BGH · I ZR 106/91 vom 24.06.1993

BUNDESGERICHTSHOF & IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 106/91 Verkündet am: 24. Juni 1993 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Georg-LflM^Verlag in der F.A. HflHBl Verlagsbuchhandlung GmbH, vertreten durch ihren Geschäftsführer Dr. Herbert FflliiHV, Thomas-WÄBB-Ring ■ Beklagte und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte und Dr. Prof. gegen vertreten durch ihren Geschäftsführer Straße IB, MflHBi, Klägerin und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof. Dr. Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. Juni 1993 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Piper und die Richter Dr. Teplitzky, Dr. Erdmann, Dr. v. Ungern-Sternberg und Prof. Dr. Ullmann für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 14. Februar 1991 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Sfli Musikverlag GmbH (Im folgenden: BflHH ist Produzentin der Fernsehsendereihe "FoflBI EflQ", deren 200. Sendung am 25. März 1988 von den A®-Rundfunkan-stalten ausgestrahlt wurde. Am 5. November 1987 verhandelten die Parteien über die Absicht des beklagten Verlages, aus Anlaß der Jubiläumssendung ein "FoflH EW“Buch zu der Sendereihe herauszubringen. Unter Bezugnahme auf dieses Gespräch "bestätigte” die Beklagte mit Schreiben vom 10. Dezember 1987 die Verhandlungen über das Buchprojekt. In diesem Schreiben ist u.a. ausgeführt: "Für diese Lizenz ist ein Honorar von 5 Prozent vom Ladenpreis (ohne darin enthaltener Mehrwertsteuer) besprochen. Der Vorschuß errechnet sich aus dieser Lizenzgebühr, einer Erstauflage von ca. 20.000 Exemplaren und dem Ladenpreis von ca. DM 26,90. Mit den Autoren, bzw. Illustratoren wird ein gesonderter Vertrag geschlossen, nach dem Muster des Ihnen auch vorliegenden Verlagsvertrages. Bei den buchnahen Nebenrechten (also nicht Fernsehen und Video) sollten wir die übliche Aufteilung von 50 : 50 vornehmen. Dabei würde ich eine Teilung zwischen Lizenzgeber und Autoren von wiederum 50 : 50 vorschlagen." Mit Schreiben vom 8. Februar 1988 entgegnete der Bevollmächtigte der Klägerin: 4 ’’Ich darf Ihnen unsere Verabredung, wie Sie sie in wesentlichen Zügen in Ihrem Schreiben vom 10.12.1987 wiedergegeben haben, nunmehr meinerseits wie folgt bestätigen: 1. Der imm Verlag i.d. F.A. HÜI Verlagsbuchhandlung GmbH wird berechtigt, im Frühjahr 1988 - der Anlaß ist die 200. "FoflHI EMT-Sendung -ein "FoHl EBP"-Buch herauszubringen. Inhalt und Gestaltung des Buches bedürfen der schriftlichen Zustimmung der »■■■■ GmbH und über die M■■■■■■■ GmbH der Zustimmung der Firma BMI. 2. Die MMIHli GmbH berechtigt den LiHB Verlag ausschließlich zur Verwendung des Titels "Fo^^B E|B" in der typischen Schrift und des entsprechenden Bild-Logos. 3. Der UHBI Verlag zahlt an die NIMM GmbH für die Zurverfügungstellung des Titels und Logos "FoflM EV pro verkauftem "FoflB EBW-Buch eine Umsatzbeteiligung in Höhe von 5 % vom Ladenpreis (DM 26,90) abzüglich Mehrwertsteuer. Diese Umsatzbeteiligung ist vierteljährlich zu dem 31.3., 30.6., 30.9. und 31.12. abzurechnen und 2 Wochen später zur Zahlung fällig. Sie versteht sich zuzüglich Mehrwertsteuer. 5/* Auf die Umsatzbeteiligung zahlt der LMf Verlag am 1.3.1988 eine garantierte, verrechenbare, aber nicht rückzahlbare Vorauszahlung in Höhe von DM 25.000,— zuzüglich Mehrwertsteuer. Die Verwertung der buchnahen Nebenrechte des "FoiHl EV-Buches" (dazu gehören keinesfalls Fernseh-, Video- oder Zeitschriftenverwertungen) muß vom LM Verlag mit der GmbH schriftlich von Fall zu Fall vereinbart werden. Dies betrifft auch die Aufteilung der Erlöse. 