BGH · I ZR 106/85 vom 05.02.1987

BUNDESGERICHTSHOF S0 IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 106/85 in dem Rechtsstreit Verkündet am: 5. Februar 1987 Kalus Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftesteile Straßenverkehrs-Genossenschaft Nordbayern eG, vertreten durch die Vorstände KurtJflHP* Kurt IlMBI, August Sc t Klägerin und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. gegen , Bauunternehmen, Inhaberin Else Hi Beklagte und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr. flBi und WII 2 /fo Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. Februar 1987 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Frhr. v. Gamm und die Richter Dr. Piper, Dr. Erdmann, Dr. Teplitzky und Dr. Mees für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 29. März 1985 aufgehoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Passau vom 25. Oktober 1983 wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittel zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Klägerin nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht auf Zahlung von Frachttarifausgleich in Anspruch. Die Beklagte war in den Jahren 1981/82 mit Arbeiten zur Erschließung eines Gewerbegebiets beauftragt. Die Beklagte 3 beauftragte ihrerseits die Fuhrunternehmer Alban und Ernst GWKKKKB damit, Erdreich von der Baustelle abzufahren und Kies heranzufahren. Alban stellte für seine Tätigkeit zwischen Anfang Mai 1981 und Ende April 1982 der Beklagten Rechnungei über insgesamt DM* Bei Anwendung des damals geltenden Güternahverkehrstarifs hätten sie um 4SHHHHP Df höher sein müssen. Ernst GflU verlangte für seine Tätigkeit von Juli 1981 bis Anfang Mai 1982 DM. Bei Anwendung des geltenden Güternahverkehrstarifs hätte di< Rechnung um MHHHP DM höher sein müssen. Am 19. Oktober 1981 Unterzeichneten die beiden Frachtführer je eine an die Beklagte gerichtete Erklärung in der jeder von ihnen bestätigte, "daß er von der Firma hCM für das Bauvorhaben ... Fuhrleistungen übernommen hat, die Preise dafür frei vereinbart wurden, diese für ihn auskömmlich sind und er entgegen anderslautender frachttariflicher Bestimmungen (LVO oder GNT) keine Nachforderungen über die vereinbarten Preise hinaus geltend macht." Die Klägerin hat von der Beklagten Zahlung der Beträge verlangt, die die Beklagte zusätzlich an die Fuhrunternehmer hätte zahlen müssen, hätten diese nach den geltenden Güternahverkehrstarifen abgerechnet; das sind DM nebst Zinsen. 4 so Die Beklagte hat demgegenüber, soweit es für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung ist, vorgetragen, nach der Erklärung der beiden Fuhrunternehmer vom 19. Oktober 1981 stehe der Klägerin kein Anspruch zu. Sie habe die beiden Fuhrunternehmer auf Grund der verwandtschaftlichen Beziehungen zu dem Ehemann ihrer Inhaberin bei der Auftragsvergabe laufend bevorzugt und habe sie auch durch das Überlassen von Arbeitsmitteln laufend unterstützt. Sie habe im Jahr 1981 darauf verzichtet, die von den beiden Fuhrunternehmern übernommenen Leistungen mit eigenen Fahrzeugen auszuführen, um diesen ihre Existenz zu erhalten. Dabei sei sie davon ausgegangen, daß die beteiligten Fuhrunternehmer weiter zu der vereinbarten Vergütung tätig sein würden. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat unter Abänderung des Urteils die Klage abgewiesen. Mit der Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin den geltend gemachten Anspruch weiter. 