BGH · I ZR 105/67

BUNDESGERICHTSHOF 2016 011 IM NAMEN DES VOLKES Verkündet am 19o Dezember 1969 Zug, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle i zr 105/67 URTEIL in dem Rechtsstreit der Firma D GmbH, HH H, gesetzlich vertreten durch ihren Geschäftsführer Georges WHHIH’ Avenue de B^^H’ Klägerin und Revisionsklägerin, Prozeßbevollmächtigterj Rechtsanwalt Dre gegen die Firma S HHHHiiH , Gesellschaft für medizinischen Bedarf mbH, gesetzlich vertreten durch ihren Geschäftsführer Harald WHK» MflHP Straße HK Beklagte und Revisionsbeklagte, Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr0 2 - Der Io Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 19» Dezember 1969 unter Mitwirkung der Bundesrichter Fehle, Dr* Sprenkmann, Alff, Dr0 Merkel und Dr, Girisch für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Saarbrücken vom 21 * Juni 1967 insoweit aufgehoben, als es die auf den Vertrieb von Humanplasma bezüglichen Ansprüche auf Auskunft und Schadensersatz abweist und der Klägerin mehr als 3/8 der Kosten des ersten und zweiten Rechtszuges auferlegt* Die Klägerin hat die Hälfte der Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die übrigen Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen o Von Rechts wegen Tatbestand; Beide Parteien betätigen sich jeweils in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung auf dem Gebiet des medizinischen Bedarfs» Sie hatten zunächst beide ihren Sitz in Saarbrücken» Die Klägerin wurde am 1» April 1959 errichtet» Geschäftsführer und Mitgesellschafter war Harald Dieser errichtete am 1* Oktober 1959 die Beklagte, deren Geschäftsführer und Gesellschafter er ist. Am 24» Oktober 1964 wurde an Stelle W^|^s Dr* zu dem Geschäftsführer der Klägerin bestellt, veräußerte seinen Geschäftsanteil an die Firma die seitdem Alleingesellschafte- rin der Klägerin ist. Sodann wurde, ebenfalls am 24» Oktober 1964, zwischen der Klägerin auf der einen und und der Beklagten auf der anderen Seite ein notarieller Vertrag geschlossen, in dem es unter Ziff. I heißt; "Herr W^jf^ und die von ihm als Geschäftsführer vertretene Firma GmbH verpflichten sich hiermit, ab sofort bis 31» Dezember 1966 sich jeder, sei es direkter oder indirekter Konkurrenztätigkeit gegenüber der Firma D^IB GmbH zu enthalten, sich auch nicht direkt oder indirekt an Geschäften von Firmen zu beteiligen, die im Konkurrenzverhältnis zur Firma GmbH stehen» Die vorstehende Verpflichtung bezieht sich nur kein, die in dem in der Anlage beigefügten Katalog der D GmbH "Infusions Programm nach neuen physiologischen Erkenntnissen für die gezielte Therapie" und in dem in französischer Sprache verfaßten Tarif H September 1964, einzeln aufgeführt sind. Unter Ziff» V heißt es: - 4 "Sollte Herr oder die Firma _______ schuldhaft gegen eines der vorerwähnten Verbote verstoßen, so verpflichtet sich Herr Wf|^ und die Firma gesamt- schuldnerisch für jeden Fall der nachgewiesenen Zuwiderhandlung eine Vertragsstrafe von 10.000,- DM (Zehntausend Deutsche Mark) zu zahlen." In dem in Ziff. I des Vertrages genannten Katalog der Klägerin sind auf Seite 18 die Gegenstände "Humanplasma und Fibrinogen lyophilisiert" nicht gestrichen, während in 8 Zeilen verschiedene andere Gegenstände gestrichen worden sind. Am 5. November 1964 versandte die Beklagte an ihre Kunden ein Rundschreiben. Ferner vertrieb die Beklagte nach Vertragsschluß unter anderem auch Humanplasma. Die Klägerin hat vorgetragen, die Beklagte habe mit der Versendung des Rundschreibens und dem Vertrieb von Humanplasma gegen ihre vertraglichen Verpflichtungen verstoßen. Die Klägerin hat zunächst einen das Rundschreiben, später daneben auch einen den Vertrieb von Humanplasma betreffenden Unterlassungsantrag gestellt. Ferner hat sie zunächst Auskunft über die seit dem 24. Oktober 1964 von der Beklagten getätigten Umsätze in Humanplasma und die Verurteilung der Beklagten begehrt, "einen der Höhe nach, nach Auskunftserteilung zu bestimmenden Schadensersatz an die Klägerin zu leisten". Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der Berufung hat die Klägerin zunächst nur ihre Humanplasma betreffenden Anträge weiterverfolgt* Nach Ablauf der im Vertrage bestimmten Dauer des Wettbewerbsverbots hat die Klägerin den Unterlassungsantrag in der Hauptsache für erledigt erklärt« Die Beklagte hat dem nicht widersprochen, jedoch ausgeführt, daß insoweit die Klägerin die Kosten zu tragen habe, da der Antrag von Anfang an unbegründet gewesen sei« Schließlich hat die Klägerin den Auskunfts- und Schadensersatzantrag auf weitere, ihrer Behauptung nach unter das Wettbewerbs verbot fallende und von der Beklagten vertriebene Gegen stände erstreckt« Sie hat zuletzt beantragt, unter entsprechender Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Beklagte zu verurteilen, 1» Auskunft über die in der Zeit vom 24*10*1964 bis 31o12«1966 getätigten Umsätze von Humanplasma, Venenkathetern , Schädelinfusionsgeräten für Neugeborene, sowie Transfusionsgeräten und Transfusionsbestecken zu erteilen, und zwar in der Weise, daß sich aus der Auskunft nicht nur die Höhe des Umsatzes, sondern auch die Anzahl der in dieser Zeit getätigten Verkäufe ergibt; 2, einen der Höhe nach, nach Auskunftserteilung näher zu beziffernden Betrag an die Klägerin zu zahlen« Die Beklagte hat in der Erstreckung der Klage auf die im Antrag genannten Geräte eine Klageänderung erblickt» Dieser hat sie widersprochen. Das Oberlandesgericht hat die Hauptsache hinsichtlich des Antrages auf Unterlassung des Vertriebes von Humanplasma für erledigt erklärt und im übrigen die Berufung zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre im zweiten Rechtszuge zuletzt gestellten Anträge weiter. Die -Beklagte bittet’ um "Zurückweisung j&es Rechtsmittels. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat die Wirksamkeit der in Ziff. I und V des Vertrages getroffenen Vereinbarungen, aus denen die Klägerin ihre Ansprüche herleitet, nicht wegen der darin zu Lasten der Beklagten enthaltenen Wettbewerbsbeschränkungen in Zweifel gezogen (vgl. §§ 1, 18 GWB). Da insoweit auch zwischen den Parteien kein Streit besteht und der erkennende Senat seinerseits die Sachund Rechtslage für völlig imzweifelhaft hält, hat keine Veranlassung bestanden, den Rechtsstreit von Amts wegen gemäß § 96 Abs. 2 GWB auszusetzen (vgl. BGHZ 30, 186, 194- - Markenschokolade II). Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Prüfung der Akten eine Übernahme der Sache nicht für geboten erachtet. Gegen die Wirksamkeit der in Rede stehenden Vereinbarungen bestehen keine rechtlichen Bedenken. Das in Ziff. I des Vertrages enthaltene gegenständlich und zeitlich beschränkte Wettbewerbsverbot ist bei einem Auseinandersetzungsvertrag der vorliegenden Art nicht zu beanstanden. XI o Die Klägerin macht den Auskunftsanspruch geltend, um sich Klarheit über den Umfang der Zuwiderhandlungen der Beklagten gegen die von dieser vertraglich übernommenen Verpflichtungen zu verschaffen« Von dem Ergebnis der Auskunft will sie die Entscheidung darüber abhängig machen, ob sie von der Beklagten Schadensersatz oder Zahlung der Vertragsstrafe verlangte Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden. Denn unabhängig davon, ob das Strafversprechen der Beklagten nach § 340 Abs. 1 Satz 1 oder nach § 341 Abs. 1 BGB zu beurteilen ist, ist die Klägerin dann, wenn ihr ein Schadensersatzanspruch - sei es wegen Nichterfüllung, sei es wegen nicht gehöriger Erfüllung - zusteht, befugt, die verwirkte Strafe als Mindestbetrag des Schadens zu verlangen und einen darüber hinausgehenden Schaden geltend zu machen (vgl. § 340 Abs. 2, § 341 Abs. 2 BGB). 