BGH · I ZR 106/53

JFiir das Nachschlagewerk! -Für die Amtliche Sammlung! •« *•»«*• «ft«*»* Gesetz! BGB § 387} ZK) §§ 148, 302, 322 Abs 2 . ' / Rechtssatz: T7ird im ordentlichen Rechtsweg mit einer öffentlichrechtlichen Gegenforderung auf-gerechnet« die klageweise nur im • Verwaltungsrechtsweg' geltend gemacht werden kann« so ist in all^r Regel die Aussetzung der Verhandlung mit Rücksicht auf die Rechtskraftwirkung nach § 322 Abs 2 ZK) aus Rechtsgründen geboten, und nicht etwa nur in das nach Zweckmäßigkeitser-wägungen auszuübende freie Ermessen des Gerichts gostellto Nach § 302 ZPO kann ein Vorbehalts-urteil erlassen werden* . * Aktenzeichen: I ZR 106/53 Urteil des BGK y«, 11«, Januar 1955 QLG Hamburg IG Hamburg ■% I ZE 106/53 Jr« *• «P<» #I|«* üi«#r« Verkündet am 11« Januar 1955 Gfeitauf Justizobersekretär als Urtamdsbeamter der Geschäfts-stelle Im Hamen des Volkes In dem Rechtsstreit. der ine^glj^Au^ust Beklagte und Revisionsklägerin« - Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Br« gegen un<^ vfllHBBl f® pi^l^HpaoMuj AVHHP^Allee 0, vertreten durch ihren Vorstand* - Prozeßbevollmächtigters Klägerin und Revisionsbeklagte * Rechtsanwalt Prof*Br hat der Erste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 11« Januar 1955 unter Uitwirkung der Bundesrichter Br« h0e« tfilde* Br« Birnbach* Br« Bock* Br« Hasteiski und Br« Christoph für Recht erkannts % Bas Urteil des P.0 Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg vom 9* April 195i*> wird aufgehoben« Bie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision* an das Berufungsgericht zurückverwiesen* Von Rechts wegen Tatbestands Die Beklagte erhielt von der Klägerin im Januar 1950 Import'••Margarine*, die sie kommissionsweise für Rechnung der Klägerin verkaufte* Die Klägerin fordert mit der am 4* Dezember 1950 zugestellten Klage von der Beklagten den aus . diesem KommissionsVerhältnis unstreitig unbezahlt gebliebenen Restbetrag von 18*200?70 DM nebst 8 1/2 $> Zinsen seit dem 15o Februar 1950* Die Klägerin hat hiergegen die Aufrechnung mit einer Gegenforderung von 26*973*03 DM erklärt.-, Sie. stützt diese Gegenforderung auf die Anordnung Pr 73/49 über den Frachtausgleich für Margarine vom 6* September 1949 (Mitteilungsblatt der Verwaltung für Wirtschaft 1949 II? 97)* und zwar für die Zeit vom 1* Januar 1949 bis 31* März 1950* Wegen dieser Ansprüche hat die Beklagte zusammen mit r;wei anderen Margarinewerken am 1* Dezember 1950 vor dem Landesverwaltungsgericht Hamburg gegen die Klägerin des vorliegenden Rechtsstreits Klage erhoben mit dem Anträge? die Klägerin zur Vornahme der Margarine-Frachtabrechnung ' für das Jahr 1949 und zur Auszahlung der sich hiernach zu Gunsten der Beklagten ergebenden Ausgleichsbeträge zu verurteilen (LVG Hamburg II a VG 2934/50)* Etwa um dieselbe Zeit wie die Beklagte erhoben zwei weitere norddeutsche Margarinewerke Klage auf Festsetzung des Frachtausgleichs (LVG Hamburg I b VG 2929//50 und'I bVG 2980/50)? und zwar mit dem gleichen Anträge? wie *ihn die Beklagte des vorliegenden Rechtsstreits in dem Verfahren II a VG 2934/50 gestellt hat* In den Verfahren I b VG 2929/50 und I b VG 2980/50 wurden 65 Margarineherstellerfirmen? auch die Beklagte? beigeladen* Das Hamburgische Öberverwaltunr^sgcricht hat diese Klagen durch Urteil vom 28* Mai 1952 (Bf II 172/51 und Bf II 418/51) rechtskräftig abgewiesen und zur Begründung ausgeführt? die APr 73/49 sei zwar wirksam erlassen worden, habe, aber den Frachtausgleich zu Gunsten einer Fabrik jeweils nur insoweit angeordnet, als die Fabrik'*” echte” Lieferauflagen oder Lenkungsanordnungen erhalten habe,, Im zweiten Halbjahr 1949 seien überhaupt keine Auflagen mehr erteilt worden, im ersten Halbj'ahr keine »echten” an die hier beteiligten Kargarinefabriken« Wenn man die APr 73/49 im Sinne der Klägerinnen dahin auslege, daß sie eine von (echten) Lenkungsmaßnahmen unabhängigen Frachtausgleich erstrebe, * so sei sie nicht mehr durch die preisgesetzliche Ermächtigung (§ 2 des Preisgesetzes) gedeckt und deshalb ungültig'; sie laufe dann auf eine entschädigungspflichtige Enteignung hinaus« * ^ ' Die Beklagte ist der Ansicht, daß sie * trotz ihrer ; * V ’ Beiladung - an diese nach ihrer Meinung irrige Rechtsauf-fassung des Oberverwaltungsgerichts nicht gebunden sei« Im übrigen habe die Klägerin schuldhaft durch einen sachlich ungerechtfertigten Prozeßvortrag eine ihr günstige Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts herbeigeführt und sich dadurch auch gegenüber der Beklagten Schadens-ersatzpflichtig gemacht,» Die, Beklagte hat mit diesem auf ilmtspflichtvorletzung gestützten Schadensersatzanspruch hilfsweise gegen die Klagforderung aufgerechnet« Bas Landgericht hat durch leilurteil die Beklagte zur Zahlung von 7*272,85 DM nebst Zinsen verurteilt, und im übrigen bis zur rechtskräftigen Erledigung des zwischen den Parteien anhängigen Verfahrens vor dem Landesvexnval-tungsgericht Hamburg (II a'VG 2934/50) den Rechtsstreit ausgesetzt« Bas' Landgericht hat eine Haftung der Klägerin aus deia Gesichtspunkt des Schadensersatzes für Amtspflicht Verletzung abgelehnt, im übrigen aber eine Bindung der Be** klagten durch das rechtskräftige Urteil des Oberverwal-tungsgerichtö vom 28« Mai 1952 auf Grund der Beiladung - 4 * angenommen und ausgeführt* danach stehe fest* daß Frachtausgleichsforderungen für das zweite Halbjahr 1949 und später nicht bestünden; dagegen bleibe di£ Möglichkeit offen«, daß für die Zeit des ersten Halbjahres 1949 noch echte lieferungsauflagen erteilt worden seien* so daß insoweit ein Frachtausgleieiu den die Beklagte für diese Zeit in Höhe von 10*927*85 DM für sich in Anspruch nehme«, in Betracht zu ziehen sei* V»re it ergehende Frachtausgleichsforderungen der Beklagten seien nach dem Urteil des Ober- • Verwaltungsgerichts