BGH · I ZR 107/53

o für das Nachschlagewerk! Nicht für die Amtliche Sammlung! <a 2i — ■«'»■ iMiJUWnU^m. mtmturnm* «fc.« Gesetz: WZG § 4 Aha 2 Ziff 1 > Hechtssatz: Dem Grundsatz nach können auch Bildzeichen als Bestimmungsangaben gelten, wenn es sich um ganz einfache Motive handelt und diese eindeutig auf den Bestimmungszweck der .Ware in der Weise hinweisen, daß sie für jeden Beschauer’ ohne Zuhilfenahme,der Phantasie'öder weitere Überlegungen als reine Bestimmungsangaben aufgefaßt werden* Da aber Bildzeichen mannigfache Möglichkeiten haben, die Bestimmung einer Ware darzustellen, wird insoweit eine Bestimmuhgs-angabe nur in Ausnahmefällen anzunehmen sein» Aktenzeichen: I ZR 107/53 Urteil’ des BGH vom 25« februar 1955 C ft1 lit OIiö. Düsseldorf ..... «iv1 1 ' \' •S ,5 % i I • s ' £ 'A 4 4 1 x * » 1 J I ZR 107/53 Verkündet am 25« Februar 1955 Grunau, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Im Namen des Volkes ' In dem Rechtsstreit der Firma Br, GmbH, B4B>/Rh<0», DrflBBBp Weg, Beklagten und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br« gegen ■y\ * > ; . i ’U die Firma XflBfc in B B.A.Mo, Hellmuth GSBstraßee, Klägerin und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof« Br« hat der I« Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 25. Februar 1955 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br.h«c.Wilde, Br.Birnbach, Br.Bock, Br.Nastelski und Br.Weiß für Recht erkannt: Bie Revision der Beklagten gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Düsseldorf vom 13« März 1953 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. 'V.v. Von Rechts wegen Tatbestand; Die Parteien stehen im Wettbewerb auf dem Gebiet der Herstellung und des Vertriebes von Angelgeräten für die Sportfischerei. Die Klägerin betreibt die Fabrikation und den Verkauf solcher Geräte bereits seit langen Jahren. Die Beklagte ist eine Heugründung aus Jüngerer Zeit. Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin der noch in Kraft befindlichen Warenzeichen Nr $29 161, eingetragen am 1$. Februar"1941 für Vorfächer, und Nr $33 617, eingetragen am 6. Juni 1941 für Angelschnüre. Das erste Zeichen betrifft ein Bildzeichen, für das die Klägerin folgende Beschreibung zu der Warenzeichenrolle gegeben hat: «Das angemeldete Warenzeichen zeigt einen Fisch, dessen Schwanzflosse stark nach links gebogen ist. Der Fisch ist im wesentlichen in blauer Farbe dargestellt, und nur die Flossen weisen eine Beihe roter Striche auf, während der Körper rote und blaue Punkte zeigt. Der Fisch beißt auf den roten Köder einer in blauer Farbe dargestellten Angelschnur. Unterhalb des Fisches sind drei Wellenlinien untereinander in roter Farbe dargestellt, wobei die Schwanzflosse des Fisches in die obere Wellenlinie einschneidet. Links von den Wellenlinien ist in roter Farbe eine nach links, schrei tende Ziege, auf der anderen Seite der Wellenlinien ein nach rechts blickender Pinguin in einer ovalen Umrahmung dargestellt.