BGH · I ZR 103/56

flte da» Nachschlagewerk I flicht für die Amtliche Sammlung! 2406 093 I« Gesetz: GeschmMG § Rechtssatz: Die Übertragung in der Polstermöbelindustrie bekannter Pnrmungselemente auf Holzmöbel ist geschmacksmusterfähig, wenn hierdurch eine neuartige geschmackliche Wirkung erzielt wird und die Übertragung eine individuelle Leistung darstellt, die Uber nur handwerkliches Können hinausgeht« XX« Gesetz: GeschmMG § 5 Reohtssatz: 1« flachbilden im Sinne des § 5 GeschmMG ist das Arbeiten nach dem geschützten Muster als Vorbild« Eine Nachbildung setzt also Kenntnis dieses Musters voraus« Diese Kenntnis kann auch durch Anregungen oder Beschreibungen Dritter vermittelt werden, die das Muster gesehen haben» 2« Bei einer wesentlichen Übereinstimmung des geschützten Musters mit der als Verletzung ange* griffenen Gestaltungsform ist prima facie eine Nachbildung anzunehmen« III« Gesetz: UWG § 1, BGB § 826 I i i Rechtssatz : Pehlt es an einer unerlaubten Nachbildung im Sinne des § 5 GeschmMG, weil das geschützte Muster nicht zu dem Vorbild genommen worden ist, so wird allein dadurch, daB der angebliche Verletzer Erzeugnisse vertreibt, die den früher auf den Markt gekommenen Erzeugnissen einer Konkurrenzfirma, die nach dem geschützten Muster angefertigt worden sind, in der Gestaltungsform im wesentlichen gleichen, der Tatbestand einer unerlaubten Handlung nach § 1 UWG oder § 826 BGB nicht begründet« Aktenzeichen: I ZR 10?/56 * : ; Art« des BGH v« 15« Oktober 1957 OLG Düsseldorf . £J8JSSߣ Verkündet am 15® Oktober 1957 Grunau, Justizobersekretär ale Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Im Hamen des Volkes In dem Hechtsstreit Ife im S( der SflIP Holzwarenfabrik GmbH in U(0 vertreten durch ihren Geschäftsführer, Beklagten und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigter; Hechtsanwalt Br» gegen die Firma & Oo«, F^HBMeg^p, Klägerin und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter: Hechtsanwalt Prof« Br» hat der Brate Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 15» Oktober 1957 unter Mitwirkung der Bundesrichter Prof« Br» h« c« Wilde, Br» Bock, Br» KrUger-Hieland, Br« Weiß und Br» Spreng f'Ür Hecht erkannts Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2» Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Büsseldorf vom 17» April 1956 aufgehoben» Ber Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen« Von Hechts wegen Tatbestands i *” Beide Parteien sind Holzbearbeitungsfinnen» Hie betreiben im wesentlichen die Herstellung und den Vertrieb von Gartenmöbeln® * Bin von der Klägerin unter Hr® 25 ihres Produktionsprogramms 1955 geführter Gartensessel wurde am . 25o März 1955 beim Amtsgericht Osnabrück als Geschmacksmuster angemeldet und am 50® März 1955 unter der Hr® 164 in das Musterregister eingetragen® Der Anmeldung ist nachs behende Fotografie beigefügt: Hach diesem Muster hergestellte Stühle sind von der Klägerin vom 26® April 1955 bis 5o Mai 1955 auf der Industriemesse in Hannover und vom 50® April 1955 bis 11® Oktober 1955 auf der Gartenbauausstellung in "Plan-ten und Blomen” in Hamburg ausgestellt worden. 