vom 28«, Mai 1952 aber nicht begründet? so daß in Höhe von 7*272*85 DM die sofortige Verurteilung der Beklagten gerechtfertigt sei* Die Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg* Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klagabweisungsan-trag weiter«, Die Klägerin bittet um Zurückweisung der Revision* Das Landesverwaltungsgericht Hamburg und der III* Senat des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts haben inzwischen die Klage der Beklagten durch die Urteile vom 3* Juli 1953 und 5* Oktober .1954*abgewiesen (II a VG 2934/50 - OVG Bf III 88/3?)o Das Oberverwaltungsgericht hat die Revision zugelas' en* Entscheidungsgründej. I* Die Klägerin macht aus Kommissionsvertrag eine nach Grund und Höhe an sich unstreitige Restf orderung *von 18*200*70 DM gegen die Beklagte geltend«, Für die vom Landgericht zur Höhe'von 10*927?85 DM angeordnete Aussetzung des Rechtsstreits war die Erwägung maßgebend«, daß die Beklagte zur Höhe von 10*927*85 DM mit einer Gegenforderung aus einem von ihr für die Zeit vom 1* Januar bis 30* Juni 1949 in Anspruch genommenen Frachtausgleich aufgerechnet habe und die Berechtigung dieses Teils der Gegenforderung -5-* der Beklagter nach dem Urteil des II«, Senats des Hamburgischen Oberverwaltunrsgerichts vom 28* Mai 1952 offen geblieben sei, so daß hierüber zunächst in dem von der Beklagten eingeleiteten verwaltungsgerichtlnchen Verfahren II a VG 2934. 50 zu entscheiden sei* Obwohl auch die v/eitergehende« für die zweite Hälfte des Jahres 1949 berechnete Frachtausgleichsforderüng, mit der die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit aufgerechnet hat, Gegenstand des zwischen den Parteien schwebenden verwaitungs- • gerichtlichen Verfahrens geworden war, -hat das Landgericht über diesen Teil der Gegenforderung sachlichrechtlich entschieden«, indem es mit Rücksicht auf die Entscheidung des IIo Senats des Eamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 28* Mai.1952, die es insoweit $Uf Grund der Beiladung für die Beklagte als bindend angesehen hat, alle Frachtaus* gleichsforderungen für die Zeit nach dem 30* Juni 1949 für unbegründet erachtet hat* Rur dieser Teil der Klag-forderung ist Gegenstand der Rechtsmittelverfahren geworden* Das angefochtene Urteil betrifft danach in erster Linie die Frage«, ob die Beklagte berechtigt war, mit einer ihr angeblich für die zweite Hälfte des Jahres 1949 zuste*-henden Frachtausgleichsforderung gegen die Klagforderung aufzurechnen* Das Berufungsgericht hat hierüber auch insoweit, als' es sich um das Bestehen einer solchen aus der APr 73/49 hergeleiteten Öffentlichrechtlichen Forderung handelt, ebenso wie das Landgericht eine Sachentscheidung getrof fen«, Die Revision rügt mit Recht die Unzulässigkeit dieser Sachentscheidung* 3 1} Das Berufungsgericht geht an sich zutreffend davon aus, daß eine Aufrechnung mit einer öffentlichrechtlichen.; Forderung gegen eine- hier ausdem Kommissionsvertrag j herrührende - privatrechtliche Forderung grundsätzlich zulässig ist (BGHZ 5* 352 /554/ mit Nachweisen* aA z*B« Hartmann DJZ 1912? 1519; LZ 191b? VerwArch 25 (1917) 389 ff; Hofacker? Die Staatsverwaltung und die Strafrechtsreform« 1919? S 99 ff mit weiteren Nachweisen)* Die Aufrechnung ist auch dann zulässig und materiell-rechtlich wirksam« wenn Forderung und Gegenforderung - was sehr häufig Vorkommen wird - in verschiedenen Ver« * fahrensarten« die eine vor dem Zivilgericht« die andere vor dem Verwaltunrsgericht? geltend zu machen sind* Hierdurch wird an der Gleichartigkeit der sich aufrechenbar gegenüber« stehenden Forderungen im Sinne des § 387 BGB nichts geänderte Dabei kommt esr wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt? nicht auf die Gleichartigkeit der Rechtsnatur oder des Rechtsgrundes der For- • derungen, sondern nur auf die Gleichartigkeit des Gegenstandes der LeietungsVerpflichtung an (vgl Ermani«-Westermann BGB § 387 Arm 3; Oertmann? Die Aufrechnung im Zivilprozeß 1916« S 66 ff« 70 f; Rosenberg« Zivi3-Prozeßrecht 6* Aufl» § 11 IV 3 S 48? § 104 II2S476 f; Friedrichs? Verwaltungsrechtspflege I (1920) S 268 f; derselbe? Arch3ürgR 42? 67 ff; Lucas in JW 1929? 1649? Josef in VerwArch 24? 323 ff? Sehr DJZ 1916? 772 ff; Graf? TOrttJahrb 1924? 374 ff; Schumann? Können privat-rechtlicl>e und öffentlichrechtliche Forderungen gegen« • einander aufgerechnet werden? Diss«, Heidelberg 1916? S 43 ff; Schultzenstein in VerwArch 26« 466 ff? insb« Nr 1-3? 11; Mallachow in VerwArch 28? 278 ff? 286 ff; HansOLG in HansRGZ 1938 B? 260 ff; HambOVG in MDR 1951? 314; Kohler in ZZivPr 20? 44 ff; Redlich in ZZivPr 25? 394; gegen die Aufrechenbarkeit im materiellrechtlichen Sinne oder zu demindest gegen die Zi^lassung im Prozeß sprechen sich aus? wenn nur für eine Forderung der ordentliche Rechtsweg gegeben ist: Kormann in Hirths Ann. 1911? 1916« Josef in VerwArch 22 (1914)? 369 ff; Jellinek? Verwaltungsrecht 3o Aufl? s 237 f; Forsthoff? Verwaltungsrecht I 3* Aufl S 231 f; WürttVGH in Württ Jahrb 22 (1910) S 227; Soergel-Hahne 8. Auf3 § 387 Anm 10; Stölzel? Schulung für die civilistische Praxis? 2«> Jei-lj 3a Aufl (1902) S 165;. derselbe, Rechtsweg und *• Kompetenzkonflikt in Preußen (1901) S 39; far ein Wahl-, recht zwischen Aussetzung und Zurückweisung im Prozeß; Stein-Jonas-Schönke 180 Aufl ZPO II 0 4 1, Abs aE vor 5 !;••§ 145 VI 35 2? Abs, § 322 VI 4$ Heine in GruchBei.tr 62, 212 ff). 