« Bei' dem zweiten Zeichen handelt es sich um das Wortzeichen «Damyl«, gebildet aus den Anfangsbuchstaben D. A> M« der Firma der Klägerin und der Endung «yl«. Die Klägerin'fügt dem Bildzeichen mitunter das Wortzeichen «Damyl« in großen lateinischen Druckbuchstaben hinzu. Während die Beklagte sich zur Kennzeichnung ihrer Waren zunächst auf die bild-liehe Darstellung eines stilisierten Fisches in Verbindung mit dem Wortzeichen «Pl’atil« beschränkte, ging sie Mitte 1950 dazu über, unter Beibehaltung der ebenfalls in großen • lateinischen Druckbuchstaben ausgeführten Bezeichnung ,,Platil,t das naturgetreue Bild einer von links unten nach rechts oben springenden Borelle mit abgebogenem Schwanzende, die im Begriffe ist, eine an einem Vorfach befestigte künstliche Fliege zu schnappen, zu verwenden* Unter dieser Bild-Wort-Kennzeichnung entfaltet sie seither für ihre Vorfacherzeugnisse eine rege Werbetätigkeit in den einschlägigen Fachzeitschriften* Die Verpackung der von ihr auf dem Markt gebrachten Vorfächer trägt die neue Aufmachung ähnlich derjenigen der Klägerin im Bunt- 4, druck. zurück. Ende 1951 forderte die Klägerin sodann die Beklag- stellung zu unterlassen» Dieser Aufforderung kam die Beklagte ebenfalls nicht nach, sondern verwendete das Zeichen auch.weiterhin. Die Klägerin hat beantragt, der Beklagten zu verbieten, Angelgeräte, Angelschnüre, Vorfächer und deren Verpackung oder Umhüllung mit dem Bilde einer von links unten nach rechts oben springenden Forelle mit abgebogenem Schwanzende zu versehen, die im Begriff ist, mit geöffneten Maul eine an einem Vorfach befestigte Fliege zu erfassen, so bezeichnete Waren in den Verkehr zu setzen und auf Ankündigungen, Breislisten, Geschäftsbriefen, Empfehlungen, Rechnungen u. dgl. ein solches Bild anzubringen, insbesondere, wenn gleichzeitig das in großen lateinischen Buchstaben gedruckte Y/ort "Platil*1 verwendet wird (I 1). Fernei hat sie Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung (I 2) sowie die Feststellung begehrt, daß die Beklagte zu dem Im Jahre 1950 beanstandete die Klä des Wortes ,,Flatilw. Die Beklagte wies te auf, das Bild der springenden Forelle in der neuen Dar- Ersatz des der Klägerin entstandenen Schadens verpflichtet sei (II)* Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat geltend gemacht, die Klägerin könne auf Grund des KlageZeichens Hr 529 161 als eines KombinationsZeichens keinen selbständigen Schutz für das Bild einer springenden Forelle beanspruchen. Dieses Bild sei ein für den Fischereisport und insbesondere für den Vertrieb' von Angelgeräten im Inund Ausland allgemein gebräuchliches Motiv, das jeder Unterscheidungskraft entbehre und Freizeichencharakter trage. Im übrigen komme dem Bild der .springenden Forelle in Verbindung mit dem Vorfach die Bedeutung einer bloßen Bestimmungsangabe zu, die den Gebrauch der Ware erläutepe. Diese natürliche Verwendungswiedergäbe könne die Klägerin nicht für sich zu dem Monopol erheben. Ausserdem habe die Klägerin ihre Ansprüche verwirkt. Ein Verschulden könne der Beklagten gleichfalls nicht zur Last gelegt werden. Das Landgericht hat dem Unterlassungsanspruch in volr lern Umfange stattgegeben, den Ansprüchen auf Auskunftser-teilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht nur unter Herausnahme des Jahres 1951. Die Berufung der Beklagten blieb erfolglos. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin bittet um Zurückweisung der Revision. Entscheidungsgründe: Das für die Klägerin eingetragene Zeichen besteht aus einer Mehrzahl von Bildbestandteilen. Es liegt also ein Zusammengesetzes Zeichen vor. Da die Verwechslungsgefahr lediglich aus einem Bestandteil dieses Zeichens, . nämlich der bildlichen Darstellung einer springenden Forel] hergeleitet wird, kommt es allein auf eine Prüfung an, ob dieser Bestandteil, losgelöst von dem Gesamtbild, eine aus-reichende Kennzeichnungskraft besitzt und ihm daher ein selbständiger Schutz gewährt werden kann* Eine Bindung