3 - Bei diesem Gartensessel sind Sitz- und Rttckenfläche - von der Seite gesehen - sanft geschwungen und gehen ohne scharfe Kinknickung allmählich ineinander Uber« Die .Armlehnen verlaufen in annähernd dem gleichen Schwünge wie die Sitzfläche und enden etwa in Höhe der oberen i - gedanklichen - Verlängerung der Vorderbeine des Sessels« Als Stutze der Armlehnen dienen die schräggestellten Hinterbeine des Sessels« Die Querleisten der Sitz- und RUcken-fläche sind nicht geschwungen« Parallel zu ihnen sind zwischen den Stuhlbeinen Verbindungsleisten angeordnet« ln ihrem Gartenmöbelkatalog 1934 hat die Beklagte unter Nr, 2362 einen Wartensessel angeboten, der in seiner (Jesamtausführung von den sonstigen in diesem Katalog % dargestellten GartenstUhlen und Sesseln erheblich abweicht« Dieser Gartensessel der Beklagten zeigt folgendes Aussehen: - 2362 7Ae Sitz- und Rückenpartie dieses Sessels bildet hiernach auch eine in Längsrichtung des Sessels geschwungene Fläche, wobei die Querleisten der Sitz.* und Rücken-fläche gerade verlaufene Die Armlehnen verlaufen in ihrem Schwünge der Sitzfläche entsprechend, und die Stuhlbeine, die als Stützen der Armlehnen dienen, sind durch parallel zu den Querleisten angebrachte Verbindungsleisten verbunden« Dieser Sessel wird von der Beklagten zu einem»niedrigeren Preis, als der Sessel der Klägerin kostet, angeboten« Die Klägerin behauptet, der Sessel der Beklagten sei eine Nachbildung des ihr geschützten Modells« Durch diese Nachbildung sei ihr Geschmacksmusterrecht schuldhaft verletzt worden« Die besondere ästhetische Wirkung ihres Sessels erblickt die Klägerin in seiner konkreten Gestaltung mit einer dem Zeitgeschmack entsprechenden, einheitlich-harmonischen und betont ruhigen Linienführung« Die Klägerin hat beantragti Io Die Beklagte zu verurteilen, t) es zu unterlassen, den im Prospekt "Gartenmöbel 1954" der Beklagten auf Seite 3 mit Nr« 2362 bezeichneten Sessel gewerbsmäßig herzustellen, feilzuhalten oder in Verkehr zu bringen* 2) der JCLägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte die zu I, 1) gekennzeichneten Handlungen begangen hat., und zwar unter Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem die einzelnen Lieferungen, Lieferzeiten, Lieferpreise und Abnehmer ersichtlich sind* II» festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter 1,1) gekennzeichneten Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird« Bie Beklagte hat um Klageabweisung gebeten« Sie vertritt die Auffassung, daß das Modell der Klägerin nicht schutzfähig sei, weil eine große Anzahl Polstersessel, die in ihrer Form dem klägerischen Sessel entsprächen, schon vor »der Anmeldung des Geschmacks-musters der Klägerin vertrieben worden seien« Auch die Gartensessel Nr« 728 V2 und 729 ^2 der Pirraa aus dem Jahre 1937 zeigten dem geschätzten Modell entsprechende Sitzformen und Ausbildungen, wobei insbesondere schon die Abdeckung der einheitlich geschwungenen Sitz- und Rückenpartie durch schmale ebene Querleisten aus Holz Verwendung gefunden hätte» Überdies unterscheide sich ihr Sessel in seiner geschmacklichen Wirkung sehr wesentlich von dem der Klägerin« Bas Landgericht hat die Klage abgewies$n« Es hat die Weuheit des Modells der Klägerin bejaht, die Präge dagegen, ob dem Gartensessel der Klägerin auch die fär einen Geschmacksmusterschutz erforderliche Eigenart zuzusprechen sei, dahingestellt gelassen« Denn jedenfalls sei, so meint das Landgericht, das Eigenartige