Volltext der Entscheidung
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
UWG § 1
Fußstützen
Zum wettbewerbswidrigen Vertrieb durch Unterschieben nachgeahmter Erzeugnisse.
BGH, Urt. v. 24. April 1970 - I ZR 105/68 - OLG Hamburg
LG Hamburg
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
I ZR 105/68 URTEIL
in dem Rechtsstreit
der Firma P -F -S -GmbH, Fabrik für orthopäd.
Spezialitäten, S -WW straße , vertreten
durch die Geschäftsführer E: R und Frau Dr. V.
Klägerin und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
Verkündet am
24. April 1970
Justizangestellter
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
gegen
1. die offene Handelsgesellschaft in Firma H B'
2. den persönlich haftenden Gesellschafter'W
3. den persönlich haftenden Gesellschafter H
sämtlich H ., L straße ,
Beklagten und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte
und -
Ad.
H. B -P B
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. April 1970 unter Mitwirkung der Bundesrichter Alff, Dr. Simon, Dr. Merkel, Dr. Schönberg und Dr. Frhr. v. Gamm
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Hamburg vom 26. September 1968 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens übertragen wird.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin stellt seit etwa 1930 aus Holz und Leder gefertigte orthopädische Maßeinlagen und Fußstützen her, die sie unmittelbar an Orthopädie-Fachgeschäfte zu dem Weiterverkauf an Letztverbraucher vertreibt. Die Besonderheit ihrer Einlagen besteht neben den verwendeten Materialien darin, daß diese, obwohl weitgehend vorgefertigt, vom Orthopäden speziell an den Fuß angepaßt werden können. Die Konstruktion beruht auf der Verbindung eines starren Einlagenteils aus Holzlamellen mit einer federnden Holzlamelle für die Ferse. Die Holzteile sind auf der Oberseite durch eine feste Ledersohle abgedeckt,
die am vorderen Einlagenteil bis etwa zur Fußmitte festgeklebt ist, während sie nach hinten, insbesondere über der Holzlamelle an der Fersenpartie, lose aufliegt. Dort können zwischen Holz und Leder besonders geformte Lederkeile eingelegt werden, die der Anpassung der Einlage an den Fuß dienen. Auf der Unterseite sind die Einlagen durch hellgraues Wildleder abgefüttert. Dort tragen sie ein für die Klägerin eingetragenes Warenzeichen, das einen stilisierten Fuß über einer Einlage mit der umrandeten Wortfolge "HOLZ-LEDER-TECHNIK" in Gestalt eines Z zeigt. Den von ihr für ihre Einlagen geprägten Begriff "HOLZ-LEDER-TECHNIK" hat die Klägerin in ihrer Werbung in Fachzeitschriften besonders herausgestellt.
Seit 1934/35 ist die Holz-Leder-Technik Gegenstand wissenschaftlicher Erörterungen und auf deutschen und internationalen Kongressen vorgeführt worden. Die Krankenkassen haben die Einlagen der Klägerin seit 1935 für ihre Mitglieder zugelassen und in ihren Preislisten als Einlagen in "Holz-Leder-Technik” bzw. aus "Holz/Leder" bzw. "Holz-Leder-Einlagen" aufgeführt. Zahlreiche Fachärzte für Orthopädie verordnen solche Einlagen, zu dem Teil unter der Bezeichnung "Holz/Leder". Der Anteil der Klägerin auf dem Markt für orthopädische Fußstützen und Einlagen beträgt etwa 10 %, Nach ihren Angaben hatte sie für ihre Holz-Leder-Technik bisher ein Herstellungsmonopol.
Seit 1965 stellt als einzige Mitbewerberin auch die Beklagte zu 1, die zuvor Einlagen nur aus Metall, Kork/ Leder und Plexidur gefertigt hatte, solche aus Holz und Leder unter Verwendung von Lederkeilen zur Anpassung an den Fuß her. Ihre Einlagen aus Holz und Leder stimmen, wie das Berufungsgericht unterstellt hat, mit denen der Klägerin im Material wie auch in allen wesentlichen Punkten der Konstruktion und der äußeren Form weitgehend über-
ein. Die Einlagen der Beklagten tragen Jedoch kein Warenzeichen und keinen Firmenstempel und lassen ihre betriebliche Herkunft auch nicht auf andere Weise erkennen.