4. ...” Am 10. Februar 1988 teilte die Klägerin der Beklagten mit, die BflHB habe dem Vertragsvorschlag vom 8. Februar 1988 zugestimmt. Unter Bezugnahme auf diesen Vertragsentwurf führte die Beklagte in einem Schreiben vom 22. Februar 1988 einige Punkte an, die noch zu besprechen seien. Darin hieß es u.a.: ”2. Zu Punkt 3: Unsere Abrechnung erfolgt üblicherweise einmal jährlich und zwar zu dem 31.12. Der Vorschuß ist fällig zur Hälfte bei Vertragsunterzeichnung und zur Hälfte bei Erscheinen, jedenfalls nicht vor erteilter Zustimmung gemäß Ziffer I. Ferner ist dieser Vorschuß mit allen Erlösen verrechenbar. Zu den Nebenrechten gehö- ren jedenfalls auch die Rechte des ganzen oder teilweisen Abdrucks in Zeitungen oder Zeitschriften, nicht die Verwertung als Zeitschrift, Der Vereinbarung von Fall zu Fall bei den Nebenrechten sowohl was Vergabe wie auch Aufteilung der Erlöse betrifft, kann ich nicht zustimmen. Da bitte ich doch meinem Vertragsvorschlag vom 10.12.1987 zu folgen." Noch am 22. Februar 1988 antwortete der Bevollmächtigte der Klägerin u.a. wie folgt: "Zu Punkt 3. meines Vereinbarungsentwurfes: Zumindest müßte ein halbjährlicher Abrechnungsmodus zu dem 30.6. und 31.12. eines jeden Jahres vereinbart werden. Ihr Fälligkeitsvorschlag die Vorauszahlung betreffend geht in Ordnung. Ganzer oder teilweiser Abdruck des Buches in Zeitungen oder Zeitschriften bedarf ausdrücklich der schriftlichen Zustimmung von und B0B~ Dies wegen bestehender Verabredungen in Sachen "FoMM EflB" bei Verlagen. Da der Merchandisingbereich in Sachen "FoflIM EflV, wie Sie wissen, sehr umfangreich betrieben wird, kann einer Nebenrechtsregelung, wie Sie sie in Ihrem 5? Schreiben vom 10.12.1987 vorgeschlagen haben, nicht zugestimmt werden. Ich bitte um Verständnis, daß es bei meinem Vorschlag bleiben muß." Ende Februar und Anfang März 1988 übersandte die Beklagte dem Bevollmächtigten der Klägerin Andrucke des geplanten Buches, die dieser genehmigte. Kurz vor der Jubiläumssendung am 25. März 1988 erschien das Buch der Beklagten mit dem Titel "Das Fo(BH Em-Buch” in einer Auflage von 21.000 Exemplaren . Trotz eines Gesprächs am 25. März 1988 und eines weiteren Schriftwechsels kam es in der Folgezeit nicht mehr zu einer Vereinbarung der Parteien über die sogenannten Nebenrechte . Mit der Klage verlangt die Klägerin die Zahlung der ihrer Ansicht nach von der Beklagten vertraglich garantierten Umsatzbeteiligung von 25.000,— DM (zuzüglich Mehrwertsteuer) . Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 28.500,— DM nebst 9,5 % Zinsen seit 18. Mai 1988 zu zahlen, sowie Rechnung zu legen und Auskunft zu erteilen. Die Beklagte hat vorgetragen, daß zwischen ihr und der Klägerin kein (vollständiger) Vertrag zustande gekommen sei. Die Parteien hätten sich weder über die für die Beklagte unabdingbaren Nebenrechte noch über die Höhe der Vorschußzahlung geeinigt. 