Volltext der Entscheidung
Ab
Nachschlagewerk: Ja BGHZ:__________nein
UWG § 1
Zahlen Zeitungsverlage die an Werbeagenturen übliche Mittlerprovision nicht an "Hausagenturen", so verstößt die Mitteilung an diese Verlage, eine bestimmte Werbeagentur sei eine "Hausagentur", gegen § 1 UWG, wenn nicht feststeht, welchen Inhalt die ZeitungsVerlage mit dem Begriff "Hausagenturw verbinden.
BGH, Urt. v. 22. Februar 1974 - I ZR 106/72 - OLG Stuttgart
LG Heilbronn
BUNDESGERICHTSHOF
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IM NAMEN DES VOLKES
I ZR 106/72 URTEIL Verkündet am
22. Februar 197^ Zug,
Justizobersekretär
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
■Verband Deutscher Werbeagenturen und Werbemittlungen e. V., (MMI, Wilhelm-LflHHHft-Straße ■,
vertreten durch seinen Vorstand Dr. Kurt Straße fli.
Beklagter und Revisionskläger,
Prozeßbevollmächtigte:
Rechtsanwälte
und
gegen
iflHHB Agentur für Sportartikelgroßhandel, Versicherungen und Werbung fltabH, ■ a. N«,
Straße fl, vertreten durch ihre Geschäftsführerin Hannelore Hi
Klägerin und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigte:
Rechtsanwälte Prof. Dr. und Prof. Dr. flfl -
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Der. I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. Februar 1974 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Krüger-Nieland und die Richter Alff, Dr. Sprenkmann, Dr. Frhr. v. Gamm und Schwerdtfeger
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 14. Juli 1972 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin betreibt neben einem Sportartikel-Großhandel und der Vermittlung von Versicherungen auch eine Werbeagentur. Ihre Gesellschafter sind die Deutsche eGmbH, HflH mit einer Stammeinlage von DM 14.500,— und Frau Hannelore AMM, die Geschäftsführerin der Klägerin, mit einer Stammeinlage von DM 5.500,—. Die Intersport ist eine Händlereinkaufsgenossenschaft, der nach den Angaben der Klägerin derzeit 133 Genossen angehören. Der Geschäftsführer der IflHHBHft ist der Ehemann der Geschäftsführerin der Klägerin.
Der Beklagte ist ein eingetragener Verein, dem nach seinen Angaben 113 Werbeagenturen und Werbemittlungen angehören. Sein satzungsmäßiger Zweck ist die
Wahrnehmung und Förderung der gemeinsamen Interessen seiner Mitglieder. Nach § 5 Abs. IV der Satzung (Voraussetzungen der Mitgliedechaft) müssen Werbeagenturen und Werbemittlungen von werbungtreibenden oder werbung-durchführenden Unternehmen unabhängig sein.
Die Klägerin ist nicht Mitglied des Beklagten.
Am 1. September 1970 schrieb der Beklagte an die Klägerin:
"Zur Aufhellung des Themas "Hausagentur/Haus AE" hat die ADW-Hauptversammlung 1969 die als Anlage beigefügte Definition verabschiedet.
Unter Berücksichtigung dieser Kriterien wurde uns Ihre Firm^a^3 Hausagentur/Haus AE der Firma Deutsche eGmbH, HHBBHI genannt.
Ohne uns zunächst diese Auffassung zu eigen zu machen, bitten wir Sie hiermit, zu dieser Behauptung Stellung zu nehmen, d. h. uns Uber Ihre personelle und kapitalmäßige Verflechtung bzw. Bindung zu diesen Werbungtreibenden zu informieren, damit wir einschlägige Anfragen, insbesondere der Werbungdurchführenden, sachgerecht beantworten können.
Falls wir nichts Gegenteiliges von Ihnen hören sollten, werden wir davon ausgehen, daß die oben aufgezeigten Zusammenhänge bestehen und Sie Ihre Firma als Hausagentur/Haus AE verstehen."
Die dem Schreiben beigefügte Definition lautet:
"Eine Hausagentur (oder Haus AE) liegt dann vor, wenn eine erhebliche Menge der Auftragserteilung an sie nicht von der Quantität oder Qualität ihrer funktionsgerechten Leistungen für den Werbungtreibenden, sondern wesentlich von einem Geschäftsinteresse des Werbungtreibenden (oder ihm nahestehender Personen) am wirtschaftlichen Ergebnis der Agentur bestimmt werden.
Diese Interessenlage ist im Zweifel immer dann indiziert, wenn die Mehrheit des Kapitals der Agenturen in den Händen des oder der Werbungtreibenden (oder dessen/deren Strohmännern) liegt,
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der die Agentur überwiegend oder ausschließlich beschäftigt oder durch beeinflußte Unternehmen beschäftigen läßt.
Ferner ist diese Interessenlage immer dann indiziert, wenn der Mehrheitseigner der Agentur mit einer im auftraggebenden Unternehmen für die Auftragserteilung maßgebenden Person identisch, verheiratet oder nahe verwandt ist, sofern dieses Unternehmen die Agentur Überwiegend beschäftigt oder durch beeinflußte Unternehmen beschäftigen läßt.w
Die Klägerin antwortete unter dem 4. Januar 1971, sie sei keine Hausagentur und bitte den Beklagten um Angabe der Rechtsgrundlage für seine Anfrage. Darauf schrieb der Beklagte unter dem 18. Januar 1971 u. a.:
"Mit unserem Schreiben erbaten wir Ihre Stellungnahme zu der uns mitgeteilten Verbindung zwischen der InflIHmB GmbH und der Intersport eGmbH bzw. zu den zwischen diesen Unternehmen bestehenden personellen und kapitalmäßigen Verflechtungen.
Diese Frage wurde unsererseits gestellt, um nach Erhellung der Zusammenhänge durch Sie an uns als Verband gerichtete Anfragen sachgerecht beantworten zu können.
In unserem Schreiben verfolgten wir daher in keiner Weise hoheitliche Aufgaben, noch beriefen wir uns auf eine irgendwie geartete Rechtsgrundlage. Sie werden sicherlich mit uns darin übereinstimmen, daß es für unsere Bitte um Aufklärung eines Sachverhaltes keiner solchen Funktion oder Grundlage bedürfte. Wir werden uns Jedoch erlauben, die Information über die Verbindung zwischen beiden oben genannten Unternehmen als zutreffend anzuerkennen, soweit wir keine, die bereits in unserem Schreiben vom 1.9*70 erwähnten Zusammenhänge abändernde Erläuterung des Sachverhalts erhalten sollten. ..."
Mehrere Zeitungsverlage haben es im Sommer/Herbst 1970 abgelehnt, der Klägerin für Anzeigenaufträge und/ oder Beilagenaufträge die übliche Vermittlungsprovision von 15 % vom Listenpreis zu gewähren und dies damit begründet, die Klägerin sei eine sogenannte Hausagentur (der IHBRHM eGmbH), Hausagenturen würde keine Mittlerprovision zugebilligt.
Die Klägerin hat neben Anträgen, die nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens sind, das Verbot der Behauptung erstrebt, sie sei eine Hausagentur der Deutschen eGmbH.
Sie ist der Auffassung, der Beklagte betreibe einen Behinderungswettbewerb durch Diskriminierung; er versuche, für die Werbeagenturen und Werbemittlungen ein bestimmtes Berufsbild mit eigenartiger MittlerStellung zwischen Kunden und Verlagen und gleichzeitiger treuhänderischer Bindung nach beiden Seiten als verbindlich festzulegen.
Im übrigen sei der Vortrag des Beklagten über ihre geschäftlichen Verhältnisse unrichtig. Von dem Gesamtumsatz 1970/71 auf dem Werbesektor seien 6,6 % auf die 30,7 % auf die MdHBHB Verlags-
anstalt, für die sie gegen ein vertraglich festgelegtes Entgelt die Anzeigenverwaltung besorge, und 42,7 % auf ihre übrigen Kunden, darunter zwei bedeutsame ausländische Unternehmen als Dauerkunden entfallen. Die Mannheimer Verlagsanstalt gebe daa offizielle Organ des deutschen Skiverbandes heraus, in dem neben Fluggesellschaften, Hotels und ähnlichen Unternehmen nur Hersteller von Sportartikeln inserierten, nicht dagegen Händler. Inwieweit Genossen der Intersßort an ihrem Anzeigengeschäft beteiligt seien, sei selbst nach der Definition des Beklagten zur Hausagentur nicht erheblich. Angaben zu diesem Punkt halte sie daher nicht für erforderlich.
Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Klägerin sei eine Hausagentur. Es bestehe für den Beklagten und seine Mitglieder, aber auch für die Verlage, ein Interesse, klarzustellen, welche Agenturen Hausagenturen seien. Die vom Beklagten entwickelte Definition sei weder willkürlich noch unsachlic
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sie treffe genau das Merkmal, durch das sich wirtschaftlich abhängige Werbeagenturen von den rechtlich und wirtschaftlich selbständigen Agenturen unterschie den.
Die Anzeigenverwaltung für die Mannheimer Verlagsanstalt sei keine Tätigkeit, die dem Wesen einer Werbeagentur entspreche; sie müsse daher außer Betracht bleiben. Von dem Umsatz der Klägerin aus echter Agenturtätigkeit entfielen demgemäß 13,4 % auf Aufträge der Intersport und 86,4 % auf sonstige Kunden. Da die Klägerin es abgelehnt habe, nähere Angaben über den Umfang von Aufträgen von Genossen der Intersport zu machen, müsse angenommen werden, daß ein erheblicher Teil des Umsatzes durch Geschäftsbeziehungen mit Genossen der Intersport erzielt worden sei.
Das Oberlandesgericht hat den Beklagten verurteilt (WRP 72, 542).
Mit der Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag aus dem zweiten Rechtszug, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen, weiter. Die Klägerin bittet, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Klägerin sei keine Hausagentur der Intersport; da die Gefahr bestehe, daß der Beklagte diese Behauptung verbreite, sei dem Unterlassungsantrag nach § 14 UWG stattzugeben.
Im einzelnen führt das Berufungsgericht aus, der Begriff der Hausagentur sei nirgends gesetzlich geregelt
und auch in der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht behandelt. Die Begriffsbestimmungen im Schrifttum seien unterschiedlich, sie reichten von der 100 tfigen Beteiligung des werbungtreibenden Unternehmens bei ausschließlicher Verwaltung des Werbeetats dieses Unternehmens (BU 29/30) bis zur Definition des Beklagten, die den Begriff sehr viel weiter fasse; ob in den beteiligten Verkehrskreisen eine einheitliche Auffassung bestehe, sei zweifelhaft, könne aber offen bleiben. Denn auch nach der Definition des Beklagten sei die Klägerin keine Hausagentur. Nach dieser Begriffsbestimmung sei eine Agentur Hausagentur, wenn sie zu mehr als der Hälfte ihren Umsatz durch Aufträge des Inhabers erziele; das sei hier nicht der Fall, weil die Intersport nur 13,4 % der Aufträge erteilt habe und bezüglich der von den Genossen der Intersport erteilten Aufträge sich nicht feststellen lasse, daß diese die Anzeigenaufträge der Klägerin erteilt hätten, weil sie am wirtschaftlichen Ergebnis der Klägerin interessiert seien (BU 33). Die Mitgliedschaft bei einer Einkaufsgenossenschaft werde in erster Linie von den Vorteilen bestimmt, die der Genosse durch den günstigeren gemeinsamen Einkauf erziele; der mögliche Gewinn aus der Beteiligung am Kapital der Genossenschaft trete demgegenüber in den Hintergrund. Da der Werbung eine hervorragende Bedeutung zukomme, erfordere sie einen besonderen Einsatz; eine unzureichende Leistung der Werbeagentur könne nicht dadurch ausgeglichen werden, daß dem werbungtreibenden Unternehmen über die Gewinnverteilung der Genossenschaft ein Teil der Mittlerprovision zufließe; es sei daher auszuschließen, daß die Klägerin von Genossen der iSHMH im wesentlichen deshalb Anzeigenaufträge erhalte, weil die Genossen über die Intersport wirtschaftlich an der Klägerin beteiligt seien (BU 35).
