BGH · I ZR 104/55

Gesetze WZ Gr 24 Abs 2, 51 j 4*~ Rechtssatz: Wer eine neue Warenkennzeichnung benutzt, handelt in der Regel fahrlässig, wenn er sich nicht beim Patentamt erkundigt, ob gleiche oder verwechslungsfähige Zeichen für andere eingetragen sindo Eine Auskunft des Patentamts des Inhaltes, daß das betreffende Wortzeichen in früheren Jahren als Freizeichen festgestellt worden sei, macht Ermittlungen in der Zei^chenrolle nicht entbehrlich0 Penn mit einer solchen Auskunft ist nichts über die weitere Entwicklung und insbesondere über eine etwaige Zurüokentwicklung des Freizeichens zu dem Eigenzeichen ausgesagte Aktenzeichens I ZR 104/55 Urto des BGH 7o 23o November 1956 OLG Püsseldorf M Düsseldorf. X ZR 1Q4/55 Verkündet am 23o November 1956 Grunau, Justizobersekr * als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit Zigarettenfabrik GmbH, der Firma 3 ___ straße#, vertreten durch ihren Geschäftsführer Beklagte und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigter; Rechtsanwalt Br® - gegen die Zigarettenfabrik , straße Alleininhaber Ernst Karl Klägerin und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter; Rechtsanwalt Br« hat der Erste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 23* November 1956 unter Mitwirkung der Bundesrichter Pr« h«c« Wilde, Br» Krüger-Nibland, Br« Nastelski, Pr« Christoph ünd Br* Spreng für Recht erkannt; Pie Revision der Beklagten gegen das Urteil des 2o Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Düsseldorf vom 25« März 1955 wird auf Kosten der Beklagten zurück-gewiesen» Ven Rechts wegen Tatbestand % Die Klägerin ist Inhaberin aes am 7* Dezember 19315 in die Zeichenrolle des Reichspatentamts für Zigaretten eingetragenen Warenzeichens Nr 480 933 "Su®®", das im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht unstreitig noch in Kraft war, sowie mehrerer weiterer Wort-und Bildzeichen mit dem Bestandteil "Su^l®* Bas Zeichen MSuJ®Pf war früher Freizeichen für Zigaretten und Tabak$ die Klägerin führte jedoch vor der Eintragung den Beweis, daß es sich zur Individualmarke zurück entwickelt hatte 0 Bis zu dem Ende des zweiten Weltkrieges vertrieb'die Klägerin Zigaretten unter dieser Marke* Ben Vertrieb hat die Klägerin, die ihren Sitz in der sowjetisch besetzten Zone hat, inzwischen noch nicht wieder aufgenommen* Die Beklagte brachte im Juni 1953 eine Zigarette unter der Marke "Si^fe Ar® Su®®' in den Verkehr* Dieses Zeichen hatte sie im Dezember 1952 beim Deutschen Patentamt zur Eintragung -in die Zeichenrolle angemeldet* Im April 1953 hatte ihr. das'Patentamt daraufhin *aufgegeben, die sachlichen Beziehungen zu dem Namensträger Simon Arzt nachzuweisen* Im Oktober 1953 wurde die Beklagte von der Klägerin Verwarnt* Sie fragte daraufhin beim Patentamt an, öb "Su®® ein Freizeichen der Klasse 38 sei* Bas Patentamt erwiderte ihr mit Schreiben vom 14* Oktober*1953 wie folgt: * "Das Wort "SU®®* ist als Freizeichen festgestellt: a) für Zigaretten und Tabake, siehe Warenzeichenblatt 1898, S 223, Nr. 472, b) für Zigarren, siehe Warenzeichenblatt 1908, g* 2087, Nr 1433*" Diese Auskunft ergänzte das Patentamt am 23* Januar * 1954 dahin, daß aas Zeichen "Su^p* für Zigaretten nicht mehr als Freizeichen angesehen werden könne und die Schutzdauer dieses Zeichens für die Klägerin mit Wirkung vom 29« Mai 1944 ah verlängert worden sei» Am 17« Dezember 1953 erwirkte die Klägerin