8 Das Landgericht hat den gestellten Klageanträgen - abgesehen von Einschränkungen bei der Verurteilung zur Zinszahlung und bei der Verurteilung zur Rechnungslegung - durch Teilurteil stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Klageabweisung weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat der Klägerin einen vertraglichen Anspruch auf eine garantierte Umsatzbeteiligung in Höhe von 25.000,— DM (zuzüglich Mehrwertsteuer) zugesprochen. Zur Begründung hat es - auch durch Bezugnahme auf die Entscheidungsgründe des Landgerichts - ausgeführt, bei der Besprechung der Parteien am 5. November 1987 sei noch kein Vertrag geschlossen worden. Aus den nach dieser Besprechung gewechselten Schreiben der Beklagten vom 10. Dezember 1987 und der Klägerin vom 8. Februar 1988 ergebe sich, daß an diesem Tag noch keine Einigung erzielt worden sei. Auch die beiden Schreiben der Parteien vom 22. Februar 1988 hätten noch nicht zu einem VertragsSchluß geführt, weil die Parteien insbesondere über die Abrechnung und die Nebenrechte noch nicht einig gewesen seien. Die Klägerin habe mit ihrem Schreiben vom 22. Februar 1988 das Vertragsangebot der Beklagten von diesem Tag abgelehnt und zugleich ein neues Angebot unterbreitet. Dieses Angebot habe aber die Beklagte in der Folgezeit stillschweigend angenommen. Sie habe der s? Klägerin Andrucke ihres "FoflB EMI"-Buches übersandt, ohne dabei noch Vorbehalte hinsichtlich der buchnahen Nebenrechte und der Verrechnung der Erlöse daraus zu machen. Nach Genehmigung der Andrucke durch die Klägerin habe sie ihr Buch kurz vor dem 25. März 1988 herausgegeben. Spätestens dadurch habe sie das Angebot der Klägerin zu dem Abschluß eines Vertrages zu deren zuletzt genannten Bedingungen angenommen. Die Parteien seien sich demgemäß über die wesentlichen Punkte des beabsichtigten Vertrages einig geworden: Die Klägerin habe der Beklagten die gewünschten Rechte für das "FoflBI EflB"-Buch eingeräumt. Die Beklagte habe der Klägerin dafür zugesagt, sie mit 5 % des Ladenpreises des Buches in Höhe von 26,90 DM am Umsatz zu beteiligen und hierauf eine Vorauszahlung in Höhe von 25.000,— DM zuzüglich Mehrwertsteuer zu leisten. Eine Vereinbarung über die buchnahen Nebenrechte sei nicht zustande gekommen. Auch die Beklagte gehe letztlich davon aus, daß sie kraft eines mit der Klägerin geschlossenen Vertrages zur Herausgabe des Buches befugt gewesen sei. Ihr Vorbringen, diese vertragliche Einigung habe sich darauf beschränkt, daß sie das Buch herausbringen dürfe und die Klägerin dafür eine noch nicht festgelegte Vergütung erhalten solle, widerspreche aber dem gesamten Geschehensablauf und finde nirgends eine Stütze. II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision bleibt ohne Erfolg. 10 - 1. Die Revision beanstandet die Beurteilung des Berufungsgerichts, daß bei der Besprechung der Parteien am 5. November 1987 noch kein Vertrag geschlossen worden sei. Sie ist der Ansicht, daß sich aus dem Schriftwechsel der Parteien ergebe, daß am 5. November 1987 ein Vertrag mit dem Inhalt des Schreibens der Beklagten vom 10. Dezember 1987 zustande gekommen sei. Mit diesem Vorbringen kann die Revision schon deshalb keinen Erfolg haben, weil sie sich damit unzulässig in der Revisionsinstanz auf neuen Sachvortrag stützt. Die Beklagte hat in den Vorinstanzen keinen Vertragsschluß am 5. November 1987 behauptet, sondern vorgebracht, ein Vertrag, der alle erforderlichen Punkte regele, sei nicht geschlossen worden. 