2). Pie Ansichten über die Behandlung der Aufrechnung gehen weit auseinander;,' wenn das mit der Klage angerufene Gericht nicht auch für eine rechtskräftige Entscheidung über die Gegenforderung zuständig isto Viele Unklarheiten und Mißverständnisse sowie der Mangel an praktisch befriedigenden Lösungen dürften im wesentlichen darauf zurückzuführen sein, daß bei der Erörterung des Problems nicht genügend, zwischen der Frage der materiallrecht-liehen Möglichkeit und Wirksamkeit'des Aüfrechnungsein-wandes und seiner prozessualen Geltendmachung und Feststellung unterschieden worden ist« a) Geht man mit der herrschenden Ansicht davon aus.' ¥ daß eine Aufrechnung zwischen priVatrechtllchen und offen*— lichrechtlicben Forderungen grundsätzlich zulässig ist, se können selbstverständlich dann keine Schwierigkeiten auf-’ treten, wenn für beide Forderungen' derselbe Rechtsweg gegeben ist. Das wird aber zu demeist nicht der Fall sein. Ist für die eine Forderung der ordentliche Rechtsv/eg und für die andere der Verwaltungsrechtsweg gegeben, so können auch dann keine Schwierigkeiten entstehen, wenn die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung unstreitig ist oder, wenn sie von der zuständigen Verwaltungsbehörde oder dem' zuständigen Verwaltungsgericht rechtskräftig festgestellt, worden ist* Dann wird von dem Zivilrichter oder dem Ver-i ‘ •*'*» •waltuhgsrichter - je nachdem, ob für die Klagforderung de| ordentliche' Rechtsweg oder der Verwaltungsrechtsweg gege% ben ist - eine Entscheidung über das Bestehen der Gegenforderung rieht verlangt« In diesem Fall ist die Zulassuajf der Auf rechnuog auch verfahrensmäßig unbedenklich (Stein-jonas-Schönke ZPO § 145 VT 5 a; Porsthoff aaO S £51}; denn das mit der Klage angerufene Gericht hat in Wirk- • lichkeit nur Uber die Aufrechenbarkeit und die Aufrecht • nungsbefugnis sov/ie über die Wirkung der Aufrecbnungs-erklarung, d0h0 über das Erlöschen oder nicht er löschen der Klagforderung, zu entscheiden« Eine wirksame Aufrechnung setzt das Bestehen einer Gegenforderung und außerdem besondere, die Aufrechenbarkeit rechtfertigende Eigenschaften der beiden.Forderungen wie Gleichartigkeit und Fälligkeit.voraus; der Aufrechenbarkeit können auch be- • sondere gesetzliche oder vertragliche Hindernisse entgegenstehen« Für die Entscheidung der Frage, ob dem Beklagten eine Gegenforderung zusteht und welchen Inhalt diese Forderung gegebenendalls hat, kann ein anderer Rechtsweg eröffnet sein als für die Entscheidung über die Klagfor-derungo Der Richter, der für die Entscheidung über die Klagforderung zuständig ist«, bleibt aber in jedem Fall auch für die Entscheidung darüber zuständig«, ob die vom Beklagten - vor oder in dem Prozeß - erklärte Aufrechnung mit der - unstreitigen oder inzwischen rechtskräftig festgestellten •• Gegenforderung zulässig war und ganz oder teilweise zu dem Erlöschen der - erforderlichenfalls nach Beweiserhebung festzustellenden - Xlagfor-derung geführt hat« Wäre die Zulässigkeit der Aufrechnung bed. Forderungen, die verschiedenen Rechtswegen angehören, sachlichrechtlich in der Weise eingeschränkt, daß nur mit unbestrittenen oder rechtskräftig festge -stellten - liquiden Forderungen aufgerechnet werden könnte, so würden kedne verfahrensmäßd.gen Schwierigkeiten. entstehen können« Eine solche Regelung besteht allgemein aber weder für privatrechtliche noch .für öffentlichrechtliche Forderungen« Sie kann nicht aus einer Sonderregelung, wie sie. z„B« durch § 124 RAbgO für die Aufrechnung gegen Steuerforderungen gegeben ist, hergeleitet werden (vgl Forsthoff aaO S 252; aA Jellinek ~ 9 * aaO S 23B). tfach der im Bürgerlichen Gesetzbuch ge** troffenen Regelung kann zulässigerweise auch mit streitigen, nicht rechtskräftig festgestellten - insoweit «illiquiden” - Forderungen aufgerechnet werden« b) Verfahreasmäßige Schwierigkeiten können immer dai auftreten* wenn die streitige«, zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung einer anderen Verfahrensart angehört. d0h?J wenn sie nicht in demselben Rechtsweg wie die IClagforderuj^ eingeklagt werden könnte« Ein solcher Fall war Gegenstand der vielerörterten Entscheidung RGZ 77* 411 und ist auch Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits« In dieser Entscheidung läßt das Reichsgericht «dahin-gestellt”* ob eine «Verpflichtung” des Gerichts zur Aussetzung besteht« Es geht für seine weiteren Erörterungen davon aus, daß das Gericht von der Befugnis zur Aussetzung keinen Gebrauch macht«, sondern selbst über das Bestehen d«U/ aufrechnungsweise geltend gemachten Öffentlichrechtlichen Gebäudesteuerforderung entscheidet« ;7ie aus späteren Ent«. Scheidungen zu entnehmen ist, gibt das Reichsgericht dem Zivilrichter aber ein Wahlrecht* ob er nach § 148 ZPO aussetzen will oder selbst über das Bestehen der Gegenfor- • , * derung - nicht nur über die Aufrechnungsbefugnis als solche - entscheiden will (RGZ 80/ 371 135* 243 -245 f/i 157? 109 /Etf?; Warn 1932 Hr 70 aE S 145)* Das Reichsgericht lehnt also in solchen Fällen einen «Aussetzungszwang” ab« • l Das Reichsgericht unterläßt es aber auch, sich mit Bezug auf die vom Zivilrichter wegen der öffentlichrecht-, liehen Gegenforderung getroffenen Sachentscheidung mit ^ p § 322 Abs 2 ZPO auseinanderzusetzen« Das Reichsgericht fr. hält ohne j.ede nähere Begründung eine die Gegenforderung^ i’. *5» , verneinende Entscheidung des Zivilriclrters entgegen der A . ausdrücklichen Vorschrift des § 322 Abs 2 ZPO, ohne diese . ' ' ' ' ' x? * O* , t X *< ' %\ % ; V 10 • r Vorschrift überhaupt zu erwähnen« nicht für «endgültig”, sondern will die erneute Geltendmachung dieses Anspruchs durch die Beklagte im Verwaltunrsreehtsweg zulassen* Hach § 322 Abs 2 ZPO ist die' Entscheidung« daß die Gegenforderung nicht besteht« bis zur Höhe des Betragesf für den die Aufrechnung geltend gemacht worden ist« der - materiellen - Rechtskraft fähig* Hach § 17 Hr 4 GVG bindet die materielle Rechtskraft des Urteils des Zivilrichters auch die Verwaltungsbehörden und die Verwaltungsgerichte., Räumt man also dem Zivilrichter das Recht ein« auch über das Bestehen der öffentlichrechtliehen« an sich im Verwaltungsrechtsweg geltend zu machenden Gegenforderung zu entscheiden« so