprogramm dieser Firma gehörten, die teilweise sogar erheblich unter dem Umsatz von "topfitz R comp." lägen. Auch die Jahresumsätze des nun unter dieser Bezeichnung weiter vertriebenen Arzneimittels selbst aus der Zeit seines Vertriebs (seit 1965) unter anderem Namen seien vor der Umbenennung deutlich niedriger gewesen als nachher. Unerheblich sei die Behauptung der Klägerin, das von der Beklagten ebenfalls vertriebene Präparat "Biolectra" sei identisch mit "topfitz R comp.". Es müsse der unternehmerischen Entscheidung der Hjm Arzneimittel GmbH überlassen bleiben, ob sie identische Produkte nebeneinander unter verschiedenen Bezeichnungen verkaufe, zu demal wenn beide Verkaufsweisen -wie vorliegend - in etwa vergleichbare Umsätze (11.400,— : 12.800,— DM) erbräch ten. Schließlich spreche auch das Unterlassen aufwendiger Zeitungswerbung und die Wahl unbedruckter, erst mit Etikett zu versehender Röhrchen für "topfitz R comp." nicht gegen eine ernsthafte Benutzung, da es sich insoweit um wirtschaftlich durchaus sinnvolle Entscheidungen beim Vertrieb handeln könne. Das gleiche gelte für eine kurzfristige WeiterVerwendung un-auf gebrauchter Preislisten, in denen "topfitz R comp." noch nicht aufgeführt gewesen sei, über den 1.5.1981 hinaus. Einer angeblichen Äußerung eines Mitarbeiters der Firma HdMB, bis Juli/August 1981 müsse eine bestimmte Menge "topfitz" verkauft sein, da man die Klägerin "ins Messer laufen lassen" wolle, brauche nicht nachgegangen zu werden, da sie, selbst wenn sie gefallen sein sollte, keinen Rückschluß auf mangelnde Ernstlich-keit der Benutzung erlaube. 4. Der von der Klägerin erhobene Vorwurf des Rechtsmißbrauchs sei nicht begründet. Die 1 Arzneimittel GmbH sei auch nach Ablauf von zwanzig Jahren noch berechtigt gewesen, die Benutzung aufzunehmen und dami die Löschungsreife durch Heilung zu beseitigen, solange keine Löschungsandrohung erfolgt gewesen sei. Die damit verbundene Behinderung der Klägerin in der Verwendung der Bezeichnung "top-fit" sei die rechtmäßige Folge der Prioritätserhaltung. II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. 1. Das gilt zunächst, soweit es das Berufungsgericht für unschädlich erachtet hat, daß die Beklagte ihr als "topfitz" eingetragenes Zeichen als n "topfitz comp." verwendet hat. Der Begriff der Benutzung erfordert grundsätzlich eine Verwendung in der eingetragenen Form. Werden zu dieser Zusätze verwendet, so kommt es für die Frage der rechtswirksamen Benutzung darauf an, ob der Verkehr den Zusatz als zeichenmäßig bedeutungslose Zutat ansieht und den betrieblichen Herkunftshinweis ausschließlich dem mitverwendeten eingetragenen Warenzeichen entnimmt (vgl. BGH Beschluß v. 13.7.1979 - I ZB 25/77, GRUR 1979, 856, 858 = WRP 1979, 1886 - Flexiole). Letzteres konnte das Berufungsgericht im Hinblick auf den Charakter der Zusätze hier unbedenklich annehmen. 2. Ohne Rechtsfehler ist auch die Feststellung des Berufungsgerichts, daß die Benutzungshandlungen der Arzneimittel GmbH der Beklagten, * weil deren Zustimmung Vorgelegen habe, im Sinne des § 5 Abs. 7 Satz 2 WZG J zuzurecbnen sind. Die dagegen gerichteten Verfahrensrügen hat der Senat geprüft, jedoch nicht für durchgreifend befunden (§ 565 a ZPO). 3. Auch die Annahme einer den Anforderungen des § 11 Abs. 1 Mr. 4 WZG hinsichtlich des Zeitpunkts und des Umfangs genügenden Benutzung des Zeichens "topfitz" durch das Berufungsgericht hält den Angriffen der Revision stand. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß die für eine Benutzung im Sinne der genannten Vorschrift zu stellenden Anforderungen an Art, Umfang und Dauer der Benutzung am Maßstab des jeweils Verkehrsüblichen und wirtschaftlich Angebrachten gemessen werden müssen (vgl. BGHZ 70, 143, 149, 150 - Qrbicin; BGH Beschl. v. 19.12.1979 - I ZB 4/78, GRUR 1980, 289, 290 - Trend). Dabei kommt es unter Zugrundelegung der wirtschaftlichen ^rhältnisse des Verwenders darauf an, ob bei objektiver Betrachtung die als Benutzung in Anspruch genommenen Vertriebshandlungen auch ohne Berücksichtigung des Zweckes, den Bestand der Marke zu erhalten, als wirtschaftlich sinnvoll zu beurteilen sind. Wenn das Berufungsgericht unter diesem Gesichtspunkt die verhältnismäßig geringe Unsatzhöhe nicht als schädlich angesehen hat, ist das nach Lage des Falles nicht zu beanstanden. Es durfte dabei berücksichtigen, daß die Arzneimittel GnbH eine Vielzahl unterschiedlicher Erzeugnisse mit sehr unterschiedlichem Unsatz vertreibt und daß sich unter diesen Erzeugnissen auch sieben andere finden, deren Umsatzzahlen teils sogar unter denen des Arzneimittels "topfitz R comp." liegen, teils mit denjenigen dieses Mittels aber mindestens vergleichbar sind. Es durfte weiter in seine Überlegungen einbeziehen, daß die HUB Arzneimittel GmbH auch das jetzt mit dem Warenzeichen versehene Arzneimittel selbst bereits seit 1965 vertrieben hatte, obwohl der Umsatz dabei kaum höher, zuletzt sogar deutlich geringer war als der Umsatz, der mit dem Mittel nach seiner Umbenennung erzielt worden ist. Ist nach diesen rechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen der Vertrieb bestimnter Arzneimittel auch in kleinen und kleinsten Partien bei der Hd Arzneimittel GnbH üblich, so nötigt der geringe Unfang des Vertriebs des hier in Frage stehenden Mittels ebensowenig zu durchgreifenden Zweifeln an einer funktionsgerechten Benutzung des dafür nunmehr verwendeten Warenzeichens wie das Unterlassen bestimmter - im Verhältnis zu dem mutmaßlich erzielbaren Unsatz - aufwendiger Werbemaßnahmen. Soweit die Revision demgegenüber der Trendentscheidung des Senats (aaO.) entnehmen will, daß eine objektiv, etwa an hohen Branchenumsätzen, orientierte Beurteilung vorzunehmen sei, kann ihr schon deshalb nicht beigetreten werden, weil es sich dort um eine Ware handelte, die wirtschaftlich sinnvoll regelmäßig nur in großen Stückzahlen vertrieben werden kann, während auf dem hier in Rede stehenden Markt von Vitamin-Brausetabletten solche Verhältnisse nicht vorliegen, vielmehr nach den Feststellungen auch geringere Unsätze nicht selten und auch wirtschaftlich im Ifchmen des Unter-nehmenskonzepts noch sinnvoll sein können. Im übrigen handelte es sich im Trend fall um die Ausnahmesituation einer örtlich begrenzten Testaktion, die zur vergleichenden Beurteilung eines normalen Vertriebsvorganges wenig geeignet ist. Auch eine unmittelbar vor Ablauf der Benutzungsschonfrist aufgenommene Benutzung kann rechtserhaltend wirken; dies folgt aus dem Wesen einer jeden Fristregelung. Letztere rechtfertigt es auch, daß das Berufungsgericht im vorliegenden Fall nicht allein auf die sehr geringe Warenmenge abgestellt hat, die bis zu dem Ablauf der Schonfrist bestellt bzw. ausgeliefert worden war; denn bei - zulässiger - Aufnahme der Benutzung einer Kennzeichnung erst unmittelbar vor Fristablauf liegt es in der Regel in der Natur der 10 - Sache, daß der bis zu diesem Zeitpunkt erreichbare Unsatz nur gering ist und seiner Höhe allein daher wenig Aussagekraft zukommen kann. Das Berufungsgericht durfte daher auch den weiteren \ferlauf der Benutzung des Zeichens und deren nähere Unstände in seine Beurteilung einbeziehen. 