an die Entscheidung des Patentamts besteht insoweit nicht, weil die Prüfung eines einzelnen Zwischenbestandteils auf seine Schutzfähigkeit seitens des Patentamts nicht vorgenommen wird. Beide Torinstanzen sind zutreffend davon ausgegangen, daß es sich bei dem Porelienbild um einen selbständigen, wesentlichen Bestandteil des Klagezeichens handelt, der seinen Gesamteindruck entscheidend bestimmt und gegenüber dem die übrigen feile, nämlich die stilisierten Wellen, der Pinguin und die Ziege, völlig in den Hintergrund treten* Es ist den Torinstanzen auch darin zuzustimmen, daß sich der Gesamteindruck nicht etwa in der Erinnerung an eine irgendwie geartete Porelle erschöpft, vielmehr dem flüchtigen Beschauer sich das Bild einer springenden Porelle mit abgebogenem Schwänzende einprägt, die in einer schräg nach oben gerichteten Stellung eine an einem Torfach befestigte künstliche Pliege im Maul führt. Die Frage, ob einem solchen Bestandteil des Bildzeichens deswegen ein Schutz versagt werden muß, weil es, wie die Beklagte meint, in den Augen des Terkehrs Freizeichencharakter habe, mithin auch, nicht in die Bolle hätte eingetragen werden dürfen (§ 4 Abs 1 WZG), ist von dem Berufungs-gericht in Übereinstimmung mit der Begründung des landgerichtlichen Urteils verneint worden. Die hiergegen ge-, richteten Angriffe der Revision sind nicht begründet. Freizeichen sind an sich unterscheidungskräftige Zei-j I . chen9 die sich für bestimmte Waren in freiem Gebrauch einer größeren Anzahl von nicht miteinander in Verbindung stehenden inländischen Gewerbetreibenden befinden«. Der Ge- f * . brauch muß dabei zur Folge haben, daß das Zeichen nicht mehr als Kennzeichen eines bestimmten Gewerbebetriebes zu wirken vermag (Reimer, Wettbewerbsund Warenzeichenrecht, 3-Aufl, Kapitel V Anm 3). Im Hinblick auf die Eigenart und Einprägsamkeit des geschilderten Bildes, das dem Beschauer den Fangvorgang mittels einer künstlichen Fliege anschaulich,vor Augen führt, kann seine Eignung, auf den Gewerbebetrieb der Klägerin hinzuweisen, nicht geleugnet werden« Entgegen der Annahme der Revision kann diese Eignung, als Individualzeichen zu wirken,, auch nicht angesichts des von der Beklagten überreichten Bildermaterials als verloren gegangen angesehen Werden. i » Der Hinweis der Revision auf die Titelbilder der Zeitschriften "Die Fischwaid" und "Per Fischwirt" berücksichtigt nicht die bereits vom Landgericht hervorgehobene Tatsache, daß Zeitschriften zu einer anderen Warengattung gehören und bereits deswegen für die Beurteilung ausscheiden müssen« Denn ein Zeichen kann Freizeichen immer nur für bestimmte Waren sein, für die es der Verkehr kennt (Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsund Warenzeichenrecht § 4 Anm 2 B; Busse WZG § 4 Anm 5b). ' Soweit sich das überreichte Bildermaterial auf Zei- % chen von anderen Firmen für Angelgeräte bezieht, i'st für ihre Würdigung nicht entscheidend, ob in ihnen auch ein Fisch- öder Forellenmotiv gezeigt wird, sondern es kommt allein darauf an,, ob die: Bildzeichen im Gesamteindruck der in dem Klagezeichen wiedergegebenen springenden Forelle in der schrägen Richtung mit der an dem Vorfach befestigten - 7~ Fliege im Maul entsprechen. Die Vorinstanzen haben von diesem zutreffenden Blickpunkt aus die vorgelegten Zeichen geprüft. Sie sind übereinstimmend zu dem Ergebnis gelangt, der durch diese Bilder hervorgerufene Gesamteindruck weiche sowohl nach Inhalt wie nach! Darstellung von dem Forellenbild der Klägerin so stark ab, daß jedenfalls nicht gesagt werden könne, es habe sich eine bestimmte typische Darstellung im Sinne des Klagezeichens herausgebildet p Die Feststellung, daß hiernach das Forellenbild der Klägerin nicht zu einem Freizeichen geworden sei, be?