5 Entscheidungsqründe Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts. Das Berufungsgericht hat die Klageforderung teilweise (hinsichtlich der geltend gemachten Nachforderung für die Zeit bis zur Abgabe der Erklärungen vom 19. Oktober 1981) als durch Erlaßvertrag erloschen angesehen und im übrigen den von der Beklagten erhobenen Einwand der Arglist durchgreifen lassen. Das hält der Nachprüfung nicht stand. I. Das Berufungsgericht hat in den Erklärungen der Fuhrunternehmer vom 19. Oktober 1981 den Abschluß eines wirksamen Erlaßvertrages (S 397 BGB) gesehen, weil bei Vereinbarung eines untertariflichen Beförderungsentgelts im Güternahverkehr der Beförderungsvertrag zwar in seiner Wirksamkeit nicht berührt werde, sondern dahingehend geändert zustande komme, daß das tarifliche Entgelt als vereinbart gelte, es aber in das Belieben des Fuhrunternehmers gestellt sei, ob er die entstandenen Nachforderungen geltend mache. Daher sei nicht ersichtlich, warum er sich nicht auch nachträglich sollte verpflichten können, von der Geltendmachung derartiger Nachforderungen abzusehen und auf sie zu verzichten. Dem kann nicht beigetreten werden. Das Berufungsgericht ist zwar rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, daß auch im Güternahverkehr trotz tarifwidriger Abreden der Beförderungsvertrag als solcher rechtlich 6 /# wirksam bleibt und die Höhe des Beförderungsentgelts sich in diesen Fällen nach den Vorschriften des Tarifs richtet (vgl. § 22 Abs. 2 und 3 i.V. mit § 34 Abs. 1 Satz 3 GüKG). Dagegen kann der weiteren Annahme des Berufungsgerichts, der Unternehmer im Güternahverkehr könne - anders als im Güterfernverkehr (vgl. § 23 GüKG) - über die Nachforderungs-ansprüche frei verfügen und nach ihrer Entstehung auch von ihrer Geltendmachung absehen, nicht beigetreten werden. Die Nahverkehrstarife sind unabdingbar, dagegen verstoßende Vereinbarungen unwirksam. Deshalb ist auch bei einem Erlaß der Nachforderungsansprüche stets zu prüfen, ob das Rechtsgeschäft auf eine unzulässige Ermäßigung des Beförderungsentgelts hinausläuft und ob es deshalb mit § 22 Abs. 1 GüKG unvereinbar ist. Diese Bestimmung erfaßt nicht nur die mit dem Beförderungsvertrag abgeschlossenen tarifwidrigen Abreden, sondern auch nachträgliche Ermäßigungen. Andernfalls könnte durch nachträgliche Vereinbarungen der Zweck der TarifSicherung unterlaufen werden. Wie der Senat mehrfach ausgesprochen hat, kommt der TarifSicherung auch im Güternahverkehr erhebliche Bedeutung zu, insbesondere wegen des Interesses der Allgemeinheit an der Erhaltung eines leistungsfähigen Güternahverkehrs; das ergibt sich aus den Aufsichtsund Kontrollbefugnissen der Erlaubnisbehörde (SS 87, 55 GüKG) und den Maßnahmemöglichkeiten nach SS 88, 98 ff. GÜKG (vgl. BGH, Urt. v. 9.12.1982 - I ZR 168/80, LM GÜKG Nr. 65 zur Frage der Wirksamkeit eines Vergleichs über die Nachforderung; Urt. v. 20.11.1986 - I ZR 87/84, Umdr.S. 19, 20). Zulässig hätten 7 allenfalls nachträgliche Vereinbarungen der Fuhrunternehmer mit der Beklagten über die tatsächlichen Grundlagen der Berechnung des Entgelts sein können (BGH a.a.O., ürt. v. 9.12.1982). Das Berufungsgericht hat aber festgestellt, daß Verhandlungen über die Berechnung der Tarife nicht stattgefunden haben, da diese nach Grund und Höhe zwischen den Parteien unstreitig waren. Hatten mithin die Erklärungen nur den Sinn, die von vornherein vereinbarte unzulässige Ermäßigung des Beförderungsentgelts nachträglich zu bestätigen und ihr dadurch nachträglich zur Wirksamkeit zu verhelfen, so muß dem nach § 22 Abs. 2 Satz 1 GüKG die rechtliche Anerkennung versagt bleiben. II. Das Berufungsgericht hat in der Geltendmachung der restlichen Nachforderung für die Zeit nach dem 19. Oktober 1981 eine unzulässige Rechtsausübung gesehen, weil der Fuhrunternehmer im Güternahverkehr die Nachforderungen nicht geltend machen müsse, so daß die Besonderheiten des Einzelfalls stärker zu berücksichtigen seien. Diese könnten dazu führen, den Arglisteinwand bei beiderseitiger Kenntnis der Tarifwidrigkeit durchgreifen zu lassen. Die Beklagte habe auf den Einsatz eigener Lastkraftwagen unter anderem, wie sie den Fuhrunternehmern auch erklärt habe, deshalb verzichtet, weil