Mit ihrer Klage hat die Klägerin unter Hinweis auf § 1 UWG u.a. beanstandet, daß die Beklagte ihre Einlagen nicht mit einem betrieblichen Herkunftshinweis versieht.
Die Beklagte habe die Einlagen der Klägerin in allen Einzelheiten sklavisch nachgeahmt. Das rufe, weil die beteiligten Verkehrskreise mit dieser Form eine Herkunftsund Gütevorstellung verbänden, die Gefahr von Herkunftsverwechslungen hervor. Zu deren Vermeidung sei das Fehlen eines Warenzeichens auf den B -Einlagen nicht aus-
reichend. Zwar werde wegen des von beiden Parteien gewahrten Vertriebsweges die Gefahr von Herkunftstäuschungen bei den orthopädischen Fachkreisen wegen deren Fachkenntnissen möglicherweise nur geringfügig und auch eine Täuschung beim Patienten nicht bedeutsam sein, weil diese sich insoweit auf Arzt und Kasse verließen. Zu den beteiligten Verkehrskreisen gehörten aber vor allem Fachärzte und Krankenkassen, die der großen Zahl von Kassenpatienten (75 %) die von den Krankenkassen zugelassenen Hilfsmittel verschrieben (85 - 90 %) bzw. vorschrieben. Facharzt und Kasse würden über die betriebliche Herkunft der von ihnen mit "Holz-Leder-Einlagen" verschriebenen bzw. beschriebenen Fußstützen getäuscht, wenn dem Patienten statt der von ihnen damit gemeinten Einlagen der Klägerin solche der Beklagten angepaßt würden.
Gegen § 1 UWG verstoße die Beklagte zu 1 auch deshalb, weil sie mit Hilfe der unterlassenen Kennzeichnung unbefugt in den Markt der zugelassenen Einlagen eindringe. Die Krankenkassen erstatteten nur die Kosten für diejenigen Einlagen, die in die Preislisten aufgenommen seien,
die Jeweils zwischen den Krankenkassen-Verbänden und den Innungen der Fachhandwerker vereinbart würden. Dort seien ihre, der Klägerin, Einlagen aufgeführt, meist unter ihrem Markenwortbestandteil "HOLZ-LEDER-TECHNIK", teils abgekürzt unter "Holz/Leder", nicht Jedoch die der Beklagten. Die Fachärzte, seit Jahrzehnten gewöhnt, daß nur die Klägerin nach der Holz-Leder-Technik arbeite, schrieben ihre Verordnungen häufig abgekürzt als "Holz/ Leder", womit sie stets das allein zugelassene Erzeugnis der Klägerin meinten. Ein großer Teil der Inhaber der Fachgeschäfte mache sich Jedoch ganz bewußt die ungenaue Bezeichnung zunutze und liefere den Patienten die Holz-Leder-Einlagen der Beklagten, obwohl diese nicht verordnet seien und rechne sie gegenüber den Krankenkassen nach den für die Erzeugnisse der Klägerin festgelegten Preisen ab. Dafür habe die Klägerin einen Anreiz dadurch geschaffen, daß sie den Fachgeschäften niedrigere Preise als die Klägerin eingeräumt habe. Die Beklagten klärten auch die Fachgeschäfte nicht darüber auf, daß ihre Einlagen nicht an Kassenpatienten abgegeben werden dürften. Durch die begehrte Kennzeichnung werde wegen der dann Jederzeit möglichen Nachkontrolle durch den behandelnden Arzt ein solcher Mißbrauch verhindert.