2. Die Revision rügt allerdings zutreffend die Beurteilung des Berufungsgerichts, zwischen den Parteien sei auf der Grundlage des Schreibens der Klägerin vom 22. Februar 1988 spätestens mit der Herausgabe des Buches ein Vertrag zustande gekommen. Das Berufungsgericht hat bei dieser Annahme nicht berücksichtigt, daß das Verhalten der Beklagten nach dem 22. Februar 1988 - die Übersendung der Buchandrucke zur Genehmigung durch die Klägerin und das Veröffentlichen des "FoflB EflB"-Buches - schon deshalb nicht als Annahme aller Vertragserklärungen der Klägerin in deren Schreiben vom 22. Februar 1988 ausgelegt werden kann, weil zwischen den Parteien unstreitig ist, daß eine Einigung über die sogenannten Nebenrechte nicht zustande gekommen ist. Das Berufungsgericht hat dabei weiter nicht in Betracht gezogen, daß 5? die Parteien noch am 25. März 1988 und in der Folgezeit über die sogenannten Nebenrechte verhandelt haben und die Klägerin mit Schreiben vom 8. April 1988 die Bestätigung ihres Schreibens vom 22. Februar 1988 angemahnt hat, "um den Vertragsabschluß damit perfekt zu machen". Dieser Rechtsfehler des Berufungsgerichts hat aber auf das Ergebnis keinen Einfluß, da es für den Erfolg der Klage allein darauf ankommt, ob die Parteien eine Einigung über die von der Klägerin geforderte Garantiezahlung und deren Höhe erzielt haben. Eine solche Teileinigung der Parteien ist hier aber nach den gegebenen Umständen anzunehmen. 3. Die Parteien haben, wie aus ihrem Schriftwechsel hervorgeht, ausgehend von ihren ersten Verhandlungen am 5. November 1987 zunächst eine Einigung darüber erzielt, daß die Beklagte berechtigt sein sollte, ein "Fofli EBB'-ßuch herauszubringen. Dabei blieben zunächst wesentliche Fragen, insbesondere hinsichtlich der sogenannten Nebenrechte und der Garantiezahlung, offen. Die Entwicklung der vertraglichen Beziehungen der Parteien ist jedoch, wie der vorliegende Schriftverkehr belegt, durch eine schrittweise Einigung über die nach beider Vorstellung letztlich in einem Vertrag zu regelnden Fragen geprägt. In ihrem Schreiben vom 8. Februar 1988 wies die Klägerin die in dem Schreiben vom 10. Dezember 1987 dargelegten Vertragsvorstellungen der Beklagten teilweise zurück, indem sie den Inhalt der bisherigen Absprachen aus ihrer Sicht "bestätigte" . So forderte sie für ihre Leistung - die Gestattung der Benutzung der Bezeichnung "Foim EflB" und deren beson- 12 dere Ausgestaltung als Logo der gleichnamigen Sendereihe -als Gegenleistung eine garantierte Vorauszahlung von 25.000,— DM zuzüglich Mehrwertsteuer. Dieser Forderung hat die Beklagte in ihrem Schreiben vom 22. Februar 1988 nicht widersprochen, sondern sich vielmehr dadurch mit ihr einverstanden erklärt, daß sie lediglich eine andere Fälligkeitsregelung und die Verrechenbarkeit der Garantiezahlung mit allen Erlösen vorschlug. An dieser Auslegung des Schreibens der Beklagten vom 22. Februar 1988 ändert - abweichend von der Ansicht des Berufungsgerichts - auch der Umstand nichts, daß die Beklagte in demselben Schreiben der Erklärung in Nr. 3 des Schreibens der Klägerin vom 8. Februar 1988 widersprach, daß die Verwertung der sogenannten buchnahen Nebenrechte (zu denen keinesfalls Fernseh-, Video- oder Zeitschriftenverwertungen gehören sollten) samt der Aufteilung der Erlöse aus einer solchen Verwertung schriftlich von Fall zu Fall vereinbart werden solle, und bat, insoweit doch ihrem Vertragsvorschlag vom 10. Dezember 1987 zu folgen. Allerdings hat die Beklagte vorgebracht, daß ihre Bereitschaft, eine Garantiezahlung in Höhe von 25.000,— DM zuzüglich Mehrwertsteuer zu leisten, maßgeblich vom Umfang der Gegenleistung der Klägerin abhängig war, insbesondere von deren vorbehaltloser Zusage, die buchnahe Verwertung des "FoflM EMI "-Buches zu