kann dies nach § 322 Abs 2 ZPO nur mit bindender Wirkung gegenüber den Verwaltungsbehörden und Verwaltungsgerichten geschehen* Die Auffassung des Reichsgerichts würde dazu führen« daß die unterlegene Beklagte diese an sich mit materieller Rechtskraftwirkung aüsgestattete Entscheidung über das Hichtbestehen der Gegenforderung als nicht vorhanden anzusehen brauchte und die ihr aberkannte Forderung erneut, im Verwaltungsrechtsweg geltend machen könnte Damit würde die Richtigkeit der Entscheidung des ordent • liehen Gerichts einer Hachprüfung durch das Verwaltungsgericht unterliegen« jedoch nur zu Gunsten des vor dem Zivilgericht unterlegenen Beklagten* Das Reichsgericht schließt w • mm» ** mm m. m *•»•*** eine Rechtskraftwirkung der Entscheidung über die Gegenforderung nur einseitig zu Gunsten des Beklagten aus« zieht aber keine entsprechende Folgerung für den entgegen- <• 1 gesetzten Fall« daß der Zivilrichter die an sich seiner Zusfcändigkeit entzogene öffentlichrechtliche Gegenforderung anerkennt und demgemäß die Klage abweist* Der in diesem Fall rechtskräftig mit der Klage abgewiesene Kläger hätte keine rechtliche Möglichkeit« die Folgen der rechtskräftigen Klagabweisung« etwa durch Einleitung eines ver-.waltungsgerichtlichen Verfahrens wegen des von ihm bestrittenen Bestehens der Gebäudesteuerforderung, zu beseitigen,, In diesem Fall könnte also der Kläger dadurch — 11 — I. . unbillig beschwert werden* daß ihm der Verwaltungsrechtst weg* der ihm an sich wegen des gegen ihn gerichteten öffe* lichrechtlichen Anspruchs offen stand* entzogen wird (vgl hierzu Heine aaO S 216)0 Das Reichsgericht gelangt also auch mit dem Wahlrecht in der Form«, daß es den ordentlichen Richter entweder zur Aussetzung nach § 148 ZPO oder zu eigener Sachentscheidung befugen soll* zu nicht zu billigenden Ergebnissen« Die Nichtbeachtung der Vorschrift des § 322 Abs 2 ZPO ist nicht zu rechtfertigen (so auch Rosenberg aaO § 11 IV 3 S 48. der sonst mit dem* Reichsgericht das Wahlrecht zwischen Aussetzung und Sachentscheidung bejaht; ebenso Friedrichs* Verwaltungsrechts« pflege I S 268; mit dem Reichsgericht lassen den § 322 Abs 2 ZPO unbeachtet: Schumann- aaO S 6? ff? Mallachow aaO S '287 ff)« . : >•• . • c) Läßt man mit der herrschenden Auffassung die Aufrechnung zwischen Forderungen verschiedener Verfahrensarten sachlichrechtlich zuf so muß auch verfahrensmäßig • die Möglichkeit bestehen* den durch die Aufrechnung geschaffenen Rechtszustand* d„h« die Tilgung Kder Klagefor-; derung* festzustellen« \7er die Zulässigkeit der Aufrechnung sachlichrechtlich bejaht, darf also nicht den Auf-rechnungseinwand als unzulässig oder unstatthaft im ‘Proz^fc zurückweisen« Deshalb ist die von Stein^Jonas-Schönke ve tretene Auffassung abzulehnen* dem Richter, der insoweitc nach § 322 Abs 2 ZPO nur eine der Rechtskraft zugängliche Entscheidung fällen könne, sei ein Ausspruch über die Auf rechnung mit einem dem Rechtsweg entzogenen streitigen Rechtsanspruch schlechthin versagt (aaO Vorbem II C 4 vor § 1}* derartige Gegenforderungen könnten nicht im £ Rechtsstreit zur Aufrechnung gestellt werden (aaO § y?2 VI 4)> Könnte hiernach ein solcher Aufrechnungseinwand im Rechtsstreit überhaupt nicht berücksichtigt werden* so dürfte der Richter wegen der Entscheidung über diesen:. • • 12 / t Einwand aber auch das Verfahren nach § 148 ZPO nicht aus-setzen.. Es ist deshalb nicht folgerichtig* wenn Stein-Jonas-Schönke in der Bemerkung VJ 3 a, 2* Absatz, zu § 145 eine solche Aussetzung dennoch wahlweise zuläßt* Soweit die Entscheidung Uber den Aufrechnungseinwand von dem-Bestehen einer dem ordentlichen Rechtsweg entzogenen Gegenforderung abhängt* darf der Zivilrichter wegen dieser Gegenforderung das Verfahren nur dann aussetzen* wenn er über den Aufrechnungseinwand rechtskräftig entscheiden darf* Auch Heine aaO S 229 vertritt die Auffassung* daß der Prozeßrichter nach freiem pfliehtiaäßigem Ermessen von der Aussetzungsbefugnis nach § 148 ZPO Gebrauch machen könne, daß er hierzu aber nicht verpflichtet sei* sondern die Gegenforderung als im gegenwärtigen Verfahren unstatthaft zurückweisen könne* Eine solche' «Zurückweisung der Aufrechnung” mit der Gegenforderung läuft aber auf eine Rechtsverweigerung gegenüber dem Beklagten hinaus* der rechtskräftig zur Zahlung der Klagforderung verurteilt wird* obwohl diese Forderung bereits durch die von ihm erklärte Aufrechnung erloschen ist< Bas der Klage statt- -gebende Urteil entspricht nicht der Rechtslage* ist also ”falsch”* Biese Auffassung führt in Wirklichkeit zu einer von dem Ermessen des Richters abhängigen sachlichrechtlichen Einschränkung der Aufrechnungsmöglichkeit für Forderungen verschiedener Verfahrensarten* und zwar in der’Weise* daß mit Sicherheit nur noch die Aufrechnung mit unstreitigen oder rechtskräftig festgestellten Ge- • genforderungen rechtliche Beachtung findet* Hierfür fehlt aber eine gesetzliche Grundlage* Bie Verweisung*auf die Möglichkeit der Vollstreckungsgegenklage nach § 767 2P0 für' den Fall* daß der Beklagte später eine rechtskräftige Entscheidung seiner Gegenforderung erzielt* stellt keine Lösung dar; denn die Aufrechnung ist .sachlichrechtlich auch ohne rechtskräftige Feststellung der Gegenforderung zulässig und wirksam* Bas Gericht darf sich der Entscheid -15- düng Uber den Einwand der Aufrechnung in keinem Fall mit der Begründung entziehen«, daß für die Gegenforderung die ausschließliche Zuständigkeit eines anderen Gerichts begründet sei (RGZ 35? 379 j^Öl/)* d) Auf der anderen Seite nötigt die Gewährung von Rechtsschutz für den .Beklagten«, der mit einer streit!- tt gen Gegenforderung einer anderen Verfahrensart aufgerechnet hat? nicht zu dem Schluß« daß der für die Geltendmachung der Gegenforderung an sich nicht zuständige Rieh-, ter befugt sein müsöey über das Bestehen dieser Gegenforderung selbst sachlichrechtlich zu entscheiden habe«, wenn er den Rechtsstreit nicht nach § 148 ZPO aussetzen wolle (so RGZ 77. 