Die Klägerin hat zuletzt - im zweiten Rechtszug -beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung
von Strafen zu unterlassen, die von ihr seit
Herbst 1965 aus Holz und Leder gefertigten
hinsichtlich
a) der Form und der Größe des Holzkerns,
b) der Vorfuß- und Rückfuß-Anteile,
c) der Verbindung eines statischen Teils mit beweglichen Teilen,
d) der Öffnung an der Ferse,
e) der Form und Proportion der Lederabdeckung,
f) sowie der Lederart
mit dem von der Klägerin vertriebenen Erzeugnis übereinstimmenden Fußstützen-Rohlinge und die von ihr hergestellten, in der Formgebung mit den von der Klägerin vertriebenen Erzeugnissen übereinstimmenden Leder-Aufbaukeile ohne stets sichtbare Kennzeichnung ihrer Herkunft herzustellen, in den Verkehr zu bringen und zu vertreiben;
hilfsweise, zu unterlassen,
Fußstützen-Rohlinge ohne stets sichtbare Kennzeichnung ihrer Herkunft in den Verkehr zu bringen und feilzuhalten, die folgende' Merkmale aufweisen:
a) der Fußstützen-Rohling besteht aus der Verbindung eines statischen Teils mit beweglichen Teilen und ist in drei Schichten aufgebaut;
b) der statische Teil ist ein geformter Stützkeil aus geschichteten Holzlamellen; er ist mit einem beweglichen angelenkten Holzblatt fest verbunden, das den Fersenbereich einnimmt; der Stützkeil und das Holzblatt bilden zusam-
’ men die mittlere Schicht;
c) die untere Schicht besteht aus Futterleder und ist mit der Mittelschicht (Stützkeil und Fersenholzblatt) fest verbunden;
d) die obere Schicht besteht aus stärkerem Glattleder, das im Vorfußbereich mit der mittleren und unteren Schicht verbunden ist, aber den Fersenbereich freiläßt;
e) die beiden Lederschichten weisen, die Mittelschicht nach vorne und an der Innenseite, überlappende Ränder auf;
f) im Vorfußbereich ist ein Gummipolster (Gummi-Pelote) so eingefügt, daß es
zu dem Teil zwischen Ober- und Mittelschicht (Leder und Holzkeil), zu dem Teil im Uberlappungsbereich zwischen Ober- und Unterschicht (Ober- und Unterleder) liegt;
wie sie sich aus den zur Gerichtsakte überreichten Farbphotos (Bl. 165) ergeben.
Die Beklagten halten den Hauptantrag der Klägerin für nicht ausreichend bestimmt. Der Hilfsantrag enthalte eine unzulässige Klagänderung und gehe inhaltlich weiter als der Hauptantrag. Sie bestreiten einen sklavischen Nachbau und eine dadurch bedingte Irreführung. Ihre Einlagen unterschieden sich hinreichend in der Endform, in der Farbgebung und auch in den Abmessungen der zu dem Bau verwendeten Einzelteile. Eine Übereinstimmung sei insoweit vorhanden als dies für die Wirkungsweise der Einlagen erforderlich sei. Einer zusätzlichen Kennzeichnung bedürfe es nicht. Der Kunde, Fachgeschäfte und Fachwerkstätten, wüßten ganz genau, von wem sie ihre Einlagen-Rohlinge bezögen. Die Beklagte habe keinen Kontakt zu Ärzten und Patienten und nehme auch weder auf Verschreibung noch Lieferung ihrer Fußstützen irgendeinen Einfluß. Wenn die Ärzte "Holz/Leder" verordneten, so meinten sie damit nur das zu
verwendende Material, nicht aber das Erzeugnis der Klägerin. Einer Krankenkassenzulassung bedürfe sie nicht. Die Orthopädie-Fachgeschäfte könnten ihre Einlagen ohne weiteres verarbeiten, sofern sie den von den Krankenkassen jeweils geforderten technischen Voraussetzungen und Preisen entsprächen. Die Bezeichnung "Holz/Leder" in den Preislisten sei ebenfalls lediglich ein Materialhinweis und bezeichne nicht die Erzeugnisse der Klägerin. Wenn sie, die Beklagten, ihre Fußstützen-Rohlinge nicht besonders kennzeichneten, so nur mit Rücksicht auf die Orthopädie-Fachgeschäfte, die gegenüber den Patienten allein als Lieferant und Fachhersteller in Erscheinung treten und keine Firmenkennzeichnung ihrer Zulieferer wollten. Es sei Sache der Klägerin, die Abnehmer darüber aufzuklären, daß es konkurrierende Erzeugnisse aus Holz und Leder gebe, wenn sie darauf Wert lege.
Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen bzw. die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Diese verfolgt ihren Klageantrag mit der Revision weiter. Die Beklagten beantragen, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht geht davon aus, daß zu demindest der Hilfsantrag hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 ZPO sei. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden.