gestatten. In der Revisionsinstanz ist auch von dem unter Zeugen- und Sachverständigenbeweis gestellten Vorbringen der Beklagten auszugehen, sie habe von Beginn an klargestellt, daß sie auch die sogenannten buchnahen Rechte beanspruche und die Möglichkeit der buchnahen Verwertung des "FoflM. EflB” -Buches Voraussetzung für den wirtschaftlichen Erfolg ihres SP Vorhabens und die Möglichkeit sei, die hohe und für die bloße Gestattung der Benutzung von Titel und Logo unangemessene Garantiezahlung wieder "hereinzuholen". Doch kommt es hierauf für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht an. Die Klägerin konnte das Schreiben der Beklagten vom 22. Februar 1988 unter den gegebenen Umständen vernünftigerweise nur so verstehen, daß sich die Beklagte mit einer verrechenbaren Garantiezahlung in der schon besprochenen Höhe einverstanden erklärt hat. Im Hinblick auf das von den Parteien gewählte Vorgehen, sich punktweise über Einzelheiten der vertraglichen Regelung zu einigen, hätte die Beklagte, um ein anderes Verständnis ihres Schreibens vom 22. Februar 1988 zu vermeiden, klarstellen müssen, daß sie zu einer Garantiezahlung in der geforderten Höhe nur bereit sei, wenn auch die Gegenleistung der Klägerin den Forderungen der Beklagten entspreche. Bei dieser Beurteilung übersieht der Senat nicht, daß die Beklagte zu diesem Zeitpunkt, wie unstreitig auch der Klägerin bekannt war oder bekannt sein mußte, im Hinblick auf ihre Vorlaufkosten nicht mehr in der Lage war, das Buchvorhaben ohne hohen Verlust abzubrechen. Denn der Beklagten war, als sie diese Aufwendungen tätigte, bekannt, daß sie nicht damit rechnen konnte, von der Klägerin die vorbehaltlose Gestattung buchnaher Verwertungen des geplanten "FofliM E^B'-Buches zu erhalten. Sie handelte deshalb insoweit, wie ihr bewußt sein mußte, auf eigenes Risiko. Ihr Schreiben vom 22. Februar 1988 war daher nach den Umständen dahingehend zu verstehen, daß sich die Beklagte mit einer Garantiezahlung in der geforderten Höhe abgefunden hatte, obwohl ihr die für wirtschaftlich unabdingbar gehaltenen Nebenverwertungen noch nicht vorbehaltlos gestattet worden waren. Diese Auslegung 14 ihres Schreibens wird dadurch bestätigt, daß die Beklagte bald darauf die Buchandrucke vorbehaltlos zur Genehmigung übersandte. 4. Der von den Parteien mit dem dargelegten eingeschränkten Inhalt geschlossene Vertrag ist wirksam. Die Vorschrift des § 154 BGB, wonach ein Vertrag im Zweifel nicht geschlossen ist, solange sich die Parteien nicht über alle Punkte geeinigt haben, über die nach der Erklärung auch nur einer Partei eine Vereinbarung geschlossen werden soll, enthält nur eine Auslegungsregel. Ein Vertrag kann auch dann zustande kommen, wenn sich die Parteien trotz der Unvollständigkeit des Vertrages erkennbar gegenseitig binden wollten. Dies ist vor allem dann anzunehmen, wenn die Parteien - wie hier - in beiderseitigem Einvernehmen mit der Durchführung des unvollständigen Vertrages begonnen haben (vgl. BGHZ 41, 271, 275 - Werkmilchabzug; BGH, Urt. v. 25.6.1981 - Ill ZR 179/79, WM 1981, 1140, 1141 f. = ZIP 1981, 1074, 1076; Urt. V. 24.2.1983 - I ZR 14/81, NJW 1983, 1727, 1728; Urt. v. 30.9.1992 - VIII ZR 196/91, WM 1992, 2104, 2105 * ZIP 1992, 1573, 1574, zu dem Abdruck in der amtlichen Sammlung bestimmt). III. Die Revision der Beklagten war daher auf ihre Kosten zurückzuweisen (§ 97 Abs. 1 ZPO). Piper Teplitzky Erdmann v. Ungern-Sternberg Ullmann