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Es gehe nicht an, eine Agentur als Hausagentur zu bezeichnen, weil sie ihre Aufträge irgendwelchen Beziehungen - kapitalmäßige Beteiligungen ausgenommen -zwischen dem Inhaber und den Kunden verdanke« Zu einer Wettbewerbsfremden Ausforschung der Verhältnisse eines Unternehmens würde es führen, wenn es von Bedeutung wäre, ob die Vergabe von Aufträgen mehr oder weniger von den Beziehungen des Kunden zu dem Inhaber der Agentur oder Familienangehörigen des Inhabers oder zu Angestellten beeinflußt würde (BU 36)«
Es sei auch nicht gerechtfertigt, eine Werbeagentur immer dann und insoweit, als sie Werbeaufträge ihres Inhabers bearbeite, als Hausagentur zu bezeichnen; denn wenn Agenturen wie die Klägerin nicht einmal 20 % ihres Umsatzes mit ihrem Allein- oder Mehrheitseigentümer abwickelten, könne nicht angenommen werden, daß sie keine echte Leistung erbringen und nur betrieben würden, um dem Werbungtreibenden für seine Werbung die Mittlerprovision zu verschaffen (BU 37/36)«
Die Klägerin verstoße auch nicht gegen die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Verlage, wenn sie auch für Werbeaufträge der Intersport die Provision in Anspruch nehme (BU 36)« Denn es sei davon auszugehen, daß von den beteiligten Verkehrskreisen Agenturen, die nur zu einem Bruchteil von Unternehmen ihres Inhabers in Anspruch genommen werden, nicht als Hausagenturen angesehen würden«
II« Die Revision bezweifelt, ob im Streitfall die Voraussetzungen für eine vorbeugende Unterlassungsklage gegeben seien (Rev.Begr. 2). Die Revision ist weiter der Auffassung, es komme allenfalls ein Unterlassungsanspruch unter den Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 UWG in Betracht, weil der Beklagte vorgetragen habe, daß er etwaige Mitteilungen nur auf ausdrückliche Anfrage und
nur mit dem Vermerk "vertraulich" abgeben werde.
Das Berufungsgericht habe von diesem Standpunkt aus trotz mehrfacher anderslautender Wendungen die Beweislast des § 14 Abs. 2 UWG verkannt. Einer Überprüfung bedürfe, ob der Begriff der Hausagentur überhaupt eine Tatsachenbehauptung oder nicht vielmehr ein Werturteil sei (Rev.Begr. 5). Das Berufungsgericht hätte der Defini tion des Beklagten eine Verkehrsauffassung entnehmen müssen, weil diese Definition die Meinung von 113 Werbeagenturen darstelle. Rechtsirrig sei die Auffassung des Berufungsgerichts, auch nach der Definition des Beklagten könne die Klägerin nicht als Hausagentur bezeichnet werden. Nach den Geschäftsbedingungen der Verlage sei im übrigen folgerichtig auch die mittelbare Weitergabe der Provisionen an die Kapitaleigner der Agenturen unzulässig; denn nur dann könne der von den Verlagen angestrebte Zweck erreicht werden, die Einhaltung der Listenpreise zu sichern und die Gefahr von RabattverstöBen auszuschließen (Rev.Begr. 11).
III. Im Ergebnis ist dem Berufungsgericht zu folgen.
1. Das Berufungsgericht hat zutreffend die Voraussetzungen für eine vorbeugende Unterlassungsklage bejaht. Zur Begründung des Unterlassungsbegehrens genügt die Gefahr erstmaliger Rechtsverletzung (BGH GRUR 64, 146, 149 - Genossenschaftliche Rückvergütung), die sich im Streitfall aus den Schreiben des Beklagten vom 1. September 1970 und vom 18. Januar 1971 entnehmen läßt; im erstgenannten Schreiben bittet der Beklagte um Aufklärung, "damit wir einschlägige Anfragen, insbesondere der Werbedurchführenden, sachgerecht beantworten können;" im zweiten Schreiben heißt es zunächst:
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"Die Frage wurde unsererseits gestellt, um naoh Erhellung der Zusammenhänge durch Sie an uns als Verband gerichtete Anfragen sachgerecht beantworten zu können”, und später: ”Wir werden uns jedoch erlauben, die Information über die Verbindung zwischen beiden obengenannten Unternehmen als zutreffend anzuerkennen ..."; der Beklagte hat demnach angektlndigt, er werde auf Anfragen die Klägerin als Hausagentur bezeichnen, falls diese nicht darlege, daß die in seiner Definition niedergelegten Voraussetzungen nicht gegeben seien. Damit ist eine Begehungsgefahr vorhanden, und die Klägerin kann vorbeugend auf Unterlassung klagen.