und Porm-schöpferische nicht in der durchgehend geschwungenen Sitz-und Räckenflache aus ebenen Leisten, den nach hinten sohräg gestellten Hinterbeinen, die als Stutzen fär die leichtgeschwungenen Armlehnen nach oben durchgesogen seien und in der leichten Schrägung der Vorderbeine zu erblicken« Die Verwendung dieser Merkmale für hölzerne Gartenmöbel erfüllt nach Auffassung des Landgerichts nicht die Voraussetzungen für einen Geschmacksmuster-schütz, weil sie angesichts der vorbekannten Polster-und Rohrstuhlmodeile und unter Berücksichtigung der Entwicklung des Zeitgeschmacks nicht über eine handwerkliche Leistung hinausgehe« Der eigenartige ästhetische Eindruck, den der Sessel der Klägerin hervorru-fe, beruhe vielmehr gerade auf Bauelementen, die der Sessel der Beklagten nicht aufweise, wie dem breiten Rahmen für die Sitz- und Rückenflächen, dem hohen Ansatz der Querstreben zwischen den Vorderbeinen, dem starken Schwung der Sitz- und Riickenfläche und der Verjüngung der Hinterbeine von der Mitte aus« Eine rechtswidrige Nachbildung sei deshalb nicht feststellbar« Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht dieses Urteil aufgehoben und der Klage in vollem Umfang stattgegeben« Die Beklagte verfolgt mit der Revision ihren Klagabweisungsantrag weiter« \ Die Klägerin bittet um Zurückweisung der Revision« Entsoheidungsgründe t 1«) Das Berufungsgericht hat in Übereinstimmung mit dem Landgericht die Neuheit des Modells der Klägerin im Sinne von § 1 Abs« 2 GeschmMG bejaht« Dies ist rechtlich bedenkenfrei« Insoweit werden auch Gegenvorstellungen v*.n der Revision nicht erhoben« ) l;as Berufungsgericht hat auch die für einen Ge~ schmacksmusterschutz erforderliche geschmackliche Eigen-tümlichkeit des Gartensessels der Klägerin für gegeben erachtet«. Hierbei hat das Berufungsgericht - im Gegensatz zu dem Landgericht - die Eigenart der ästhetischen Gestaltung des Bessels auch in der Kombination der gefällig durchgehend geschwungenen Sitz- und Rückenfläche mit den schräggestellten Hinterbeinen, die zugleich als Stützen der Armlehnen dienen, und in der besonders günstigen Anpassung der Armlehnen an die schwungvolle Perm des Sessels erblickt. Als weiteres Merkmal, das das Klagemodell in seiner ästhetischen Wirkung von den vorbekannten Sesseln unterscheide, hat das Berufungsgericht weiterhin die Verbindungsleisten hervor gehoben, die völlig gradlinig zwischen den Stuhlbeinen parallel zur Sitz- und Rückenfläche angebracht sind« Hierdurch werde .ein angenehm wirkender Gegensatz zu den aufeinander abgestimmt schwingenden Linien der Sitz- und Rückenfläche erzielt, der bei den anderen Holzgartenstühlen fehle« Zwar kämen die zu dem Vergleich herangezogenen Polster- und Rohrsessel der Po rin des hölzernen Gartensessels der Klägerin in vieler Beziehung nahe« Selbst wenn man aber die Übernahme der Formgebung dieser Polster-und Rohrsessel auf das Modell der Klägerin unterstelle, so ergebe sich aus dem verschiedenen Herstellungsmaterial doch eine neuartige ästhetische Wirkung» Lie Leistung aber, auf der diese geschmacklich eigenartige -Wirkung beruhe,gehe über ein rein handwerkliches Können hinaus, so daß die fraglichen, bei Hesseln aus anderem Material bereits vorbekannten Merkmale bei der Frage nach der Eigenart des Klagemodells