-ruht auf tatrichterlicher Würdigung und läßt einen Rechtsirrtum nicht erkennen. Die Angriffe der Revision richten sich offenbar auch nicht so sehr gegen die von den Vorinstanzen bereits im einzelnen in den Entscheidungsgründen behandelten Zeichen als dagegen, daß die Bedeutung der Fischbilder von Sp^^p, S4B und StflPP nicht im Sinne des Vortrages der Beklagten geprüft worden sei. Abgesehen von dem St4H)>~ sehen Zeichen zeigen jedoch auch diese von den Vorinstanzen nicht besonders gewürdigten Bilder ganz unterschiedliche Darstellungen, die die Annahme ausschließen, daß die Kennzeichnungskraft des KlageZeichens durch sie berührt werden könnte. Das Forellenbild der Firma St^l^ hat das Berufungsgericht nicht übersehen, sondern, ebenso wie das Landgericht, die Ähnlichkeit dieses Bildes ausdrücklich hervorgehoben. Es hat jedoch den Standpunkt vertreten, das‘ wettbewerbswidrige Verhalten weniger anderer Wettbewerber könne niemals die Voraussetzungen, dafür erfüllen, daß dem Klagezeichen der Charakter eines Freizeichens beigelegt werden müßte. Dem ist zuzustimmen. Zu Unrecht rügt die Revision weiterhin, daß das Berufungsgericht d.as vorgelegte ausländische Material mit der TT Darstellung einer den Köder fassenden springenden Forelle als Symbol des Fischfangs, nicht ausreichend gewürdigt hebe. Da das Berufungsgericht das Beweiserbieten der Beklagten, das ausländische Bildermaterial sei im deutschen Buchhandel und bei den deutschen Sportfischern bekannt, nicht widerlegt habe, müsse die Wahrheit dieses Beweis- erbietens in der Revisionsinstanz unterstellt werden« % Das Berufungsgericht hat sich demgegenüber auf den Standpunkt gestellt, daß der Binfluß der Veröffentlichung ausländischer Zeitschriften jedenfalls in den Hintergrund treten müsse, weil es entscheidend auf den freien Gebrauch des Zeichens durch inländische.Gewerbetreibende ankomme, im übrigen auch eine fremdsprachlich abgefaßte Werbung schon grundsätzlich wenig geeignet sei, die Abnutzung eines Zeichens sonderlich zu fördern« Dem ist beizutreten« Der Umstand allein, daß ein allgemein freier Gebrauch des Zeichens im Ausland erfolgt, wird niemals die Freizeicheneigenschaft im, Inland begründen können. Bs ist vielmehr erforderlich, daß das Zeichen auch im. Inland in den freien. Verkehr Ubergegangen ist1 (Blatt 1904? 226*, Busse, WZG § 4 Anm 2 a; Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsund Yferenzeichenrecht, § 4 Anm 20). Zwar können auch die Abbildungen in ausländischen Zeitschriften, soweit sie im Inland verbreitet werden, einen Binfluß ausüben und . * > dazu beitragen, daß ein Zeichen einen Freizeichencharakter annimmt. Ist die Lage aber so, daß selbst im Inland ntjr ein Einzelfall bekannt geworden ist, bei dem ein im Gesamteindruck übereinstimmendes Zeichen von einer Firma% benutzt worden ist, so würde es jeder Erfahrung widerstreiten, daß das ausländische Bildermaterial allein und entgegen der inländischen Übung die Freizeicheneigenschaft zu begründen in der Lage wäre« .t Hiernach entfällt aber auch der Einwand der Beklagten, das von der Klägerin gewählte Bild sei ein "Symbol« des Fischfangs und könne aus diesem Grunde keinen Schutz geniessen. Denn auch ein Symbol