4. Auch die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht andere Zweifelsgründe verneint hat, lassen keinen Rechtsfehler erkennen. a) Die - als richtig unterstellte - Behauptung der Klägerin, das von der Arzneimittel GnbH vertriebene Produkt "Biolectra" sei identisch mit "topfitz ^ comp.",hat das Berufungsgericht als unerheblich beurteilt. Auch dies ist nicht zu beanstanden. Der erkennende Senat hat bereits entschieden, daß auch in der Kennzeichnung verschiedener Partien gleicher Waren aus dem Betrieb ein und desselben Herstellers mit jeweils unterschiedlichen Warenzeichen eine wirksame Benutzung dieser Zeichen gesehen werden kann (BGH, Beschl. v. 25.5.1979 - I ZB 13/76, GRUR 1979, 707 - Haller). Im vorliegenden Fall, in dem es auch um die Frage geht, ob die Entscheidung für einen solchen doppelgleisigen Wrtrieb gegen die Annahme einer Benutzung im Sinne des § 11 Pbs. 1 Nr. 4 WZG sprechen könnte, konnte das Berufungsgericht seine Entscheidung jedenfalls mit der verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellung rechtfertigen, daß die beiden - unterstellt - identischen Produkte auch schon vor der Kennzeichnung des einen R mit "topfitz comp." jahrelang nebeneinander - und mit gleichfalls unterschiedlichen Bezeichnungen sowie ohne nennenswerte Preisunterschiede -vertrieben worden waren. Mit Recht hat das Berufungsgericht auch den von ihm hier unterstellten Fall eines Parallelvertriebs zweier identischer, aber seit Jahren unterschiedlich gekennzeichneter Produkte mit etwa entsprechenden Unsatzzahlen als nicht vergleichbar mit dem vom Bundespatentgericht (GRUR 1979, 244, 246) entschiedenen Herz-Kaffee-Fall angesehen, in dem Jahresumsätze mit ein und derselben Ware je nach Bezeichnung von einmal 3 Millionen und zu dem anderen 700,— DM zu beurteilen waren. » b) Es begegnet schließlich auch keinen rechtlichen Bedenken, daß das Berufungsgericht der behaupteten Äußerung eines \fertreters der in den Ver- t trieb eingeschalteten Firma nicht nachgegangen ist, es müßten bis August 1981 bestimmte Mengen des in Frage stehenden Arzneimittels abgesetzt werden, da man die Klägerin "ins Messer laufen lassen" wolle. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, eine solche Äußerung lasse - abgesehen von ihrer Zurechenbarkeit - keinen Rückschluß auf einen ernstlichen Benutzungswillen zu, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Da die Klägerin mit der von ihr beabsichtigten Löschungsklage auch erfolglos bleiben - und damit im Sinne der angeblichen Äußerung "ins Messer laufen" -mußte, wenn eine Benutzung ernsthaft beabsichtigt (und beweisbar) war, konnte eine Äußerung des behaupteten Inhalts sich ebensogut auf diese Absicht und auf die Notwendigkeit beziehen, hierfür einen bestimmten Unsatz zu Beweiszwecken zu erzielen. 