mitberücksichtigt ; werden müßten» Dem stehe nicht entgegen? daß? wie die Beklagte behaupte? die Idnienführung des Gartensessels der Klägerin in ihren allgemeinen Merkmalen dem Zeitge-schmack entspreche» Denn auch im Rahmen des Zeitgeschmacks sei es durchaus möglich? durch Einarbeitung und Verschmeiß zung etwas zu schaffen? was dem tibernommenen den Charakter des Individuellen und damit Eigenartigen gäbe» Da nach dem Geschmacksmustergesetz nur geringere Anforderungen an die eigenschöpferische Leistung zu stellen seien und schon die Auswahl schöner Vorbilder eine schöpfe- * rische Leistung enthalten könne (RGZ 135? 389)? sei schon in der Kombination von Einzelelementen, die bei Polster-und Hohrsessel.bereits bekannt gewesen seien? und in ihrer Verwendung für Holzmöbel eine Leistung zu erblicken? die den Schutzvoraussetzungen des Geschmacksmustergesetzes genüge» Zu Unrecht meint die Revision? diese Betrachtungsweise des Berufungsgerichts verkenne den Rechtsbegriff der Eigentümlichkeit im Sinne des Geschmacksmusterge-setzes» Wenn das Berufungsgericht auf Grund einer Betrachtung des Original-Gartensessels der Klägerin zu dem Ergebnis gelangt ist? daß die Übertragung der fraglichen vorbekannten Formungselemente auf Holzmöbel eine Veränderung der geschmacklichen Wirkung zur Folge habe, so kann dem aus Rechtsgründen nicht entgegengetreten werden (RGZ 121? 391 % vgl« auch .Furier? GeschmMG .1950? § 1 Arrau 84 ff)« Mag diese Übertragung auch? wie die Revision geltend macht? nach dem Zeitgeschmack? wie er sich in der Hachkriegszeit entwickelt hat? nahegelegen haben, so kann es gleichwohl nicht als rechtsirrig angesehen werden? wenn das Berufungsgericht in diesem 9 -~ i öbertragungsgedanken und seiner Ausführung im konkreten Fall durch eine neuartige* Kombination, der vorbekannten Sinzeielemente eine individuelle Leistung erblickt hat, die über das rein Handwerkliche hinausgeht« Hierbei fällt ins Gewicht, daß die Härte und Sperrigkeit von Holz es durchaus nicht als schlichte Selbstverständlichkeit erscheinen läßt, die schwingende, bequeme Sitzform von Polster- und Rohrgeflechtmöbel für Holzraöbel zu übernehmen« Es. ist deshalb rechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht bei der Präge, ob der angegrif- ♦ •fene Gartenstuhl der Beklagten eine Fachbildung des Klagemusters darstelle, auch diese vorbekannten Formungselemente mitberücksichtigt hat, weil ihre Übertragung auf Holzmöbel nach der im wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet liegende Würdigung des Berufungsgerichts eine schöpferische Vermehrung des bereits bekannten Formungsvorrats darstellt« 5.«) Soweit das Berufungsgericht in objektiver Hinsicht die Voraussetzungen für die Annahme einer Fachbildung im Sinne des § 5 GeschmBIG als gegeben erachtet hat, ist gleichfalls ein Rechtsverstoß nicht ersichtlich« Zwar zeigt der Gartensessel der Beklagten nicht alle für die geschmackliche Wirkung des Modells der Klägerin wesentlichen Formungselemente« So ist bei ihm u. a« der untere Teil der Hinterbeine nicht verjüngt; der Rahmen für die Sitzleisten ist schmaler und die Querstreben zwischen den Vorderbeinen sind tiefer angesetzt« Zu Recht ist,aber das Berufungsgericht bei dem Vergleich des angegriffenen Gartensessels mit dem Muster der Klä^ gerin nicht von diesen