Ob auch der Hauptantrag diesen Anforderungen entspricht, bedarf im gegenwärtigen Verfahrensstadium keiner Erörterung, da die Sache zur Entscheidung noch nicht reif ist und beide Anträge sachlich dasselbe Ziel verfolgen. Soweit sie, wie die Beklagte meint, eine Klageänderung gegenüber früheren Anträgen enthalten, ist dem Berufungsge-
rieht darin zuzustimmen, daß eine solche Änderung als sachdienlich zuzulassen ist.
II. Das Berufungsgericht erörtert den Rechtsstreit in Anlehnung an das Pulverbehälter-Urteil des Bundesgerichtshofs (BGHZ 50, 125) dahin, ob die, wie es unterstellt, bewußte Nachbildung der Einlagen der Klägerin, die als eigenartige und überdurchschnittliche Erzeugnisse dem wettbewerblichen Schutz zugänglich seien, eine vermeidbare Herkunftstäuschung begründeten. Das verneint es für die letzten Verbraucher, die Patienten, weil diese sich keine Vorstellungen über die betriebliche Herkunft der Einlagen machten, sich vielmehr dabei auf Arzt und Fachgeschäft verließen. Die verordnenden Fachärzte könnten gar nicht irregeführt werden, weil sie die Einlagen nur verschrieben, aber kaum je in die Lage kämen, sich über die Herkunft von Einlagen auf Grund äußerer Merkmale Vorstellungen zu machen. Allein die orthopädischen Fachwerkstätten kämen für eine Irreführung in Betracht. Bei ihnen werde aber jede Herkunftstäuschung dadurch ausgeschlossen, daß die Parteien die Werkstätten direkt belieferten.
Die begehrte Kennzeichnung sei auch nicht geeignet, die Fußärzte zu veranlassen, in ihren Rezepten auch die Herstellerfirmen von Holz-Leder-Einlagen zu nennen. Sofern Fachgeschäfte - wie das Berufungsgericht unterstellt: nicht zugelassene - Einlagen der Beklagten verarbeiteten und der Krankenkasse zu Preisen der Klägerin in Rechnung stellten, werde eine Täuschung von den Orthopäden, nicht aber den Beklagten verursacht.
III. Diese Ausführungen werden von der Revision mit Erfolg angegriffen.
Es ist zwar aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht für den vorliegenden Fall die Grundsätze des Pulverbehälter-Urteils herangezogen hat, denn auch hier handelt es sich um die Frage, ob der Vertrieb eines, wie das Berufungsgericht unterstellt, nachgeahmten Erzeugnisses unter den gegebenen Umständen zu Täuschungen führt und bejahendenfalls, welche Maßnahmen der Nachahmer zu treffen verpflichtet ist, um solche Täuschungen zu verhindern. Wenn das Berufungsgericht aber jede Irreführungsgefahr verneint, dann beachtet es die Besonderheiten des vorliegenden Falles nicht ausreichend. Die Nachahmung führt hier zwar nicht zu einer Täuschung bei der Bestellung der Ware, denn der Facharzt verordnet die Einlagen in der Regel ohne sie dabei zu Gesicht zu bekommen und kann deshalb nicht auf Grund der Übereinstimmungen zu falschen Herkunftsvorstellungen gelangen. Der Patient, der das Erzeugnis unter Vorlage der Verordnung beim Fachhändler bestellt, macht sich diese Verordnung zu eigen und enthält sich einer eigenen Auswahl, so daß Ähnlichkeiten der Fabrikate für ihn unerheblich sind.
Auch die Krankenkassen werden nicht in dem Sinne getäuscht, daß sie auf Grund der Nachahmung zu falschen Herkunftsvorstellungen bei einer Bestellung gelangen. Dadurch wird aber nicht jede aus der Nachahmung erwachsende Täuschungsgefahr ausgeschlossen. Denn wenn die Fachgeschäfte, wie die Klägerin behauptet hat, dem Patienten ohne Aufklärung das Erzeugnis der Beklagten statt des verordneten der Klägerin liefern, dann wird ihm statt der bestellten Ware eine andere untergeschoben. In der Rechtsprechung ist seit langem anerkannt, daß es gegen gute Wettbewerbssitten
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verstößt, dem Kunden anstelle der bestellten Ware eine andere zu liefern, ohne ihn vorher darauf aufmerksam zu machen und sein Einverständnis einzuholen (vgl.