5. Das Berufungsgericht hat auch ohne Rechtsverstoß einen rechtsmißbräuchlichen Behinderungswettbewerb der Beklagten gemäß § 1 UWG verneint. Allerdings kann, was die Rechtsprechung wiederholt ausgesprochen hat, der Mißbrauch einer durch das Warenzeichengesetz eröffneten Gestaltungsmöglichkeit für eine dem Warenzeichenrecht fremde Zielsetzung unter bestimmten Voraussetzungen den kaufmännisehen guten Sitten widersprechen und Ansprüche gemäß § 1 UWG begründen (BGHZ 46, 130, 133 - Modess; BGH Urt. v. 28.9.1979 - I ZR 125/75, GRUR 1980, 110, 112 = WRP 1980, 74 - Torch? Urt. v. 27.10.1983 - I ZR 146/81, GRUR 1984, 210, 211 = WRP 1984, 194 - ARO-STAR); grundsätzlich ist es auch nicht ausgeschlossen, daß ein wettbewerbsrechtlicher Anspruch zur Löschung eines auf Grund einer solchen Gestaltungsmöglichkeit gewonnenen oder erhaltenen Warenzeichens führen kann (BGH Urt. v. 11.11.1966 - I b ZR 91/64, GRUR 1967, 304, 305 = WRP 1967, 90 -Siroset? BGH-Torch und BGH-AROSTAR aaO.). Die Voraussetzungen hierfür hat das Berufungsgericht im vorliegenden Fall jedoch rechtsfehlerfrei als nicht erfüllt angesehen. Es ist zutreffend davon ausgegangen, daß die Behinderung der Klägerin, die als Folge der rechtzeitigen Aufnahme der Zeichenbenutzung durch die Beklagte eintreten kann, zu den mit einem Ausschließungsrecht regelmäßig verbundenen Auswirkungen gehört und somit allein nicht ausreichen kann, den Varwurf der Sittenwidrigkeit zu begründen. Dies gilt auch, wenn die Beklagte - was unterstellt werden kann - mit der Benutzungsaufnahme zugleich die Absicht verbunden hat, das Zeichenrecht dazu zu verwenden, der Klägerin den zeichenmäßigen Gebrauch des Wortes "top-fit" zu verbieten. Auch eine solche Nebenabsicht liegt nicht außerhalb der berechtigtermaßen mit einem ausschließlichen Recht und mit dessen Erhaltung und Nutzung verbundenen Funktionen, solange sie nicht das alleinige oder ganz vorherrschende Motiv für die Nutzung der formalen Rechtsposition darstellt, sondern - wie hier vom Berufungsgericht Verfahrensfehlerfrei festgestellt - jedenfalls nur neben den Willen zur Benutzung des Zeichens zur Kennzeichnung eigener Waren tritt und dieser Wille seinerseits auch noch - wie die Beklagte unwiderlegt vorgetragen hat - in Wrfolgung der Absicht der Firma HÜB Arzneimittel GmbH entstanden ist, aus Vertriebsgründen die bislang nur mit Generic-Be-zeichnungen versehenen Waren allgemein durch Warenzeichen zu kennzeichnen. Hierin unterscheidet der vorliegende Sachverhalt sich von den Fällen, in denen der Bundesgerichtshof einen Verstoß gegen § 1 UWG wegen der Absicht der Behinderung von Wettbewerbern angenommen hat (vgl. BGH-Tbrch aaO. m.w.N.). Desgleichen besteht keine Vergleichbarkeit zu den Sachverhalten derjenigen Urteile, in denen das die Sittenwidrigkeit begründende Element der Ausnutzung eines Formalrechts in der unlauteren Aneignung oder Schädigung des schutzwürdigen Besitzstandes eines Dritten gesehen worden ist (vgl. BGH-AROSTAR aaO. m.w.N); denn ein solcher Besitzstand der Klägerin ist - auf Grund einer nur knapp zweimonatigen Verwendung ihrer Kennzeichnung "top-fit" rechtsfehlerfrei - vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden. Die Klägerin hätte auch den Wirkungen einer rechtzeitigen Benutzungs- aufnähme nach der bestehenden gesetzlichen Regelung begegnen können, wenn sie rechtzeitig vor oder bei Beginn der Verwendung ihrer Kennzeichnung "top-fit” der Beklagten die Löschung des Warenzeichens "topfitz" angedroht hätte (vgl. BGH Urt. v. 9.6.1978 - I ZR 67/76, GRUR 1978, 642, 644 li. Sp. = WRP 1978, 814 - Silva). III. Die Revision erweist sich somit als erfolglos. Sie ist daher mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. v. Gamm Merkel Piper Teplitzky Mees *