beim Landgericht Düsseldorf eine einstweilige Verfügung, durch die der Beklagten die Verwendung der Bezeichnung "Sup^” untersagt wurde.. Daraufhin verpflichtete sich die Beklagte mit Schreiben ihres Anwalts vom gleichen Tage, das Zeichen so lange nicht zu benutzen, wie. es für die Klägerin eingetragen sei, und zog es aus aem. Verkehr, J .Im vorliegenden Hechtsstreit hat die Klägerin die Feststellung, daß die Beklagte verpflichtet sei, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die Verwendung des Wortes erwachsen sei und neoh entstehen könne, und außerdem Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung begehrt* Sie hat geltend gemacht, dadurch, daß die Beklagte durch den Gebrauch des Wortes "SuHP9 die Wiedereinführung des Klagezeichens, im Bundesgebiet erschwert habe, sei ihr ein Schaden entstanden» Das Verhalten der Beklagten sei schuldhaft gewesen» Die Beklagte hat um Klagabweisung gebeten« Sie hat das ^ Bestehen einer Verwechslungsgefahr zwischen den Streitzeichen ~ geleugnet und außerdem geltend gemacht, es liege weder ein schuldhaftes Handeln auf ihrer Seite vor noch sei der Klägerin durch die vorübergehende Verwendung der Bezeichnung *Sump im Jahre 1953 ein Schaden entstanden« Die Vorkriegswarenzeichen der Klägerin und die unter diesem Zeichen behandelten Zigaretten seien ihr unbekannt gewesen« Sie habe darauf vertraut, daß die Bezeichnung ^Su^p* Freizeichencharakter habe« Wenn sie insoweit geirrt habe, könne ihr dies angesichts der von ihr getroffenen Maßnahmen nicht zu dem Vorwurf gereichen« Da die Klägerin zur Zeit keine Zigaretten im Bundesgebiet vertreibe und auch in absehbarer Zeit nicht damit zu rechnen sei, sei ihr ein Schaden nicht entstanden» Wenn die Klägerin später einmal den Vertrieb unter dem Klagezeichen aufnehmen sollte, werde die Wiedereinführung durch die vorübergehende Verwendung im Jahre 1953 nicht erschwert, sondern wegen der höheren Qualität der von ihr,- der Beklagten, vertriebenen Zigaretten eher erleichtert» Falls trotzdem Nachteile für die Klägerin entstanden sein sollten, müßten sie sich im Laufe der Zeit abschwächen, weil nach einigen Jahren bei den Verbrauchern keine Erinnerung mehr an ihre, der Beklagten, Sliflfc-Zigaretten bestehen werde« Dann könne von einem Schaden keine 6ede mehr sein« Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt« Es hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe durch die vorübergehende Verwendung der Zigarettenmarke "SjflPArflP SuJBP' das schutzfähige Warenzeichen der Klägerin verletzt und hierbei schuldhaft gehandelt» Es sei auch ein Schaden ent-*-standen, 'der in den durch die Marktverwirrung hervor gerufenen Nachteilen zu erblicken sei» \ i Gegen dieses Urteil hat" die Beklagte Berufung eingelegt« Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten z urückgewie sen« ✓ ♦ * Mit tihrer Revision erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage» Die Klägerin bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels» 4 EntscheidungsgrUnde; t Io Das Berufungsgericht hat zutreffend festgestellt, daß die Streitzeichen, nämlich einerseits "Si*##" und andererseits Ai# Suflp' bzwc "SuS#* identisch bzw« verwechslungs- • fähig im Sinne des § 31 WZG sind* Die Revision wendet sich zunächst gegen die Annahme . des Berufungsgerichtes, das Handeln der Beklagten sei widerrechtlich gewesen« $ie meint, das Berufungsgericht habe die rechtliche Bedeutung..der Behauptung der Beklagten Übersehen, daß sie ihre Befugnis zur .Benutzung, der Marke nSi^# A r# ^ Su#B” van dem. berechtigten Träger dieser .Weltmarke ableite« Der Vortrag der Beklagten in der Berufungsiös tanz ergebe einen Ausstattungsschutz an.der genannten-Merke, der älter sei als das Zeichenrecht der Klägerin« Auf die Vorbenutzung und die .ältere Verkehrsgeltung auf dem Weltmarkt und auf dem deutschen Markt sei.seitens der Beklagten nachdrücklich hingewiesen worden« Auf etwaiges Befragen nach § 139 ZPO wären dem Berufungsgericht noch weitere Einzelheiten über die Verkehrsgeltung vorgetragen worden« Die lüge ist nicht begründet« .Das Bestehen einer derartigen Verkehrsgeltung auf dem deutschen Markte hat die Beklagte in den Tatsacheninstanzen ) nicht geltend gemacht« Ihr Vorbringen in der Revisionsinstanz ist neu unä kann als neues, tatsächliches Vorbringen keine Berücksichtigung finden« Den Schriftsätzen der Beklagten, auf die die Revision verweist, ist kein Hinweis des Inhaltes zu entnehmen, daß die Bezeichnung ”Si^# Ar#fcSu##P auf dem deutschen Markt Verkehrsgeltung im Sinne des § 25 WZG erworben gehabt habe« In den Akten des einstweiligen VerfügungsVerfahrens? deren Inhalt Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht war, hat die Beklagte im Schriftsatz vom 9c Dezember 1953 vortragen lassen, die Bezeichnung MSi(M^ Ar®M sei ein in der ganzen Welt Bekanntes Warenzeichen der Al^HMBM - CaflP - PflS bzw« deren Dachgesellschaft der AldHM^, für die die Beklagte die Zigaretten in Lizenz her-stelle,, An anderer Stelle ist' in diesem Schriftsatz weiter aus-gefUhrt, es bleibe ferner zu berücksichtigen, daß die seit 1922 das Zeichen “Su^K" geschlitzt habe und schon seit vor diesem Zeitpunkt bis in die heutige Zeit Zigaretten unter dem Namen "SiflP Ar® Sufl^P in der ganzen Welt vertreibe,, Sowohl vor als nach dem Kriege sei die "/Ti^^ ArÄP’-Zigärette mit diesem Unterscheidungsmerkmal verkauft worden^ Auch in der Schweiz sei sie z„B* heute unter diesem Namen zu haben« Im Schriftsatz vom 23« April 1954 hat die Beklagte in diesem Rechtsstreit im Rahmen der Erörterung der Schuldfrage ausgeführt, es werde weiterhin zu berücksichtigen sein, daß sie bei Verwendung der Marke "Si^p Su^^" in der Rechtsstellung der Lizenzgeberin aufgetreten sei, die ih'rerseits'vunstreitig Vorbenutzerin des Zeichens trSu^B)f( auf dem Weltmarkt und im‘ deutschen Markt gewesen sei« Im übrigen sei immer wieder darauf hinzuweisen, daß’ die Werbekraft des Wortzeichens "Siflfe Arflk Sufl^” nur auf dem Worte "Sifl) Ar®* liege, während das Wort "Sud^* nur eine kennzeichnende Bedeutung habe« • Die Beklagte hat sonach allenfalls geltend gemacht, ihre Lizenzgeberin habe die Bezeichnung ,fSi®P ArÄ Si4HP” im Inland vorbenutzt, sie hat jedoch nicht behauptet, daß die Verwendung der Bezeichnung auf dem deutschen Markte derart gewesen sei, daß diese Bezeichnung Verkehrsgeltung erworben habe und daher Ausstättungsschutz genießee Auch die Klägerin ist nicht etwa, wie die Revision meint, in ihrem Schriftsatz vom 16« Dezember 1954 von der Verkehrsgeltung der Bezeichnung "Si^^ ArÄ in Deutschland ausgegangen« Sie hat hier lediglich ausgeführt, daß die Fabrikmarke sine ziemlich bekannte Marke sei« Entgegen der Annahme der Revision konnte der vorgetragene Sachverhalt dem Berufungsgericht auch keinen begründeten Anlaß geben, eine Ergänzung des Vorbringens- der Beklagten gemäß § 139 ZPO anzuregen.« Die Beklagte hatte ihre Rechtsverteidigung im wesentlichen darauf gestützt, sie habe darauf vertraut, daß die Bezeichnung «Su®^* Freizeichencharakter gehabt habe-Da aber der begrifflich.zu dem Freizeichen gehörende Allgemeingebrauch oder doch wenigstens sehr stark verbreitete Gebrauch des Zeichens und die zu dem Ausstattungsschütz erforderliche Verkehrsgeltung. (Hinweis auf einen bestimmten Betrieb) nicht miteinander vereinbar sind, hatte das Berufungsgericht keinerlei Grund zur Annahme, die Beklagte habe mit ihren oben* erwähnten Darlegungen das. Vorliegen einer Verkehrsgeltung auf dem deutschen Markte hinsichtlich der Bezeichnung oder auch nur einer Ausstattungsanwartschaft behaupten oder etwa geltend machen wollen, es habe eine hohe Wahrscheinlichkeit bestanden, daß binnen absehbarer-Zeit auch in Deutschland das Auslands-Zeichen ”Si4HP“ im Verkehr bekannt sein werde (RGZ 132, 374 /3807 - .Chaussures, Manon; RGZ 141? 110 /?20/l2j7 ~ White Spotf RGZ 170, 302 - De vergulde Hand)« Unter Umständen j hätte zwar die mit dem angeblichen Freizeichen ,fSufl|^f gebildete Kombination "Si4V Ar® Verkehrsgeltung bzw« Anwartschaft auf eine solche erwerben können« Damit aber, daß die Beklagte eine derartige Behauptung aufsteilen wolle, brauchte aas Oberlandesgericht im Hinblick auf das sonstige Vorbringen der Beklagten nicht zu rechnen« Deshalb erübrigt es sich auch, hier auf die mit dem Schutz der Ausstattungsanwartschaft und der Ausstrahlung eines Auslandszeichens im Sinne der erwähnten Rechtsprechung des Reichsgerichts zusammenhängenden Rechtsfragen einzugehen Oh die Beklagte Verkehrsanerkennung im Ausland behauptet hat, ist unbeachtlich» Verkehrsgeltung lediglich im Ausland reicht für einen Ausstattungsschütz in. Deutschland nicht aus (RG GRDR 1957, 466 /?70J). \ IIo Die Revision stellt weiter die. Feststellung des Berufungsgerichtes, die Beklagte habe schuldhaft gehandelt, zur Nachprüfung« Das Berufungsgericht vertritt die Ansicht, die Beklagte habe mindestens fahrlässig gehandelt* Bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte sie erkennen können und müssen, daß sie mit der Verwendung.des Zeichens ftSi^9 Ar® $u0p" in den Schutzbereich des Klagezeichens eindringe» Vor dem Öebrauch des Zeichens hätte sie sorgfältige Ermittlungen darüber anstellen müssen, ob das Wort "SUSBftP warenzeichenrechtlichen Schutz genieße« -Hierzu hätte sie entweder die Eintragung ihres Zeichens abwar ten oder eine Auskunft des Patentamtes darüber einholen müssen, ob dieses Wort als Warenzeichen für einen anderen Inhaber eirigetragen sei* V0n keiner dieser beiden Möglichkeiten habe die Beklagte Gebrauch gemacht, die von ihr getroffenen Maßnahmen seien nicht gleichwertig gewesen» Daraus, daß das, Patentamt auf die Anmeldung des Zeichens der Beklagten im April 1955 lediglich nach den sachlichen Beziehungen zu dem Namensträger Sif^ Ar9 gefragt, nicht aber auf die Voreintragung des Klagezeichens hingewiesen 4 • habe, habe die Beklagte einen Schluß auf die Rechtmäßigkeit der Verwendung des Zeichens ,fSi4HI Ar^9 Su^^tf nicht ziehen dürfen, weil aus der Anfrage des Patentamtes nicht hervorgegangen sei, daß das Patentamt bereits Prüfungen nach allen in Betracht kommenden Richtungen angestellt habe» Die irreführende .4t ft . ‘ '■j. Auskunft des Patentamtes "vom 14« Oktober 1953 könne die Beklagte ebenfalls nicht entlasten, weil diese Auskunft erst geraume Zeit nach der Hinführung des verletzenden Zeichens eingeholt worden sei und das Patentamt sich lediglich dahin geäußert habe, das Wort sei im Warenzeichenblatt 1898 und 1908 als Freizeichen festgestellt« Dies schließe •aber keinesfalls aus, daß es später trotzdem in die Zeichenrolle eingetragen worden sei* Schließlich könne die Beklagte mit der Behauptung, sie habe das Klagezeichen nicht gekannt, nicht gehört werden® Die Tatsache, daß das frühere Freizeichen von der Klägerin wenige Jahre vor dem zweiten Welt- J| kriege zur Individualmarke zurückentwickelt worden sei, zwinge angesichts der Seltenheit derartiger Vorgänge zu dem Schluß, daß dieses Zeichen geraume Zeit v©n der Klägerin allein verwendet worden sei und der getätigte Werbeaufwand außergewöhnlich hoch gewesen sein müsse« Dies könne aber der Beklagten nicht entgangen sein« ' " ^ f * Diese Ausfittirungen des Berufungsgerichtes sind *i aus Kechtsgründen nicht zu beanstanden« Das Oberlandes-gericht ist insbesondere mit Recht davon ausgegangen, daß die Beklagte vor Verwendung des Zeichens "Siflp Ar0 Suflfc” eine. Auskunft des Patentamts darüber hätte einholen müssen, — • • > ob das Wort ,fSu|^pp als Warenzeichen für einen anderen Inhaber eingetragen war« Wer eine neue Bezeichnung gebraucht, handelt in der Regel fahrlässig, wenn er sich nicht beim Patentamt erkundigt, ob das gleiche Zeichen oder ähnliche Zeichen für andere eingetragen sind (so zutreffend Reimer, Wettbewerbsund Warenzeichenrecht 3« Aufl S 319, vgl auch RG JW 1924, 691 für den Fall einer Patentverletzung sowie . 0IG Hamburg GRUR 1949, 375 /5807)« Es ist der Revision zwar suzugeben, daß in Ausnahmefällen eine Prüfung der Zeichenrolle auf entgegenstehende Eintragungen entfallen kann und Ermittlungen anderer Art ausreichen können« Der Umstand, daß das Patentamt die Beklagte im Rahmen der Bearbeitung ihrer Zeiehenanmeldung auf das Vorhandensein der älteren Voreintra-gung der Klägerin nicht hingewiesen, sondern im April 1953 lediglich nach den sachlichen Beziehungen der Beklagten zu dem Namensträger SiflF Ar41 gefragt hat, konnte die Beklagte jedoch von einer Prüfung der Zeichenrolle nicht entbinden.» Die Beklagte durfte sich* wie das Berufungsgericht mit Recht hervorhebt, nicht darauf verlassen, daßdas Patentamt im Zeitpunkt seiner'Anfrage eine Prüfung, obdas Wort oder ein anderes verwechslungsfähiges.Zeichen im Zeichenregister eingetragen war, vorgenommen hatte« Nach § 5 WZG.(neue Passung) ist das Patentamt-zu einer derartigen Prüfung nicht verpflichtet Auch die Einsicht in das im Juli 1949 erschienene Frei-Zeichenverzeichnis des Verlages Irene Wachsen und auf die später ergänzte -..Auskunft des Patentamts vom 14« Oktober !953j mit der die Freizeicheneigenschaft des Wortes "Su®^ bejaht wurde, kann sich die Beklagte zu ihrer Entlastung nicht berufen« .Das Patentamt hat die ihm von der Beklagten gestellte Frage, ob das Wort Freizeichen ist, nicht beantwortet, sondern sich auf die' zutreffende Feststellung beschränkt, daß dieses Wort in den Jahren 1898 bezw« 1908 als Freizeichen festgestellt wbfd-eh sei« Das Patentamt konnte die •ihm gestellte Frage auf Gründ seiner Freizeichenunterlagen auch gar nicht beantworten, sondern an Hand dieser Unterlagen lediglich mitteilen, ob in irgendeinem Zeitpunkt einmal aus Anlaß eines Einzelfalles ein Zeichen als Freizeichen festgestellt, worden war« Eine der Warenzeichenrolle entsprechende Freizeichenrolle, in welche etwar die Freizeichen einzutragen wären mit der Wirkung, daß die Freizeicheneigenschaft erst mit ihrer Löschung in der Rolle erlöschen würde, gibt es nicht (vgl RPA GRUB 1943, 135 Aus den Freizeichenunterlagen des Patentamts läßt sich daher nichts darüber entnehmen, wie die weitere Entwicklung des betreffenden Zeichens verlaufen 11 ist und ob nicht etwa eine f-urückentwicklung zu dem Eigenzeichen stattgefunden hat« Mit der Antwort des Patentamts war also über den späteren, für die Beklagte allein maßgebenden Rechtszustand nichts ausgesagt® Pie Beklagte hätte sich daher mit der Auskunft des Patentamts nicht zufrieden geben dürfen, zu demal da das angebliche Freizeichen im Verkehr von niemandem gebraucht wurde, sie hätte sich vielmehr beim Patentamt nach einer etwaigen Rintragung in der Zeichenrolle erkundigen müssen« Pa das Freizeichenverzeichnis des Verlages Irene Wachsen nach der ausdrücklichen Angabe im Vorwort an Hand der Freizeichenkartei des Patentamts'zusammengdste 11t ist, kann sich die Beklagte zu ihrer Entlastung auch nicht auf dieses Verzeichnis berufen* Wenn der Beklagten die geschilderten Zusammenhänge nicht bekannt wären uriä sie infolgedessen die Sachlage nicht mit Sicherheit beurteilen konnte, hätte eie fachkundigen Rat einholen müssen* Wer ein Freizeichen benutzen will, muß sich bei der-Schwierigkeit und Unübersichtlichkeit dieses Sonder-rechtsgebietes in geeigneter Weise unterrichten, welche Schritte erforderlich sind, um eine sichere Klärung der Sach-tfhd. Rechtslage herbeiaufUhren* Bäs Berufungsgericht ist sonach mit Recht davon ausgegangen, daß die von der Beklagten vor der Ingebrauchnahme des verletzenden Zeichens unternommenen Schritte weder für sich y allein noch in ihrer Gesamtheit zur Entlastung ausreichen« Seine Annahme, daß die angebliche Nichtkenntnis der Beklagten von dem Bestehen des Klagezeichens und dem Eindringen in dessen Schutz-bereich mindestens auf Fahrlässigkeit beruhe, die Beklagte die widerrechtliche Verletzungshsnälung sonach schuldhaft im Sinne der §§ 24 Abs 2, 31 WZG begangen habe und deshalb zu dem Ersatz des daraus entstandenen Schadens verpflichtet sei, ist rechtsirrtumsfrei« Bei dem Vorbringen der Revision, das Zeichen "S 12 - H, Ar9Su9H sei eine Weltmarke und in Deutschland jedenfalls vor dem Kriege weit verbreitet gewesen, so daß die Beklagte ohne Verschulden von der Befugnis zur Benutzung dieses Zeichens auch in der Bundesrepublik habe ausgehen dürfen, handelt es sich, wie oben bereits ausgeführt, um neues tatsächliches Vorbringen, .das in der BeVisionsinstanz nicht berücksichtigt werden kann, . • ■ * III« Unbegründet ist auch die Büge der Eevision, es sei kein Kechtsschutzinteresse für den auf Feststellung der Schadensersatzpflicht gerichteten Klageantrag gegeben Bichtig ist allerdings, daß ein Bechtsschutzinteresse für einen derartigen Anträg.nur zu bejahen ist, so weit überhaupt ein verfolgbarer Anspruch auf Schadensersatz besteht,, Dabei genügt es zur Feststellung einer Schadensersatzpflicht, daß die Wahrscheinlichkeit, eines Schadenseintritts dargetan ist (BGH GBUR 1954, 457 /?597 - Irus-Urus) o' . Daß der Klägerin durch die. Verletzungshandlungen der Beklagten ein Schaden erwachsen ist, hat das Berufungsgericht für den maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz tfeohtsirrturnsfrei angenommene Entgegen der Auffassung der Kevisiön können daraus, daß die Klägerin zur Zeit, der Verletzungshandlungen das Klagezeichen nicht benutzte und möglicherweise in absehbarer Zeit nicht benutzen wird, keine Bedenken hergeleitet werden« Zwar könnte unter diesen Umständen das Verhalten der Beklagten keinen auf einer gegenwärtigen Umsatzschmälerung beruhenden Schaden zur Folge haben* dies schließt jedoch nicht aus, daß durch Marktverwirrung ein Schaden entstanden sein kann (BGH aaO - Irus-Urus* ähnlich ODG Braunschweig GEUK 1952, 587)® Dieser besteht in der durch die Verletzungshandlungen der Beklagten bewirkten Minderung der Kennzeichnungskraft des Klage Zeichens« Denn das Zeichen wurde dadurch, daß die Abnehmer der "SulfM^-Ziga- t 15 - 1 i rette der Beklagten im Jahre 1955 diese Zigaretten als aus dem Betriebe der Beklagten stammend in ihr Erinnerungsbild aufnahmen, in seinem Vermögen, allein auf die Klägerin hin2u-weisen, beeinträchtigte Die Herkunftsfunktion des Warenzeichens wird unter solchen.Umständen in der Regel selbst dann, wenn der Warenzeicheninhaber von dem Warenzeichen zunächst keinen Gebrauch macht, gestört und das Zeichen damit in seinem Wert gemindert*» Daß daneben auch Aufwendungen, die erforderlich sind, um einer Portwirkung des wettbewerbswidrigen Verhaltens, etwa durch verstärkte oder aufklärende Werbung entgegenzuwirken, als Schadensmöglichkeit in Betracht'zu ziehen sind (BGH aaO - Irus'-tirus), hat das Berufungsgericht zutreffend ausge-führto Darauf, daß etwa in der Zukunft eine Verminderung oder gar der Wegfall des Schadens in Aussicht steht, kommt es entgegen der Annahme Her Revision nicht an« Dieser Umstand kann nur bei der Bemessung der Höhe des Ersatzanspruchs berücksichtigt werden (KommdRGR Bern 1 zu § 249 BGB)» Da der eingetretene Schaden noch nicht bezifferbar und auch das nach § 256 ZPO erforderliche rechtliche Interesse an alsbaldiger Feststellung wegen der drohenden Verjährung zu bejahen ist, haben die Iris tarizge richte dem Feststellurigsantrag der Klägerin demnach ' • ; mit Recht entsprochen* • • * * . tv« Mit der Bejahung des Rechtsschutzinteresses für die Feststellungsklage ist ein derartiges Interesse auch für den Anspruch auf Auskunft bejaht« Es kann sich insoweit nur fragen, ob, wie die Revision geltend macht, das derzeitige Verlangen nach Auskunfterteilung etwa mißbräuchlich ist, weil möglicherweise im Zeitpunkt der Wiederbenutzung des Zeichens.durch die Klägerin selbst oder im Zeitpunkt einer Gebrauchsüberlassung an Dritte bei den Verbrauchern die Erinnerung an die "Su®^1-Zigarette der Beklagten geschwunden und deshalb dann von einem Schaden unter Umständen keine Rede mehr sein kann. Diese Frage 4» w braucht indessen nicht rechtsgrundsätzlich entschieden zu werden» Denn dafür, daß mit einem derartigen Schadenswegfall im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz mit einiger Sicherheit zu rechnen war, liegen keine Anhaltspunkte vor» Pie Möglichkeit, daß die Klägerin ihr Zeichen in der Bundesrepublik in absehbarer Zeit nutzt, besteht, wie das Berufungsgericht zutreffend bemerkt, überdies schon deshalb, weil sie es jederzeit einem anderen zu dem Gebrauch überlassen kann* Nach alledem ist die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO als unbegründet zurückzuweisen, Wilde V \KrÜger-Nieland Nastelski Christoph Spreng w