die von ihr beschäftigten Fuhrunternehmer nicht beschäftigungslos werden sollten und weil sie das Risiko einer derartigen Investition wegen der günstigen untertariflichen Preise der Fuhrunternehmer nicht habe eingehen wollen. Es sei ferner zu berücksichtigen, daß die Beklagte die beteiligten Fuhrunternehmer als Verwandte bei der Auftragsvergabe bevorzugt habe. 8 /# Diese Erwägungen tragen auch insoweit nicht das Berufungsurteil. Das Berufungsgericht durfte bei dem von ihm festgestellten Sachverhalt den von der Beklagten erhobenen Einwand der Arglist nicht durchgreifen lassen. Zwar kann sich die Beklagte auch der Klägerin gegenüber, die aus abgetretenem Recht klagt, auf diesen Einwand berufen (§ 404 BGB). Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist dem Auftraggeber gegenüber dem Begehren des Transportunternehmers nach tariflicher Bezahlung die Berufung auf Treu und Glauben mit der Begründung, der Unternehmer habe einer niedrigeren als der tariflichen Vergütung zugestimmt, grundsätzlich versagt, wenn - wie hier - beide Teile das untertarifliche Entgelt in Kenntnis der TarifWidrigkeit vereinbart haben. Würde in solchen Fällen der Arglisteinwand gleichwohl zugelassen werden, würde das der Gefahr von Tarifunterschreitungen Vorschub leisten. Das gilt nicht nur im Güterfernverkehr, sondern auch für Transporte, die, wie hier, im Güternahverkehr ausgeführt werden. Zwar gelten für diesen die zwingenden Nachforderungsvorschriften des § 23 GÜKG nicht. Jedoch ist auch bei ihm im Interesse der Allgemeinheit an der Erhaltung eines leistungsfähigen Güternahverkehrs der Gesichtspunkt der TarifSicherung von ausschlaggebender Bedeutung, wie aus den zuvor erörterten Aufsichtsund Kontrollbefugnissen der Erlaubnisbehörde, den Uberwachungsaufgaben der Bundesanstalt für den Güterfernverkehr und aus der Ordnungswidrigkeitenvorschrift des § 98 Nr. 1 GÜKG folgt (BGH, Urt. v. 9.2.1984 - I ZR 201/81, LM BGB § 242 Cd Nr. 255 Bl. 2 R = DB 1984, 9 2454? Urt. v. 20.11.1986 - I ZR 87/84, Umdr. S. 19, 20 jeweils m.w.N.). Demgemäß hat der Senat die Voraussetzung für den Arglisteinwand nur dann für gegeben erachtet, wenn zwischen den Vertragsparteien länger andauernde Geschäftsbeziehungen bestehen, die den Auftraggeber zu dem - auch dei Frachtführer erkennbaren - Vertrauen berechtigen, das bisherige tarifwidrige Entgelt werde auch in Zukunft gelten und wenn ferner der Tarifverstoß von der Absicht des Auftraggebers getragen ist, dem Frachtführer in einer existenzbedrohenden Notlage zu helfen (BGH aaO.). So liegt es nach den getroffenen Feststellungen hier nicht. Zwar bestanden danach zwischen der Beklagten und den beteiligten Frachtführern langjährige Geschäftsverbindungen, die zudem durch verwandtschaftliche Beziehungen abgestützt waren. Doch fehlt es an der von der Rechtsprechung weiter geforderten Voraussetzung für die Geltendmachung des Arglisteinwands, daß die Beklagte an der Tarifunter-schreitung mitgewirkt habe, um den beteiligten Frachtführern in einer existenzbedrohenden Notlage zu helfen. Die Tarifunterschreitungen lagen vielmehr im Streitfall maßgeblich im eigenen Interesse der Beklagten. Wegen der auch für sie günstigen Preise und der Vermeidung eines Investitionsrisikos hatte sie nach den Feststellungen des Berufungsgerichts von der Anschaffung eigener Fahrzeuge abgesehen und statt dessen Transportunternehmer zu untertariflichem Entgelt beschäftigt. Daraus allein, daß das Verhalten der Beklagten auch zu einer Verbesserung der Auftragslage und insoweit zu Vorteilen bei den beteiligten 10 Frachtführern führte, ist der Einwand der Arglist nicht zu begründen. III. Danach war das angefochtene Urteil aufzuheben. Da die Höhe der Forderungen zwischen den Parteien unstreitig ist, war das landgerichtliche Urteil wiederherzustellen. v. Gamm Piper Erdmann Teplitzky Mees