kann nur dann einen Versagungsgrund für die Eintragung darstellen, wenn es die Eigenschaften eines Freizeichens aufweist. Liegen daher diese Voraussetzugen nicht vor, so muß mangels entgegenstehender gesetzlicher Bestimmungen auch einer symbolhaften bildlichen Darstellung., soweit sie ausreichende Kennzeichnungskraft besitzt, ein Sdhutz gewährt werden. Das Berufungsgericht hat es auch ohne Rechtsirrtum abgelehnt, das Forellenbild im Klagezeichen als bloße Be-‘Stimmungsangabe im Sinne des § 4 Abs 2:Ziff 1 WZG anzusehen. Die Revision meint, das Berufungsgericht habe verkannt, daß die Beklagte nicht die Auffassung vertrete, es handle sich um eine Abbildung der Ware, sondern von der Auffassung ausgehe, die Bestimmung der Ware werde im Bilde dargestellt. Bestimmung des Vorfaches sei es, daß die Forelle nach der daran befestigten künstlichen Fliege springe, um sie im Sprung zu schnappen. Dieser Vorgang sei aber in einer der Wirklichkeit entsprechenden Weise vollkommen natürlich ohne jede Eigentümlichkeit dargestellt. Auch dieser Angriff der Revision kann keinen Erfolg haben. Gemäß § 4 Abs 2 Ziff 1 WZG sind u.a, Wörter, die Bestimmungsangaben enthalten, von der Eintragung ausgeschlossen. Im Gegensatz zu den eine. Unterscheidungskraft vöraussetzen&en Freizeichen handelt es sich also hier um • Zeichen, bei denen der Mangel der Eintragungsfähigkeit gerade auf dem Fehlen der Unterscheidungskraft beruht. "10- Bs soll vermieden werden, daß dem freien Y/ettbewerb Bezeichnungen entzogen werden, die dieser als natürliches Werbemittel zur Kennzeichnung der Waren benötigt und in deren Verwendung er daher auch billigerweise nicht beschränkt werden darf. Zwar spricht der Gesetzestext nur von Worten, die insoweit von der Eintragung ausgeschlossen sind. Jedoch ist es in Rechtsprechung (RGZ 101, 344 ff) und*Rechtslehre (Reimer, Wettbewerbsund Warenzeichenrecht 3« Aufl Kapitel V Anm 11, und Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsund Warenzeichenrecht § 4 Anm 5 B) anerkannt, daß auch ein Bild zu solchen Versinnbildlichungen herangezogen werden kann« Handelt es sich um ganz einfache Motive und weisen diese eindeutig auf den Bestimmungszweck in der Weise hin, daß sie für jeden Beschauer ohne Zuhilfenahme der Phantasie oder weiterer Überlegungen als reine Bestimmungsangaben aufgefaßt werden, so bestehen grundsätzlich keine Bedenken, auch Bilder dieser Art von der Eintragung auszuschliessen. Da Bildzeichen aber mannigfache Möglichkeiten haben, die Bestimmung einer Ware darzustellen, wird insoweit eine Bestimmungsangabe nur in Ausnahmefällen anzunehmen sein. Ein Bild muß jedenfalls dann Schutz geniess.en, wenn es in seiner besonderen Ausgestaltung unterscheidungskräftig und daher geeignet ist, kraft seiner Eigenart auf die Herkunft der mit ihm versehenen Ware im geschäftlichen Verkehr hinzuweisen, Biese Voraussetzungen sind vom Berufungsgericht zu Recht bejaht worden. Gerade das von der Beklagten überreichte Bildermaterial zeigt auf, wie verschiedenartig der Fangvorgang geschildert werden kann. Unter diesen Umständen ist aber kein Grund ersichtlich, der den Gesetzgeber hätte bestimmen können, einen Zeichenbestandteil, wie das Forellenbild der Klägerin, das die Bestimmung eines Vorfaches mit künstlicher Fliege in eigentümlicher und kennzeichnender Weise zeigt, von der Eintragung auszuschliessen. Benn ein • solcher Ausschluß rechtfertigt sich* wie hervorgehoben, allein aus der Erwägung, daß der Verkehr nur in der