2. Es kann offen bleiben, ob der Anspruch nach §14 Abs. 1 UWG begründet ist. Denn der Unterlassungsanspruch der Klägerin findet seine Rechtfertigung in § 1 UWG. Nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist die Verbreitung der Auskunft gegenüber Zeitungsverlagen, die Klägerin sei eine Hausagentur (der Intersport) jedenfalls insoweit geschäftsschädigend, als die ZeitungsVerlage sogenannten Hausagenturen keine Vermittlerprovision zahlen. Unter welchen Voraussetzungen die Zeitungsverlage eine Werbeagentur als Hausagentur ansehen, ist den dem Gericht vorgelegten allgemeinen Geschäftsbedingungen der Verlage nicht zu entnehmen; die AGB beschränken sich regelmäßig auf die Bedingung, die vom Verlag gewährte Mittlervergütung dürfe an die Auftraggeber weder ganz noch teilweise weitergegeben werden. Auch aus dem Vortrag der Parteien und dem Schrifttum läßt sich kein eindeutiges Bild gewinnen, bei welcher Sachlage die Verlage mit der Begründung keine Provision mehr zahlen, eine Werbeagentur sei eine Hausagentur. Dabei
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geht es nicht nur um die Frage, in welchen rechtlichen und tatsächlichen Beziehungen eine Werbeagentur zu einem werbungtreibenden Unternehmen steht (ob die Agentur zu 100 % dem Unternehmen gehört oder ob gesellschaftsrechtliche Verflechtungen anderen Umfangs und besonderer Gestaltungen bestehen), sondern auch, ob der Wegfall der Provision nur in den Fällen erfolgt, in denen die Agentur dem Verlag Aufträge für das Mutteruntemehmen erteilt, was nach dem von dem Beklagten vorgetragenen Zweck näherllegend wäre, oder ob eine Agentur auch für die Aufträge keine Provision erhält, die ihr von dritten, unabhängigen Unternehmen erteilt werden«
Es fehlt demnach im Streitfall an der erforderlichen Klarstellung dessen, was die ZeltungsVerlage als für ihre Entscheidung maßgeblich ansehen« Diese Begriffsbestimmung kann auch nicht durch die vom Beklagten festgesetzte Definition ersetzt werden; denn es ist nicht ersichtlich, daß die Zeitungsverlage sich diese Begriffsbestimmung zu eigen gemacht hätten und nach ihr arbeiteten; einem Unternehmensverband kann nicht die Befugnis zugebilligt werden, von sich aus für einen anderen Wirtschaftszweig diesen berührende Grundsätze festzulegen und Entscheidungen zu treffen (vgl. für den Fall der geographischen Herkunftsbezeichnung BGH GRUR 70, 517 - Kölsch-Bier).
Der Beklagte will die Klägerin demnach als Hausagentur bezeichnen, ohne daß feststeht, ob die Klägerin die Voraussetzungen erfüllt, bei deren Vorliegen gerade die ZeitungsVerlage eine Werbeagentur als Hausagentur bezeichnen mit der Folge, daß sie keine Vermittlerprovision zahlen.
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Der Beklagte handelt auch zu Zwecken des Wettbewerbs; denn die Mitteilung, die Klägerin oder eine andere Werbeagentur bei eine Hausagentur, soll der Einhaltung einer bestimmten, vom beklagten Verband zugunsten seiner Mitglieder, möglichen Mitbewerbern der Klägerin, gesetzten Ordnung des Wettbewerbs dienen, nämlich unter welchen Voraussetzungen eine Agentur Mittlerprovision erhalten soll oder nicht.
Das Verhalten des Beklagten verstöBt demnach gegen § 1 UWG; denn es widerspricht den Grundregeln des lauteren Wettbewerbs, einen Wettbewerber in bestimmter Weise zu kennzeichnen, die für ihn wirtschaftliche Nachteile zur Folge haben kann (hier: als Hausagentur),
wenn mit dem verwendeten Begriff unterschiedliche Inhalte verbunden werden können und nicht feststeht, welcher Inhalt für die mit der Mitteilung angesprochenen Verkehrskreise (hier: Zeitungsverlage) maßgeblich ist.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Krüger-Nieland Alff Sprenkmann
v.. Gamm Schwerdtfeger