RG GRUR 1939, 801 - Kaffee Hag; BGH GRUR 1965, 361 -Taxibestellung; GRUR 1965, 607 - Funkmietwagen). Daß der Patient nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in der Regel das Erzeugnis der Klägerin nicht kennt, steht der Annahme einer Unterschiebung hier nicht entgegen; denn rechtlich ist die Entscheidung des Arztes, der hier nach der Behauptung der Klägerin nur ihr Fabrikat verordnet, auch als diejenige des Patienten zu behandeln, weil dieser sich die Entscheidung des Arztes zu eigen macht (vgl. für eine ähnliche Fallgestaltung BGH GRUR 1967, 30 f - Rum-Verschnitt; GRUR 1969, 280, 281 - Scotch Whisky). Ebenso liegt es im Verhältnis zur Krankenkasse. Auch sie überläßt - als drittes Glied der "arbeitsteilig” verbundenen Nachfrageseite - dem Arzt die Entscheidung, welches der von ihr zugelassenen Heilmittel er anwendet und verzichtet in diesem Rahmen auf eigene Entscheidungen. Auch sie wird, soweit sie die Kosten für das verord-nete und von ihr zugelassene Mittel der Klägerin übernimmt, getäuscht, wenn ein Fachgeschäft statt dessen dem Kunden das Erzeugnis der Beklagten unterschiebt und ihr in Rechnung stellt.
Wenn das Berufungsgericht meint, für die Täuschung der Krankenkasse seien lediglich die Fachgeschäfte verantwortlich, nicht aber die Beklagte, berücksichtigt es die besonderen Umstände des Falles nicht genügend.
Würde die Beklagte das Erzeugnis der Klägerin nicht so nachahmen, daß es im Verkehr mit diesem verwechselt werden kann, so könnten die Fachgeschäfte ihr Erzeugnis den Kunden nicht unterschieben und der Krankenkasse nicht in Rechnung stellen. Die Beklagte hat auch durch die Un-
terbietung der Preise der Klägerin für die Fachgeschäfte erst den wirtschaftlichen Anreiz zu dem beanstandeten Verhalten geschaffen. Unter solchen Umständen ist die Beklagte aus wettbewerbsrechtlichen Gründen verpflichtet, dem Verlangen der Klägerin nachzukommen, ihr Konkurrenzerzeugnis nicht ohne Kennzeichnung der betrieblichen Herkunft in Verkehr zu bringen. Eine derartige Haftung für die Handlungsweise selbständiger Dritter hat der Bundesgerichtshof unter vergleichbaren Umständen wiederholt bejaht (vgl. GRUR 1958, 86, 88 - Ei-fein m.w.Zit.). Wenn die Beklagte demgegenüber einwendet, eine solche Kennzeichnung sei zwecklos, weil sie derartige Täuschungen nicht verhindern könnte, kann ihr nicht gefolgt werden; denn die Fachgeschäfte müssen nach dem Vortrag der Klägerin mit Nachkontrollen der Krankenkassen und der Fachärzte rechnen und es liegt auf der Hand, daß die Kennzeichnung das Risiko der Entdeckung der Unterschiebung mit allen nachteiligen Folgen für die Fachgeschäfte merklich erhöht und deshalb geeignet ist, solche Praktiken weitgehend zu unterbinden.
Das Berufungsurteil war daher aufzuheben.
IV. Der Rechtsstreit ist jedoch zur Entscheidung noch nicht reif und deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen ist.
Das Berufungsgericht wird insbesondere feststellen müssen, ob die Fachärzte mit der Verordnung "Holz-Leder-Technik" oder "Holz/Leder" nur die Erzeugnisse der Klägerin meinen und ob den Inhabern der Fachgeschäfte das bekannt ist; ferner, ob die Bezeichnungen "Holz-Leder-Technik"
und "Holz/Leder" in den überreichten Preislisten der Krankenkassen Materialhinweise sind oder allein auf die Erzeugnisse der Klägerin hinweisen. Unerheblich ist dabei, was die Beklagten vortragen, ob die Krankenkassen verpflichtet wären, das Erzeugnis der Beklagten zuzulassen, denn das ist nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits.
Alff Simon Merkel
Schönberg
Gamm