Abweichungen, sondez*n von den Übereinstimmungen ausgegangen« Auch die teilweise Fach- ^ 10 •• bildung verstößt -gegen § 5 GeschmMG, wenn es sioh um' schutzfahige (Peile des Geschmacksmusters hsndelt« Hierbei ist entscheidend die ästhetische GesamtWirkung, während unbedeutende Veränderungen, insbesondere Abweichungen, die nur bei Anwendung besonderer Sorgfalt wahrgenommen werden können (§ 5 Ziff. 2 GeschmMG), außer Betracht zu bleiben haben« * Diejenigen Gestaltungselemente aber, in denen das Berufungsgericht rechtsirrtumsfrei die wesentlichen schutzfähigen Merkmale des Gebrauchsmusters der Klägerin erblickt hat - der allmählich verlaufende Schwung von Sitz- und Bückenfläche, die besondere Ausgestaltung der Armlehnen und ihre Stützung durch die Hinterbeine, die gerade verlaufenden Quer- und Verbindungsleisten kehren in dem Gartensessel der Beklagten nahezu unverändert wieder« Demgegenüber rufen die Abweichungen, die der Sessel der Beklagten aufweist, so insbesondere die schmälere Ausführung der Trägerleiste der Sitz- und Bückenfläche, wie das Berufungsgericht zutreffend hervorhebt, lediglich den Eindruck einer billigeren Ausführung des gleichen Modells hervor« Der objektive Tatbestand einer unzulässigen Bachbildung ist hiernach vom Berufungsgericht ohne Bechtsverstoß bejaht worden« 4p) Die Feststellung des subjektiven Tatbestands einer Hachbildung beruht dagegen, wie die Bevision zu Becht rügt, auf einer Verletzung prozeßrechtlicher Vorschriften (§ 286 ZPO). Zwar ist bei einer wesentlichen Übereinstimmung des geschützten Musters mit der als Verletzung angegriffenen Form prima facie eine Bachbildung anzunehmen« dieser Anscheinsbeweis kann aber durch den Hersteller der späteren Form ausgeräumt werden* Hat der Schöpfer der mit dem geschätzten Muster übereinstimmenden Porm das Muster nicht gekannt und ist ihm diese Kenntnis auch nicht mittelbar durch Beschreibungen oder Anregungen Dritter, die das Muster gesehen*haben, vermittelt worden* so fehlt es an dem subjektiven Tatbestand der Nachbildung« Denn Nachbilden im Sinne des § 5 Geschmacks-mustergesetz bedeutet das Arbeiten nach dem geschützten Muster als Vorbild (RG GRUR 1936, 884* RGZ 142, 145 /14§/ und 341 7344/> Purler aaO, § 5 Anuu 24 und 28)« Die von der Beklagten durch Antrag auf Vernehmung ihres Betriebsleiters turter Beweis gestellte Be- hauptung, dieser Zeuge habe den angegriffenen Gartenstuhl ohne Kenntnis des Musters der Klägerin in Anlehnung an den "H^JP^Stuhl" selbständig entwickelt, war hiernach entscheidungserheblich« Diese Rechtslage ist vom Berufungsgericht auch nicht verkannt worden« Es hat jedoch gleichwohl die beantragte Vernehmung des Betriebsleiters der Beklagten aus folgenden Gründen nicht für geboten erachtet: Einmal sei die Behauptung, **abe den ^gegriffe- nen Hessel ohne Kezihtnis des Klagemodells entwickelt, im Hinblick auf die sprunghafte Stiländerung, die das angegriffene Modell im Vergleich zu den übrigen im Katalog der Beklagten von 1954 angebotenen Gartenmöbel aufweise, unglaubhaft» Zum anderen habe die Beklagte die Behauptung der Klägerin nicht bestritten, wonach Angestellte der Beklagten die mit dem Klagemodell beschickten Möbelausstellungen besucht und den Sessel der Klägerin eingehend in Augenschein, genommen hätten» Ks sei deshalb davon