411' /?.13/-, Palandt-Danckelmann 12, Aufl § 395 Anm 1; Rosenberg.. aaO § 11 IV 3 S 48, ,§.104 II 2 S 476’ f; Friedrichs' aaO S 268 f)„ Sofern der für die Klage zustän-dige Zivilrichter über, die an sich seiner Zuständigkeit entzogene Gegenforderung sachlich entscheidet«, tritt -abweichend von der in RGZ 705 411 vertretenen Auffassung :: auf jeden Fall, wie bereits dargelegt.. die Rechtskraftwirkung des § 322 Abs 2 ZPO ein* Es könnten weder der Ver-brauch der aufgere ohne ten -Gegenforderung zu Gunsten des ... Klägers noch die Aberkennung der Gegenforderung zu Gunstea des Beklagten durch Klage vor dem an sich zuständigen Ver* waltungsgericht beseitigt werden* Die Verwaltungsgerichte; wären gemäß § 17 Ziff 4 GVG an die rechtskräftige Entschei dung des Zivilgärichts gebunden* Bas würde einen Verstoß gegen § 13 GVG bedeuten und kann deshalb entgegen der von Ros.enberg aaO und Friedrichs aaO vertretenen Auffassung nicht gebilligt werden* Die Zulässigkeit des ordentliche^ Rechtswegs wird zv/ar nicht schon dadurch ausgeschlossen., ; daß die Entscheidung von der Beantwortung öffentlichrecht' lieber Vorfragen abhängt* Ber Zivilrichter hat über sie auch dann zu entscheiden«, wenn ihre klageweise Geltend-machmg dem Rechtsweg entzogen wäre* Eine der Rechtskraft i fähige Entscheidung § 322 ZPO) steht dem Richter aber über '• solche Prägen» die dem ordentlichen Rechtsweg entzogen sind.» in keinem Pall zu; .eine derartige Entscheidung kann daher : auch nicht im Wege der Zwischenfeststellungsklage nach § 280 ZPO erreicht werden* 35a der Richter im Palle der Aufrechnung nach § 322 Abs 2 nur eine der Rechtskraft fähige Entscheidung fällen könnte? ist ihm die selbstän-dige Entscheidung Uber das Bestehen dieser Gegenforderung - nicht auch über die Aufrechnungsbefugnis als solche •« versagt (Stein-Jonas-Schönke Vorbem II C 4 vor § 1), 3) Im vorliegenden Pall hat das Berufungsgericht durch eine sachlichrechtliche Entscheidung das Bestehen der Gegenforderung der Beklagten verneint*, jedoch die Präge» ob die i Gegenforderung bis zur Aufrechnung begründet war«, nicht j selbständig geprüft« Bas Berufungsgericht hat vielmehr ;! das Niohtbestehen der Gegenforderung aus einer Bindung ,'j an die rechtskräftige Entscheidung des II* Senats des ! Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 28* BTai 195? !j gefolgert und hierzu ausg«führt? die Beklagte sei in je-nem Verwaltungsstreitverfahren Beigeladene und deshalb : nach § 39 Abs 1, c BritBilRegVO Nr 165 Prozeßbeteiligte j gewesen* Nach § 80 dieser' Verordnung erwachse gegenüber allen Prozeßbeteiligten der durch die Urteilsgründe rechtlich näher bestimmte Streitgegenständ in Rechtskraft*Durch ; diese Pormulierung habe zv/ar nicht zu dem Ausdruck gebracht ; | werden sollen» daß auch die Urteilsgründe an der Rechts- ! * MMI Mi I kraft teilnähmen* Dies hindere jedoch nicht» zur Auslegung 1 dessen* was Streitgegenstand gewesen sei* die Gründe des . J Urteils ebenso heranzuziehen* wie dies im Rahmen des § 322 *j ZPO zulässig sei* Da allerdings durch § 80 MilRegVO Nr 163 . J nicht etwas j^J^dB.ätzlich anderes habe zu dem Ausdruck gebracht ■! werden sollen als in § 322 ZPO? so sei auch für die Ermitt- | lung des Streitgegenstandes im Verwaltungsstreitverfahren ‘ in erster Linie di e Urteilsformel maßgebend. ; j <k x \ i < ; , * -13- • '• Ip -< Obwohl diese Urteilsformel entsprechend den Klag- • ^ anträgen nur eine Entscheidung darüber enthält« ob und unter welchen Voraussetzungen die damalige Beklagte und jetzige Klägerin verpflichtet ist« die Margarinefraeht-abrechnung zugunsten der derzeitigen Klägerinnen vorsu-nehmen und die sich zu deren Gunsten ergebenden Ausgleich« betrage auszuzahlen« meint das Berufungsgericht, aus der Sachlage und aus den Urteilsgründen ergebe sich aber* dafl der Erachtausgleich nur einheitlich unter Berücksichtigung der Frachtkosten aller beteiligten Margarinefabriken errechnet werden könne; die Anträge hätten deshalb notgedrungen gleichzeitig das Feststellungsbegehren enthalten« ob und inwieweit schlechthin eine Erachtausgleichsabrechnung von der derzeitigen Beklagteny der jetzigen Klägerin, verlangt werden könne* Um das Institut des "Beigeladenen" nicht erheblich zu entwerten« müßten solche von der klagei den Partei begehrten Feststellungen auch dann gegenüber Beigeladenen in Rechtskraft erwachsen, wenn bei ihnen die gleiche Sachlage vorliege* Nur so könne der besonderes rechtlichen Situation in einem Verwaltungsstreitverfahren in welchem es um die Vornahme oder die Unterlassung eines Verwaltungsakts gehe« der überhaupt nur einheitlich und .. gemeinsam gegenüber allen Beteiligten vorgenommen werden,, könner im Rahmen der Rechtskraft Rechnung getragen werden. Die Beteiligten seien an die Entscheidung insoweit geburd« als «diese auch für ihre Ansprüche die grundsätzliche Enk Scheidung enthalte«,. Insoweit reiche die Rechtskraft heil*, solchen besonders gelagerten Verwaltungsstreitverfahren ^ nach § 80 BritMilRegVO Nr 165 weiter als nach* § 322 ZPQ^ Wie das Berufungsgericht an sich zutreffend ausführ|? sind auch die Zivilgerichte an die Entscheidung der Ver-4 waltungsgerichte, soweit die Rechtskraft nach § 80 Brit RegVO Hr 165 reicht, gebunden (BGHZ 9* 329 /531 ff? mit Nachweisen)* Wären Art und Umfang dieser Bindung unstreiifc 'fr hl m •• 16 r so würden selbstverständlich einer dieser Bindung entsprechenden Entscheidung des Zivilgerichts keinerlei verfahrensmäßige Schwierigkeiten entgegenstehen; auch würde für eine* Aussetzung nach § 148 ZPO kein Raum sein« Anders liegt es aber, wenn gerade diese Präge unter den Beteiligten streitig und Gegenstand einer bereits vor Zustellung der zivilgerichtlichen Klage vor dem zuständigen Verwaltungsgericht erhobenen Klage geworden ist« Hier ist das verv/ältungsgerichtliche Verfahren hoch beim Bundesverwaltungsgericht anhängig* Die keineswegs einfache Rechtsfrage«* ob und in welchem Umfange das Urteil des II* Senats des Hamburrischen Oberverwaltungsgerichts vom 28* Mai 1952 nicht nur mit sejner Formel,* sondern auch mit seiner Begründung für und gegen die Beklagte des vorliegenden Rechts streits wirkt? ist u*a* Gegenstand des anhängigen Verwal-tungsstreitverfahrensr in dem erforderlichenfalls über Art und Umfang des "Beiladungswirkung” zu entscheiden sein wird Ganz abgesehen davon, daß die Fra^e? ob es im Verwaltungs-• streitverfahren überhaupt - wie das Berufungsgericht annimmt - eine über die Rechtskraft (im Sinne des § 522 ZPO) hinausreichende «Beiladungswirkung" gibt5 durchaus streitig ist, wird sich die Tragweite des § 80 BritJ»llRegV0 Kr 16b für die Beigeladenen letzten Endes in jedem einzelnen Pall nur nach der Natur und dem Inhalt der getroffenen Entscheidung beurteilen lassen (vgl hierzu Köv* Brauchitsch* Ver-wältungsgesetze in Preußen« Bd 1? 24* Aufl 1930. PrLVG § 70 Anm 3 aE S 104 )* Im Streitfall ist das hierfür allein zuständige Verwaltungs'gericht zur Entscheidung berufene' Deshalb würde im vorliegenden Pall die Entscheidung des Berufungsgerichts im Hinblick auf § 322 Abs 2 ZPO einen unzulässigen Eingriff in das zwischen den Parteien anhängige Verwaltungs verfahren darstellen* Das Berufungsgericht hat einen klaren Pall der Bindung an die Entscheidung des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 28* Mai 1952 angenommen und damit auf Grund einer rechtsirrn gen Erwägung -17- IV von einer Aussetzung des Verfahrens abgesehen und unzulässigerweise selbst eine Sachentscheidung getroffen«. Aus diesem Grunde mußte das angefochtene Urteil aufgehoben werden« 4) Das Revisionsgericht konnte jedoch nicht selbst über eine Aussetzung nach § 148 ZPO entscheiden* weil nach den bisherigen Saehvorträg zu demindest die Möglichkeit nicht zuschließen ist«, daß die Klage wegen eines sich aus dem tragsVerhältnis ergebenden Ausschlusses der Aufrechnungen -fugnis abzuweisen ist« Das Berufungsgericht hat nämlich | - worauf' erstmalig die Revisionserwiderung hingewiesen : hak unterlassen* in sachlichrechtlicher Hinsicht zu prüfen« ob die Aufrechnung nicht schon mit Rücksicht auf die vom R&Ä/S-gericht in der Entscheidung RGZ 160 f r?2 J5ÖT dar gelegten. Rechtsgrundsätzej die der Bundesgerichtshof in der Entscheidung 3GHZ 14? 342 /?46?‘ übernommen hat* unzulässig ist«, Danach ist die Aufrechnung mit Forderungen* die mit einer von der aufrechnenden Partei übernommenen Geschäfts , v besorgung nicht in Zusammenhang stehen* unvereinbar mit..J den von der aufrechnenden Partei übernommenen Vertrags• pflichten; aus dem Inhalt eines Auftrags- oder TreuhandVer~ hältnisses (im weiteren Sinn) kann sich der Ausschluß derj '' Befugnis zur Aufrechnung mit derartigen Forderungen erg^j«^ Das Berufungsgericht wird deshalb in erster Linie zu pril^<v haben* ob es mit der,der Beklagten aus dem KommissionsVerhältnis obliegenden Treupflicht vereinbar ist* wenn sie eine Forderung» die nicht aus diesem Kommissionsverhältnis abgeleitet werden kann* im Aufreohnungswege geltend.:] macht« Hierzu bedarf es in tatsächlicher Hinsicht einer näheren Untersuchung des KommissionsVerhältnisses» das ui*-' streitig zwischen den Parteien bestanden hat* über dessefj •. Inhalt sie aber bisher keine näheren Angaben gemacht ,hat^) weil sie insoweit die für die Zulässigkeit der Aufreehnuvu 18 * maßgebenden sachliehrechtlichen Gesichtspunkte übersehen haben,. Das Berufungsgericht wird den Inhalt des zwischen den Parteien bestehenden Vertragsverhältnisses erforder- -lichenfalls im Wege der Auslegung zu ermitteln haben* Deshalb entfällt für das Revj sionsgericht nicht nur die Kög* • lichkeit einer eigenen.» der Klage stattgebenden Sachentscheidung,» sondern auch die Möglichkeit einer Aussetzung des Verfahrens* Kommt das Berufungsgericht zu dem Ergebnis? daß die Aufrechnung nach dem Inhalt des Vertrages unzulässig ist« so hat es zwar wiederum die Berufung gegen das landgerichtliche Urteil zurückzuweisen* Eine solche Entscheidung unterscheidet sich dann aber hinsichtlich der materiellen Rechtskraft von der angefochtenen Entscheidung zugunsten der Beklagten dadurch* daß nicht über das Kichtbestehen der Ge- • genforderung mit der sich aus § 322 Abs 2 ZPO ergebenden Rechtskraftwirkung» sondern nur Über die Aufrechnungsbefugnis als solche entschieden wird,, In diesem Pall wäre die Beklagte also nicht gehindert* ihre Öffentlichrechtliche Gegenforderung vor dem Verwaltungsgericht weiter zu ver • folgen* Ein unzulässiger Eingriff in einen anderen Rechtsweg könnte nicht in Betracht kommen*. so daß auch für eine Aussetzung kein Raum sein v/ürde0 5) läßt sich jedoch nach dem Inhalt des Vertrages ein solcher Ausschluß der Aufrechnungsbefugnis nicht'fest-steilen« so kann das Berufungsgericht keine endgültige Sachentscheidung treffen* Alsdann hängt die Entscheidung von dem Bestehen oder dem Kichtbestehen der öffentlich-r rechtlichen Gegenforderung ab* In einem solchen Pall läßt sich eine mit den Vorschriften der §§ 13 s 17 GVG? 322 Abs 2 ZPO in Einklang stehende rechtliche Lösung nur finden* wenn, man den Zivilrichter nach § 148 ZPO nicht nur als befugt* sondern als verpflichtet ansieht* die Aussetzung anzuordnen* . .19., Nur auf diese 7/eise kann jede unzulässige und unerwünschte Überschneidung der verschiedenen Rechtswege für Forderung und Gegenforderung vermieden werden* Wenn es in § 148 ZJ^j auch heißt* daß das Gericht die Entscheidung des Rechtsstreits aussetzen kann, so schließt dies keineswegs aus,.] daß es unter besonderen Voraussetzungen, wie sie hier mit Rücksicht auf die genannten Vorschriften gegeben sind«, ■t Entscheidung des Rechtsstreits aussetzen muß* Der 7,'ortladder Vorschrift steht der Annahme einer solchen Aussetzung-Pflicht nicht entgegen« Die Vorschrift sagt nichts darübei aus,, ob und wann unter gewissen Voraussetzungen im Rahmen der Ausübung des pflichtmäßigen Ermessens nicht nur aus Zweckmäßigkeit sgründ^n, sondern aus Rechtsgründen. (vgl § 322 Abs ? ZFO) eine Aussetzung geboten sein kann« Würde es stets nur dem freien Ermessen des Zivilrichters über-; lassen bleiben, ob er im Falle einer nach § 322 Abs 2 der Rechtskraft fähigen Entscheidung selbständig Über eine m’cfcf zu seiner Zuständigkeit gehörende Gegenforderung entsehe/def so würde es von dem Zufall einer Aufrechnungsmöglichkeit dem Verhalten des Beklagten abhanden könne, ob die - djs?oii-tive - Entscheidung über eine öffentlichrechtliche«, an sick nur im Verwaltungsrechtsweg geltend zu machende Forderung^ * • durch das Zivilgericht und nicht durch das Verwaltungsgerigif getroffen wird,. Durch die Aussetzung wird einerseits die notwendige Entscheidung über die Aufrechnung und damit über •: das Fortbestehen oder das Erlöschen der Klagforderung er~| möglicht, andererseits aber auch ein unzulässiger Eingriff] in den.für eine klageweise Geltendmachung der Gegenforderung ausschließlich zuständigen Rechtsweg1 vermieden*, if Zu dem gleichen Ergebnis einer Aussetzungspflioht oder eines Aussetzungzwanges gelangen Kohler aaO, Redlic aaO und Josef in VerwArch 24« 340 (anders noch in VerwAr&l v| 22, 369 ff, wo Josef die Aufrechnung für schlechthin udztH lässig hält und auch die Zulässigkeit einer Aussetzung naciv • ■* P-0 "• § 148 ZPO irrigerweise verneint)* Wenn Kohler aaO S 45 zunächst etwas mißverständlich ausführt« "die Aufrechrung sei unzulässig^ wenn die Gerichtsbarkeit fehle« wenn nämlich der Einwand nicht dem bürgerlichen« sondern dem öffentlichen Hecht angehöre".« so stellt er im weiteren -Zusammenhang (aaO S AS klar« daß aus der Tatsache» daß eine Erledigung der streitigen Kompensationsforderung durch das Prozeßgericht ausgeschlossen sei« nicht folge», daß das Kompensationsrecht - die Aufrechnung1)efugnis - ausgeschlossen sei; es folge daraus nury daß die Entscheidung über die Kompensationsforderung anderwärts ergehen müsse; die Lösung dieser Schwierigkeit bestehe darin, daß das Gericht nach § 274 ZPO - jetzt § 502 ZPO - durch Vorbehaltsurteil entscheide und es dem Beklagten überlasse« die Gegenforderung bei dem maßgeblichen Gericht zu dem Aus trag zu bringen und sodann auf Grund des Judikats im Hachverfahren eine etwaige Korrektur des Vorbehaltsurteils zu erzielen,,. Hiermit hat Kohler den richtigen Weg gewiesene Zu dem gleichen Ergebnis.» daß die Aussetzung geboten ist« gelangt das Hamburgische Oberverwaltungsgericht in dem Beschluß vom 2*J.? tTai 1950 (!DR 1951- 314) für den umgekehrten Pall« daß gegen einen verwaltungsgerichtlichen Kostenerstattungsanspruch mit einem privatrechtlichen Schadensersatzanspruch wegen Amtspflichtverletzung aufgerechnet und aus diesem Grunde die Zwangsvollstreckungsgegenklage erhoben wird« • Hat die aufrechnende Partei nicht bereits in dem für die Gegenforderung zuständigen Rechtsweg eine Klage mit dem Antrag auf Peststellung erhoben«, daß’diese Forderuhg mindestens bis zu dem Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung bestanden habe., so kann ihr das Gericht bei der Aussetzung des Rechtsstreits . eine Prist zur Erhebung einer solchen Klage setzen* Erhebt die aufrechnende Partei diese Klage nicht innerhalb der ihr gesetzten Frist» so kann das Gericht die Aufrechnung in dem anhängigen Verfahren nach § 279 ZPO zurückweisen« Die in •21*« 21 - einem solchen Fall der Klage stattgehende SachentscheidwfcT hat keine Rechtskraftwirkung nach § 322 Abs 2 ZPO«» Denn £ bleibt nur die Aufrechnung als solche unberücksichtigt* Über das Bestehen oder richtbestehen der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung wird nicht entschieden« Der Be-» klagte kann diese Gegenforderung also noch im Verwaltung^ rechtsweg geltend machen« In dem Zwang zur Aussetzung liegt auch keine für die Parteien unbillige oder ungewöhnliche Erschwerung der Rechtsverfolgung« Ts handelt sich vielmehr um eine Folge der Schaffung getrennter Rechtswege für privatrechtliche und öffentlichrechtliche Ansprüche« Beide. Parteien mußten* von vornherein damit rechnen« daß sie im Streitfall ihre, Forderungen vor verschiedenen Gerichten geltend machen müßten« Es ist kein zwingender Grund ersichtlich» weshalb gerade durch den Zufall einer Aufrechnungsmöglichkeit die eine oder die andere Forderung der Entscheidung in dem ffö sie gegebenen Rechtsweg sollte entzogen werden können odev' gar müssen« Ob in besonderen Ausnahmefällen« in denen die zur . I Aufrechnung gestellte öffentlichrechtliche Gegenforderung«* offensichtlich unbegründet ist? aus Zweckmäßigkeitsgründeu, eine sofortige» selbständige Endentscheidung des Prozeßg er nicht über das Bestehen der Gegenforderung zu befi: rechnungsbefugnis als unzulässig ansehen muß, folgt bereite richts über die danach auch offensichtlich unbegründete Aufrechnung zugelassen werden könnte« kann dahingestellt bleiben« Vie das noch anhängige VerwaltungsstreitverfahrfU/ zeigt«.. liegt hier ein solcher Fall nicht vor«, Daß im übr/<jtk/ der Zivilrichter., ohne zu einer Aussetzung gezwungen zu^Sg'k) stets dann selbständig und endgültig entscheiden kann, braucht* sondern die Aufrechnung mangels Vorliegens sonstige aus den früheren Darlegungen« 6) Ist die Aussetzung geboten, so lassen sieh für den Kläger Unbilligkeiten und' Jaißstände regelmäßig im wesentlichen dadurch vermeiden, daß das Gericht ein Vorbehalts-urteil nach § 3-02 ZPO erläßt* Während ein rechtlicher Zu * sammenhang im Sinne des § 33 Abs 1 ZPO z*B* schon dann als gegeben angesehen wird, wenn sich Forderung und aufrechenbare Gegenforderung gegenüberstehen (Baumbach-Lauterbach ZPO § 33 Anm 23), kann dies selbstverständlich für den • rechtlichen Zusammenhang nach § 302 ZPO nicht genügen, dessen Anwendung das Bestehen aufrechenbarer Gegenforderungen gerade voraussetzt .