Benutzung solcher Zeichen nicht behindert werden darf, die er zur Bezeichnung seiner Waren tatsächlich benötigt. Da das angegriffene Zeichen der Beklagten,, in dem ebenfalls eine Forelle nebst Vorfach und Fliege darge-stellt wird, in allen wesentlichen Zügen mit dem Forellen* bild der Klägerin übereinstimmt, hat das BerufungsgerichVfj die Verwechslungsgefahr ohne Rechtsirrtum festgestellt. Der Klägerin steht hiernach gemäß §§24, 31 WZG ein Anspruch auf Unterlassung gegen die Beklagte zu. Auch soweit die Revision die Ausführungen des Berufungsgerichts angreift, daß eine Verwirklichung der Ansprüche der Klägerin nicht eingetreten sei, kann sie keinen Erfolg haben. Die Revision meint, die Klägerin habe 5/4 Jahre gewartet, bis sie der bildlichen Darstellung der'Beklagten entgegengetreten sei. Während dieser Zeit habe sie aber zu dem mindesten bei der großen Verbreitung ihrer Vorfächerkartons einen schutzwürdigen Besitzstand erworben. Das Berufungsgericht hat demgegenüber festgestellt, daß die Zeitspanne von Mitte 1950 bis zur Abmah-nung Ende 1951 zu gering gewesen sei, als daß sich die Kennzeichnung der Vorfächer der Beklagten habe durchsetr zen können. Selbst wenn man mit der Revision davon ausgeht, daß es nicht auf eine Verkehrsgeltung der angegriffenen Bezeichnung ankomme, sondern die Begründung eines wertvollen Besitzstandes ausreichend sei, um den Verwirkungseinwand durchgreifen zu lassen (siehe dazu BGHZ 1, 31 würde dies an der Entscheidung nichts ändern. Denn auch bei Begründung eines solchen Besitzstandes durch die Beklagte würde es im Streitfälle jeden- falls an der für die Verwirkung notwendigen Voraussetzung fehlen, daß der Beklagten.nach Treu und Glauben und mit Rücksicht auf die Verkehrssitte die Geltendmachung des , Anspruchs nicht* mehr zugemutet werden könnte. Die in Präge stehende Prist, von 5/4 Jahren wäre in jedem Palle zu kurz, als daß die Beklagte1 hätte annehmen können, die Klägerin werde sich mit dem Porellenbild, wie es von der Beklagten gewählt worden war, einverstanden erklären» Wenn die Beklagte daher dieses Bild trotzdem in Benutzung nahm, tat sie es auf eigene Gefahr. * Schließlich läßt auch die Feststellung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe es an der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt fehlen lassen, sich rechtzeitig durch Einsichtnahme in die Zeichenrolle über das Vorhandensein des Bildzeichens der Klägerin Gewißheit zu verschaffen, einen Rechtsirrtum nicht erkennen. Wenn die Re-vision demgegenüber auf die eidesstattliche Versicherung des Graphikers hinv/eist, dem das Zeichen der Klägerin nach seiner Angabe bei Herstellung des Entwurfs nicht bekannt war, so beweist dies nichts gegen die vom Berufungsgericht angenommene Fahrlässigkeit der Beklagten, die zu einer eigenen Prüfung verpflichtet war. Auch die Vielfalt anderer Forellenmotive in Zeitschriften und Bildzeichen steht der von dem Berufungsgericht getroffenen Feststellung* nicht entgegen. Denn diese Bilder sind in ihrer bei weitem überwiegenden Mehrzahl mit dem Klagezeichen überhaupt nicht vergleichbar. Sie konnten daher nach der zutreffenden Annahme des Berufungsgerichts auch die Beklagte nicht zu der Annahme veranlassen, sie dürfe eine bildliche Gestaltung wählen, die in allen wesentlichen Zügen mit dem Forellenbild der Klägerin voll übereinstimmt. Wach alledem war die Revision mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen* Wilde Birnbach Bock. Hastelski Weiss A fc: V: