BGH · I ZR 106/69 vom 10.12.1971

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Verkündet am 10. Dezember 1971 Zug Justizsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle I ZR 106/69 URTEIL in dem Rechtsstreit gegen 1. 2. 1 a 4. 2 Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Dezember 1971 unter Mitwirkung der Senatspräsidenten Dr. Krüger-Nieland und der Bundesrichter Alff, Dr. Sprenkmann, Dr. Merkel und Dr. Schönberg für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Bayerischen Oberlandesgerichts München vom 3. Juli 1969 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Klägerinnen gewinnen und vertreiben Steinsalz. Die Beklagte vertreibt Salz aus der staatlichen Saline Bad Reichenhall. Dieses Salz wird aus einer aus Steinsalz gewonnenen Sole in einem Siedeprozeß hergestellt und erhält einen Eisenzusatz. In ihrer seit Jahren betriebenen umfangreichen Werbung weist die Beklagte besonders auf die gesundheitsfördernde Wirkung des Eisenzusatzes bei Eisenmangel hin. Die in scharfem Wettbewerb zur Beklagten stehenden Klägerinnen haben in diesem Rechtsstreit eine Fernsehwerbung der Beklagten, die ab März 1965 bis 9. Februar 3 1966 lief, als unrichtig und irreführend beanstandet. Der Text lautete: "Die Ritter hatten beim Entkleiden an Eisenmangel nie zu leiden. Doch Eisenmangel haben heute ja leider allzuviele Leute. Dagegen hilft auf jeden Fall Spezialsalz aus Bad Reichenhall. Bad Reichenhaller Spezialsalz immer trocken, immer streufähig. Gesundheitsfördernd bei Eisenmangel. Das Salz der guten Küche." Die Klägerinnen vertreten die Auffassung, das Salz der Beklagten besitze auch bei Eisenmangelzuständen keine heilende, nicht einmal eine vorbeugende Wirkung. Im ersten Rechtszug ist der Beklagten verboten worden, für das von ihr vertriebene "Bad Reichenhaller Spezialsalz" im geschäftlichen Verkehr, insbesondere durch Werbe-Femsehsendungen mit der Behauptung zu werben, daß gegen Eisenmangel auf jeden Fall ihr Spezialsalz aus Bad Reichenhall helfe. Diese Verurteilung ist rechtskräftig. Das Berufungsgericht hat 1. der Beklagten weiter verboten, mit der Behauptung zu werben, "Bad Reichenhaller Spezialsalz" sei gesundheitsfordernd bei Eisenmangel; 4 2. den Klägerinnen eine Veröffentlichungsbefugnis hinsichtlich der in beiden Rechtszügen ausgesprochenen Verbote zuerkannt. Gegen die Verurteilung durch das Oberlandesgericht richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie die Abweisung der Klage erstrebt. Die Klägerinnen bitten, die Revision zurückzuweisen. Entscheidungsgründe I. Die Hauptangriffe der Revision gehen dahin: 1. die Beklagte habe am 1. Oktober 1969 den Vertrieb von "Bad Reichenhaller Spezialsalz" eingestellt, der Unterlassungsanspruch habe sich daher erledigt, es entfalle daher auch die Wiederholungsgefahr ; 2. der Beklagten sei keine Gelegenheit gegeben worden, über das die Grundlage der Entscheidung bildende Sachverständigengutachten Prof. zu verhandeln; 3. das Berufungsgericht habe zu Unrecht angenommen, "Bad Reichenhaller Spezialsalz" erfülle nicht die Voraussetzungen des § 1 VO über diätetische Lebensmittel und die angegriffene Werbung sei irreführend im Sinne des § 3 UWG; 4. zu Unrecht sei die Veröffentlichungsbefugnis zuerkannt worden; die Werbung sei in Vergessenheit geraten. 5 II. Die von der Revision behauptete Einstellung des Salzvertriebs seit dem 1. Oktober 1969 ist ein nach Erlaß des Berufungsurteils eingetretener, auf tatsächlichem Gebiet liegender Umstand und kann daher im Revisionsverfahren nicht berücksichtigt werden. Davon abgesehen würde auch die Einstellung des Vertriebes im gegebenen Fall nicht die Wiederholungsgefahr beseitigen, wie in dem zwischen denselben Parteien anhängigen Parallelprozeß vom Oberlandesgericht festgestellt und vom erkennenden Senat gebilligt worden ist (vgl. Urteil v. 10. Dezember 1971 - I ZR 34/70) III. Das Berufungsgericht hat auch ohne Rechts- irrtum seiner Entscheidung das Sachverständigengutachten des Professor zugrundegelegt; die Be- klagte hatte Gelegenheit, über das Gutachten zu verhandeln. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zu diesem Punkt (BU 11/13) sind nicht zu beanstanden. Wie im Tatbestand des Berufungsurteils festgestellt ist (BU 9), hat Professor P^HH^ durch einen inhaltlich gleichen Beweisbeschluß den Auftrag erhalten, in dieser und in der Sache Salzwerk ./. Beklagte (I ZR 65/70) ein Sachverständigengutachten zu erstatten. Die Beklagte hat am 22. August 1968 eine Ausfertigung des Gutachtens erhalten, die das Aktenzeichen dieses Rechtsstreits und die Namensbezeichnung des Rechtsstreits Salzwerk trug. Angesichts der inhaltlich gleichlautenden Beweisbeschlüsse war es klar, worauf die Verwechslung beruhte, aber ebenso klar und selbstverständlich, daß das Gutachten in beiden Ver fahren abgegeben war. Ausdrücklich wurde dies der Beklagten mit Schreiben des Vorsitzenden vom 10. April 6 1969 mitgeteilt (BU 10). Das Berufungsgericht hat demnach ohne Rechtsverstoß festgestellt, daß die Beklagte rechtzeitig vor dem Termin wußte, daß das Gutachten auch für diesen Rechtsstreit erstattet war, und den Inhalt des Gutachtens kannte. Das Berufungsgericht durfte daher die Sachlage so ansehen, als ob der Beklagten auch für dieses Verfahren eine besondere Abschrift des Gutachtens übersandt worden wäre; dies ergibt sich aus dem allgemeinen Grundgedanken des § 187 ZPO. Der Beklagte hatte daher ausreichend Gelegenheit, sich mit dem Gutachten zu beschäftigen und entsprechende Anträge zu stellen. Da die Beklagte in dem Termin vom 8. Mai 1969 auf die Frage des Vorsitzenden ausdrücklich erklärte, sie stelle heute noch keinen Antrag auf persönliche Anhörung des Sachverständigen, kann sie mit ihrer Rüge in der Revisionsinstanz keinen Erfolg haben. Das Berufungsgericht hat sich auch mit dem Antrag der Beklagten, ein Obergutachten einzuholen, befaßt (BU 16/17). Seine Erwägungen, aus denen es die Einholung abgelehnt hat, sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. IV. 1. Nach der Auffassung des Berufungsgerichts verstößt die angegriffene Werbeaussage der Beklagten gegen § 1 UWG in Verbindung mit § 1 VO über diätetische Lebensmittel vom 20. Juni 1963 (BGBl I, 415), weil nach dem Sachverständigengutachten der Eisenzusatz nicht ausreichend dazu beitrage, einem besonderen Ernährungserfordernis aufgrund einer Mangelerscheinung zu entsprechen. 7 Das Berufungsgericht führt weiter aus, wenn die Eigenschaft als diätetisches Lebensmittel zu bejahen sei, dann verstoße die angegriffene Werbung gegen § 3 UWG, weil ein unkontrolliertes Eisenangebot in der Nahrung wegen möglicherweise schädlicher Eisenablagerung in den Organen und wegen der Möglichkeit der Uberdeckung von Krankheitsbildem bei der Masse der nicht an Eisenmangel leidenden Bevölkerung bedenklich erscheine (BU 14/15). Unter Berücksichtigung der Darlegungen des erkennenden Senats in der Parallel Sache (BGH GRUR 1967, 362, 366, 368 - Spezialsalz) sei deshalb die angegriffene Werbung auf jeden Fall wegen der Bedenklichkeit des Eisenzusatzes im Salz der Beklagten für die Allgemeinheit nach §§1,3 UWG* zu beanstanden. 2. Ob die Voraussetzungen eines diätetischen Lebensmittels vorliegen, bedarf keiner abschließenden Entscheidung, denn die weitere Begründung des Berufungsgerichts, die Werbeaussage sei wegen der in gewissem Umfange Unverträglichkeit des Eisenzusatzes unzulässig, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Soweit die Revision prophylaktische Maßnahmen bei anderen Erkrankungen erwähnt (Polio-, Pocken-, Tetanusschutzimpfung) und meint, es würden hierbei viel größere Bevölkerungskreise erfaßt als tatsächlich gefährdet seien und dabei kämen stets Todesfälle vor, während unter 60 Millionen Bundesbürgern viele Millionen seien, bei denen eine Eisenprophylaxe einen effektiven Sinn hätte, so sind das aus den verschieden sten Gründen nicht vergleichbare Komplexe. 8 Der erkennende Senat hat in der Parallelsache (BGH GRUR 1967, 362, 368 - Spezialsalz) dargelegt, daß - auch wenn es sich bei dem Salz um ein diätetisches Lebensmittel handle - hieraus nicht die Zulässigkeit des Eisenzusatzes zu dem Speisesalz der Beklagten folge, weil dieses zugleich für den allgemeinen Verbrauch im Haushalt angepriesen werde und dafür bestimmt sei. Angesichts der im Lebensmittelrecht im Interesse der Allgemeinheit getroffenen Verbote von Zusätzen sei bei einem auch für den allgemeinen Verbrauch bestimmten Speisesalz ein Eisenzusatz nur zulässig, wenn völlig sicher sei, daß der Zusatz für die Allgemeinheit unschädlich sei. Da ferner nicht verhindert werden könne, daß auch die Hersteller anderer Lebensmittel dazu übergingen, entsprechende Eisenmengen zuzusetzen, müsse auch noch geprüft werden, ob der Zusatz von Eisen selbst bei einer derartigen Häufung noch immer für die Allgemeinheit der Verbraucher mit Sicherheit unschädlich sei. Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht ersichtlich seiner Prüfung zugrundegelegt. Gerade die schädliche Eisenablagerung, auf die das Berufungsgericht hinweist (BU 14), ist von Bedeutung, weil sie besonders dann eintreten kann, wenn außer dem Salz auch andere Lebensmittel mit Eisen angereichert werden. Die Revision läßt bei ihren Ausführungen weitgehend außer Betracht, daß es nicht darauf ankommt, ob der Eisenzusatz in einzelen Fällen nützt, sondern ob es völlig sicher ist, daß er für die Allgemeinheit unschädlich ist. Das hat das Berufungsgericht zu Recht dem Sachverständigengutachten nicht entnommen. Falls andere Sachverständige in einzelnen Punkten anderer Auffassung sein sollten, 9 dann wären die Meinungen geteilt und von einer völligen Sicherheit im Sinne der Ausführungen des erkennenden Senats könnte nicht gesprochen werden. Ist aber der Eisenzusatz unzulässig, dann verstößt jede sich darauf beziehende Werbeaussage gegen §§1,3 UWG; denn es handelt sich bei Schutzvorschriften gesundheitspolizeilicher Art nicht um wertneutrale Vorschriften; ihre Verletzung begründet vielmehr einen Verstoß gegen § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der Erzielung eines Vorsprungs im Wettbewerb durch Rechtsverletzung. Überdies verstößt gegen § 3 UWG, wer ein Lebensmittel unter Hinweis auf einen Zusatz anpreist, der durch gesundheitspolizeiliche Vorschriften untersagt ist, weil in dem Verbraucher die irrige Vorstellung erweckt wird, es handele sich bei dem Zusatz um einen Vorzug der Ware, gegen den nach gesundheitspolizeilichen Vorschriften keine Bedenken bestünden {vgl. BGH GRUR 1967, 362, 366 zu C I - Spezialsalz). Nach allem begegnet die Verurteilung zur Unterlassung keinen Bedenken. V. 1. Zur Veröffentlichungsbefugnis führt das Berufungsgericht aus (BU 17), die Fernsehwerbung wirke, obgleich sie dem Angesprochenen nicht dauernd gegenübertrete, gegenüber einer Inseratenwerbung nicht weniger nachhaltig. Eine Abwägung der beiderseitigen Interessen ergebe nicht ein Überwiegen der Interessen der Beklagten. Aus dem Zeitablauf sei ein Wegfall des Interesses an der Veröffentlichung oder eine erhebliche Schwächung nicht herzuleiten. Es komme hinzu, daß die Allgemeinheit ein Interesse an der Richtigstellung habe, da es sich um eine irreführende Werbung handele. Es genüge aber die Veröffentlichung in der Presse, ein Verlesen im 10 Werbefernsehen gehe zu weit. 2. Die gegen diese Ausführungen gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Das Berufungsgericht stellt eine umfangreiche Werbung der Beklagten fest, die hier angegriffene Fernsehwerbung lief etwa ein Jahr. Ferner waren dem Berufungsgericht die in den weiteren Prozessen angegriffenen Werbemaßnahmen erheblichen Umfangs bekannt, die im wesentlichen den Eisenzusatz betrafen und betreffen. Angesichts dessen ist dem Berufungsgericht zu folgen, wenn es ein fortdauerndes Interesse der Klägerinnen an einer Veröffentlichung bejaht. Schon in dem Parallelfall hat der erkennende Senat ausgeführt (GRUR 1967, 362, 366 zu II - Spezialsalz), die Werbewirkung der angegriffenen Aussage sei im Rahmen der gesamten Werbebehauptungen zu würdigen. An dieser Stelle ist auch dargelegt, daß es bei Klagen aus § 3 UWG nicht entscheidend auf den Umstand der gerade der klagenden Partei entstandenen Beeinträchtigung ankommt, vielmehr hier auch das Interesse der Allgemeinheit an der Richtigstellung der Werbeangaben berücksichtigt werden muß. Dem entsprechen die Ausführungen des Berufungsgerichts . Der Vortrag der Beklagten, sie habe den Vertrieb seit dem 1. Oktober 1969 eingestellt, kann als neuer Tatsachenvortrag - wie bereits erwähnt - in der Revisionsinstanz keine Berücksichtigung mehr finden. In der Parallelsache (I ZR 34/70) zwischen denselben Parteien hat der Senat die Feststellung des Berufungsgerichts gebilligt, daß bei der gegebenen Sachlage auch bei einer Einstellung des Vertriebs ein Inter- esse der Kläger an der Veröffentlichung zu bejahen sei. VI. Da das Berufungsurteil auch im übrigen keinen durchgreifenden Rechtsfehler zu dem Nachteil der Beklagten erkennen läßt, war die Revision mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Krüger-Nieland Alff Sprenkmann Merkel Schönberg