(vgl auch KG in OLG Rechtspr 1.9r 102 fr das den Begriff des rechtlichen.Zusammenhangs nach § 302 ZPO enger als im Falle des § 33 ZPO fassen will)* Grundsätzlich ist ein rechtlicher Zusammenhang diann gegeben, wenn die Ansprüche als Rechtsfolgen aus demselben Tatbestand abgeleitet v/erden • • demselben Rechtsverhältnisse entspringen • • oder in einem Bedingun^sverhältnjs zueinander stehen (Stein« Jonas--Schänke ZPO § 302 II 1, § 33 V 2)* Wird aber der eine Anspruch aus einem privatrechtlichen, der andere aus einem öffentlich-rechtlichen Tatbestand abgeleitet, so kann regelmäßig zwischen diesen Ansprüchen kein rechtlicher Zusammenhang bestehen, so daß der Erlaß eines Vorbehaltsurteils in der Regel zulässig ist* Las Landgericht hat zwar ohne nähere Begründung hinsichtlich des ausgesetzten Teils des Rechtsstreits einen rechtlichen Zusammenhang zwischen der Forderung aus dem Komrissionsvertrag und der Gegenforderung der Beklagten aus Frachtausgleich bejaht* Für den hier streitigen Teil des Rechtsstreits ist der rechtliche Zusammenhang, sofern die Aufrechnung nicht aus anderen Gründen gerechtfertigt ist, selbständig zu prüfen* Soweit die Klägerin Ansprüche aus einem Kommissionsverhältnis geltend macht, kann hinsichtlich etwaiger bei Ausführung des Kommissionsauftrages entstandener Frachtkosten kein Zusammenhang mit dem von der Beklagten erstrebten Frachtenausgleich bestehen, weil derartige Kosten ohnehin auf Grund des für Rechnung der Klägerin ausgeführten Komissionsgeschäfts zu deren Lasten gehen würden* Da das die Klageforderung • begründende Kommissionsgeschäft erst im Januar 1950 zustande gekommen und ausgeführt worden ist«, kann es auch -nicht unter den von der Beklagten im Verwaltung streit* • verfahren für das Jahr 1949 geforderten Prachtausgleich : fallen* Bin rechtlicher Zusammenhang zwischen den For- • derungen wird keinesfalls schon allein durch die Tatsache; begründet* daß sie aus der geschäftlichen Betätigung der Beklagten auf dem Gebiet der Kargarineherstellung und des Kargarinevertriebes abgeleitet werden (für die Zulässigkeit eines Vorbehaltsurbeils Graf in TfürttJthrb 24* 385;. Mallachow aaO S 29.3 ff 296; offenbar auch Stein-Jonas* • Schönke, die nach § 145 VI 3 a* 5 a* soweit sie eine Aus-? setzung nach § 148 ZPO für möglich halten* auch eine Tren-. nung nach § 145 Abs 3 ZPO und damit die Anwendung des § 302 ZPO zulassen; aA Kormann aaO S 916; Hartmann Verw . Arch 25s 389 ff; Josef VerwArch 22* 380; Schumann aaO S 80 ff; unentschieden Heine aaO)* Kann das Berufungsgericht der Klage nicht schon wegen einer sich aus dem Inhalt des Kommis s ions verhäl tnis-• ses ergebenden Unzul ässigkeit der Aufrechnung sachlich • rechtlich stattgeben* so wird es also zu prüfen haben* ob-: ein Vorbehaltsurteil nach § 302 ZPO erlassen werden kann* Hierzu bedarf es in tatsächlicher Hinsicht mög* • licherweise einer weiteren tatsächlichen Aufklärung zur Präge des rechtlichen Zusammenhangs* Im übrigen v/ird die .. Aussetzung des Rechtsstreits auch hinsichtlich des hier l streitigen Betrages von 7*272*85 DM bis zur rechtskräftigen Erledigung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens LVG Hamburg II a VG 2934/50 anzuordnen sein* IIp Bas Berufungsgericht hat die Hilfsweise zur Auf* * rechnung gestellte Schadensersatzforderung der Beklagten nach §§ 8?9* 823* 826 3GB mit der Begründung verneint* & daß ’das Oberverv/altungsgericht in dem Verfahren I b YG 2929/50 = OVG Bf II 172/51 und I b TS 2980/50. - OVG Bf II 418/51 reit Sicherheit kein anderes Urteil gefällt hätte« auch wenn die Klägerin eine solche Sachdarstel* lung gegeben hätte, .;3e sie die Beklagte als angeblich allein der \7ahrheit entsprechend für richtig und notwendig gehalten hat.. Auf die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision braucht nicht eingegangen zu werden« weil die Beklagte Gelegenheit hatte« in dem noch anhängigen Verfahren II a VG 2934/50 eine richtige Sachdarstellung zu geben* Hur dann« wenn sich infolge einer etwaigen Bindung der Beklagten an das sich wegen angeblich falschen Sr*chvorträges als unrichtig herausstellenden früheren Ur* • teils des Qberverwaltiingsgerichts nachteilige Rechtsfolgen für den Beklagten ergeben würden« könnte überhaupt ein Schaden eintreten* Hierfür liegen aber bisher Anhalts* * punkte nicht vor* Der III* Senat des Hamburgischen Ober* • Verwaltungsgerichts hat seine für die Beklagte ungünstige Entscheidung vom 5* Oktober 1954 überhaupt nicht auf eine derartige Bindung gestützt* Da bislang also durch die angeblich falsche Sachdarstellung der Klägerin in dem früheren Verfahren, das zu dem rechtskräftigen Urteil des II* Senats des Oberverv/altun^sgerichts vom 28* ?.*ai 1952 geführt hat, noch kein Schaden eingetreten sein kann* kommt auch insoweit eine zulässige und begründete Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen nicht in Betracht« Bas verkennt offenbar auch die Revision nicht« wenn sie darauf hin*-weist« daß Ansprüche der Klägerin aus unrichtiger Prozeßführung vor dem Oberverwaltungsgericht nur zu^n Zuge kommen könnten* wenn man «unterstelle”, daß durch das oberverwaltungsgerichtliche Urteil auch die Gegenforderung der Beklagten beschnitten worden sei* vTenn nach dem Inhalt des Kommissionsverhältnisses die Aufrechnung unzulässi.g ist*, kann im übrigen auch eine auf diesen Sachverhalt '• 25 % gestützte Forderung aus unerlaubter Handlung nicht auf-rec''nungs\veise geltend gemacht werden* ‘ Wilde Birnbach Bock Christoph Hastelski