1. Im Gegensatz zu dem Landgericht nimmt das Berufungsgericht an, daß Humanplasma von dem in Ziff. I des Vertrages enthaltenen Wettbewerbsverbot umfaßt worden ist«. Es führt aus, nach dem Wortlaut des Vertrages erstrecke sich die Verpflichtung,der Beklagten zur Unterlassung auf die zur Zeit des Vertragsschlusses von der Firma LABAZ hergestellten und vertriebenen Artikel, die Jedoch in einem dem Vertrag als Anlage beigefügten Katalog der Klägerin einzeln aufgeführt seien. Unstreitig sei Humanplasma auf Seite 18 dieses Kataloges aufgeführt und nicht gestrichen worden, obwohl andere auf derselben Katalogseite genannte Gegenstände von den 'Parteien beim Vertragsschluß von dem Konkurrenzverbot ausgenommen .worden seien. Bei der Vertragsauslegung komme der Tatsache mehr Gewicht zu, daß Humanplasma von den Parteien nicht 8 gestrichen worden sei« Die allgemeinere Identifizierung der dem Wetthewerbsverbot unterliegenden Gegenstände durch das Erfordernis der Herstellung und des Vertriebes durch die Klägerin habe gegenüber der enumerativen Spezifizierung an Hand des Kataloges, der Vertragsbestandteil geworden sei, nur zweitrangige Bedeutung« Für den Unterlassungsanspruch, der kein Verschulden voraussetze, sei es dabei unerheblich, ob die Klägerin tatsächlich Humanplasma hergestellt habe« Zwar habe die Klägerin gleichsam in Form einer vertraglichen Nebenabrede der Beklagten eingeräumt, den Nachweis zu erbringen, daß der Beklagten der Vertrieb von Humanplasma ausdrücklich von der Klägerin genehmigt worden sei« Hierzu habe die Beklagte jedoch konkret nichts vorgetragen und auch keinen Beweis angetreten. Gegen diese von der Revision als ihr günstig nicht angegriffenen Ausführungen sind rechtliche Bedenken nicht zu erheben. 2« a) Den Auskunftsanspruch sieht das Berufungsgericht nicht als gerechtfertigt an. Soweit dieser Anspruch dazu diene, der Klägerin die Geltendma*-chung eines Schadensersatzanspruches zu ermöglichen, fehle es an der erforderlichen Möglichkeit eines Schadenseintrittes. Denn unstreitig sei Humanplasma weder im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch in dem der letzten mündlichen Verhandlung von der Klägerin hergestellt oder vertrieben worden. Die Klägerin habe auch nicht vorgetragen, daß überhaupt die Möglichkeit eines Schadenseintrittes gegeben sei. Der Auskunftsanspruch sei aber auch insoweit nicht begründet, als der Klägerin ein Anspruch auf Vertragsstrafe für den Fall der Zuwiderhandlung eingeräumt sei. Denn es fehle an dem erforderlichen Verschulden der Beklagten. Zwar sei bei den Vertragsverhandlungen Humanplasma im Katalog der Klägerin nicht gestrichen worden. Jedoch sei unstreitig der Beklagten die Möglichkeit der Vertragsänderung eingeräumt worden, wenn sie den Nachweis für die Berechtigung zu dem Vertrieb von Humanplasma erbringen könne. Bei dieser Sachlage und unter Würdigung der Verhältnisse im Bereich des Marktes, auf dem die Parteien ihre Waren vertrieben, insbesondere aber im Hinblick auf die erfolgte gesellschaftsrechtliche Auseinandersetzung der Parteien sei das Gericht nicht in der Lage, den erforderlichen Schuldvorwurf gegenüber der Beklagten zu erkennen. Vielmehr habe es sich die Klägerin selbst zuzuschreiben, wenn sie ihrerseits Humanplasma gleichsam vorsorglich in den Konkurrenzvertrag aufgenommen habe, dann aber der Beklagten doch den Vertrieb gestattete, wenn diese den Nachweis für die Gestattung erbringen würde. Bei dieser undurchsichtigen Vertragslage könne es, zu demal die Klägerin hinsichtlich des Vertriebes anderer Gegenstände ausdrücklich eine Gestattung ausgesprochen habe, der Beklagten nicht nmit der erforderlichen Intensität” vorgeworfen werden, wenn sie Humanplasma vertrieben habe. b) Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stando aa) Die Klägerin hatte unter Bezugnahme auf das Zeugnis des beurkundenden Notars Beweis für folgenden Hergang der Vertragsverhandlungen angetreten (Berufungsbegründung S. 7/8 = GA 98 f). Der Geschäftsführer der Beklagten habe vor dem Notar ein Exemplar des Kataloges der Klägerin vorgelegt, aus dem die Seite 18 herausge- 10 - rissen gewesen sei. Zur Rede gestellt, habe er sich damit rechtfertigen wollen, daß nach seiner Auffassung die auf der Katalogseite 18 aufgeführten Gegenstände nicht unter das Wettbewerbsverbot fallen sollten0 Darauf habe der Geschäftsführer der Klägerin erwidert, dann sei es zwecklos weiterzuverhandeln, da die Gegenstände alle unter das Verbot fielen. Man habe sich dann geeinigt, einzelne Gegenstände zu streichen. Den ausdrücklichen Wunsch des Geschäftsführers der Beklagten, Humanplasma und Fibrinogen lyophilisiert zu streichen, habe der Geschäftsführer der Klägerin endgültig abgelehnt. Danach habe sich der Geschäftsführer der Beklagten darauf berufen, ihm sei früher, als er noch Geschäftsführer der Klägerin gewesen sei, ausdrücklich genehmigt worden, daß er Humanplasma für die Klägerin nicht weitervertreibe. Hierauf habe der Geschäftsführer der Klägerin erklärt, wenn der Geschäftsführer der Beklagten das nachweise, dann solle Humanplasma der Konkurrenzklausel nicht unterliegen. Damit sei der Geschäftsführer der Beklagten einverstanden gewesen. Sollte dieser von der Revision als Verfahrenswidrig übergangen (§ 286 ZPO) gerügte Vortrag der Klägerin zutreffen, so wäre die Ansicht des Berufungsgerichts, die Vertragslage sei undurchsichtig, nicht haltbar. Wie das Berufungsgericht festgestellt hat (BU 7 ob), hat die Beklagte nicht substantiiert vorgetragen, daß ihr der Vertrieb von Humanplasma seitens der Klägerin gestattet worden sei. Wird weiter berücksichtigt, daß nach der Feststellung des Berufungsgerichts die Klägerin der Beklagten bezüglich anderer Gegenstände ausdrücklich den Vertrieb gestattet hat (BU 8), so wäre der Vertrieb von Humanplasma durch die Beklagte als eine fahrlässige Zuwiderhandlung gegen die von ihr vertraglich übernommene Verpflichtung t-f i #■ s f zur Unterlassung anzusehen0 Eine fahrlässige Zuwiderhandlung reicht aber zur Bejahung eines schuldhaften Verstoßes im Sinne der in Ziff. V des Vertrages getroffenen Vereinbarung auso Hiernach beruht die Verneinung eines Verschuldens der Beklagten auf Rechtsfehler. bb) Auch die den Schadensersatzanspruch betreffenden Ausführungen des Berufungsgerichts sind nicht frei von Rechtsverstoßo Abgesehen davon, daß der Anspruch auf Vertragsstrafe nicht notwendig den Nachweis eines konkreten Schadens voraussetzt (BGB-RGRK 11» Aufl. § 340 Anm0 7), dies vielmehr von der Auslegung der getroffenen Vereinbarung abhängt, rügt die Revision, das Berufungsgericht habe den folgenden Vortrag der Klägerin unter Verfahrensverstoß nicht berücksichtigt» Dem zu erwartenden Vorbringen der Beklagten, daß die Klägerin Humanplasma nicht vertrieben habe, ihr also kein Schaden entstanden sein könne, habe die Klägerin den Einwand der Arglist entgegengehalten. Hierzu habe die Klägerin behauptet, habe veranlaßt, daß die Klägerin von dem einzigen Lieferanten von Humanplasma in Deutschland, der Firma GmbH, nicht mehr beliefert werde (SchriftSo v» 22. März 1965 S. 12/13 = GA 42/43 u. Berufungsbegründung S. 9 = GA 100). Auf Vorhalt hätte die Klägerin T. den Geschäftsführer der Düsseldorfer Niederlassung der Lieferantin und ihren damaligen eigenen Geschäftsführer Dr. als Zeugen benannt. Die Rüge hat Erfolg Es kann gegenwärtig dahinstehen» ob es zu den vertraglichen Nebenverpflichtungen der Beklagten gehörte, den Lieferanten einer Ware, die sie selbst nach dem Vertrage eine gewisse Zeit nicht vertreiben durfte, nicht zu einer Liefersperre gegenüber der Klägerin zu veranlassen und ob der Klägerin aus diesem Grunde ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zustehen könnte« Jedenfalls würde die Beklagte gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstoßen, wenn sie während der Dauer des Wettbewerbsverbots die Sperre der Belieferung der Klägerin veranlaßt hätte und, wegen der Zuwiderhandlung gegen ihre vertragliche UnterlassungsVerpflichtung auf Schadensersatz in Anspruch genommen, diesem Anspruch entgegenhielte, der Klägerin sei kein Schaden entstanden, weil diese während des Bestehens des Wettbewerbsverbotes kein Humanplasma vertrieben habe» Es ist anerkannt, daß der in der Vorschrift des § 162 BGB zu dem Ausdruck kommende allgemeine Rechtsgedanke, nach dem niemand aus einem Ereignis für sich günstige Rechtsfolgen herleiten kann, wenn er es treuwidrig herbeigeführt hat, in Fällen vergleichbarer Interessenlage entsprechend anwendbar ist (BGH BB 1966, 305; Soergel-Siebert 10. Aufl. § 162 BGB Anm. 13; BGB-RGRK 11. Aufl. § 162 Anm. 8)„ Ein solcher Fall wäre vorliegend gegeben, wenn die Behauptung der Klägerin zuträfe, die Beklagte habe die Nichtbelieferung der Klägerin veranlaßt. Hätte die Beklagte die Lieferantin nicht zur Sperre veranlaßt, so wäre die Klägerin beliefert worden und hätte ihrerseits Humanplasma vertreiben und Umsätze erzielen können. 3. Somit tragen die vom Berufungsgericht angegebenen Gründe nicht die Abweisung der noch anhängigen Klageanträge, soweit diese sich auf Humanplasma beziehen. Da gegenwärtig andere Gründe, die die Abweisung rechtfertigen -13- könnten, nicht ersichtlich sind, mußte das angefochtene Urteil insoweit aufgehoben werden® IIIo Zu Recht hat das Berufungsgericht in der im Berufungsrechtszug erfolgten Erstreckung des Auskunftsund des Leistungsantrages auf weitere Gegenstände (Venenkatheder, Schädelinfusionsgeräte für Neugeborene, Transfusionsgeräte und Transfusionsbestecke) eine Klageänderung erblickto Diese hat es nicht als sachdienlich im Sinne des § 264 ZPO erachtet, weil die Klägerin die Einführung neuer Akte der Vertragszuwiderhandlung laufend fortsetzen könnte, wenn das Gericht von einem zu weit gefaßten Begriff der Sachdienlichkeit Gebrauch machen würde® Diese Ausführungen sind bei der gegebenen Sachlage rechtlich nicht zu beanstanden® Es kann nicht festgestellt werden, daß das Berufungsgericht den Rechtsbegriff der Sachdienlichkeit verkannt und damit die Grenzen seines Ermessens überschritten habe (BGHZ 16, 317, 322) ® IV® Das Berufungsgericht hat der Beklagten ein Viertel der Kosten der beiden ersten Rechtszüge auferlegt, da diese gemäß § 91a ZPO die Kosten bezüglich des Humanplasma betreffenden Unterlassungsantrages zu tragen habe® Diese Entscheidung ist rechtskräftig® Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, daß die Berufung der Klägerin sich nicht gegen die Abweisung des das Rundschreiben betreffenden Unterlassungsantrages durch das Landgericht gerichtet hat® Da der Streitwert für diesen Klageantrag 15*000 DM und der Streitwert für die im zweiten Rechtszug als unzulässig abgewiesenen geänderten Klageanträge gleichfalls 15*000 DM beträgt, hat 14 die Klägerin je 3/8 der Kosten des ersten und des zweiten Rechtszuges zu tragen. - Im übrigen war die Kostenentschei-dung des Berufungsgerichts, soweit sie sich gegen die Klägerin richtete, aufzuheben. V. Demnach war das angefochtene Urteil insoweit aufzuhe ben, als die den Vertrieb von Humanplasma betreffenden Antra auf Auskunft und Leistung abgewiesen und der Klägerin mehr als 3/8 der Kosten der beiden ersten Rechtszüge auferlegt worden sind. Im Umfange der Aufhebung war der Rechtsstreit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen o Soweit die Revision sich als unbegründet erwies, waren die Kosten gemäß § 97 Abs0 1 ZPO der Klägerin aufzuerlegen„ Die Entscheidung über die restlichen Kosten des Revisionsverfahrens war dem Berufungsgericht zu übertragen. Pehle Sprenkmann Alff Merkel Girisch