auszugehen, daß jedenfalls andere leitende Angestellten der Beklagten das Klag emo de 11 gekannt hätten. Biese Begründung vermag die Nichtvernehmung des als Zeugen benannten nicht zu rechtfertigen« Grundsätzlich muß das Gericht die angebotenen Beweise über entscheidungserhebliche (Tatsachen erschöpfen (RGZ 97, 242); es genügt nicht, daß sich aus anderen Tatsachen die Unwahrscheinlichkeit oder Unglaubhaftigkeit des Beweispunktes ergibt (RGZ.95, 191)« Insbesondere darf die Unglaubwürdigkeit eines Zeugen nicht von vornherein abstrakt angenommen werden; denn das Gericht kann sich in der Regel erst auf Grund einer persönlichen Vernehmung ein Bild von der Glaubwürdigkeit eines Zeugen machen (BGH NJW 1951, 481 Nr« 7)« Ber Beweisantrag auf Vernehmung von Büsterdieck • durfte aber auch nicht etwa deshalb übergangen werden, weil das Berufungsgericht als erwiesen angesehen hat, daß andere leitende Angestellten der Beklagten das Klagemodell gekannt haben« Zwar kann eine unerlaubte Nachbildung auch vorliegen, wenn der Nachbilder selbst keine unmittelbare Anschauung von dem Vorbild erlangt hat, er aber nach Anregungen Britter arbeitet, die das Vorbild gesehen haben (RGZ 142, 145 /148 ff/)* Bas Beruf ungsurt ei li^enthält aber keine Reststellung in der Richtung, daß der Betriebsleiter der Beklagten den angegriffenen Sessel etwa unter Mitwirkung anderer leitender Angestellten der Beklagten, die das Klagemuster kannten, geschaffen habe« Nine solche Reststellung würde zudem auch im Widerspruch zu der unter Beweis gestell- ten Behauptung der Beklagten stehen, wonach ihr Betriebsleiter diesen Stuhl wseihständig" entwickelt und sich nur durch den ftH^JP|fe-£tuhlff zu der fraglichen Formgebung habe anregen lassen (vglo Schriftsatz vom 19® November 1955 So 1). Bei dieser Sachlage bedarf es keiner Prüfung, ob die Rüge der Revision begründet ist, es sei aktenwidrig, wenn das Berufungsgericht davon ausgehe, die Beklagte habe nicht bestritten, daß ihre Angestellten den Sessel der Klägerin bei ihrem Besuch auf Möbelausstellungen eingehend besichtigt hätten» Denn selbst wenn als richtig unterstellt wird, eine solche Besichtigung habe statt* gefunden, könnte dieser Umstand höchstens als Beweisanzeichen dafür gewertet werden, daß diese Kenntnis anderer Angestellten der Beklagten sich infolge ihrer Mitwirkung bei dem hier fraglichen Entwurf auf dessen Formgebung ausgewirkt habe ^Hierdurch wird aber die Notwendigkeit, über die gegenteilige Sachdarstellung der Beklagten die.angebotenen Beweise zu erheben, nicht ausgeräumt o Zu Unrecht hat die Klägerin in der Revisionsverhandlung geltendgemacht,' eine solche Beweiserhebung erübrige sich, weil der Vertrieb der angegriffenen Gartensessel der Beklagten selbst dann unzulässig sei, wenn diese nicht nach dem Vorbild des Klagemodells geschaffen worden seien* Denn die Beklagte müsse die Prioritätsrechte der Klägerin, die zuerst mit dem fraglichen Modell auf den Markt gekommen und hierfür Schutzrechte erworben habe, selbst dann achten, wenn ihr Betriebsleiter Dfl|HH|H| die damit verwechslungsfähige Gestal- r . <14 ~ tungsf^rm des angegriffenen Sessels ohne Anlehnung an das Klagemodell selbständig entworfen habe» Diese Auffassung ist unvereinbar mit der im Geschmacksmusterge-setz getroffenen Regelung, die nicht von einem reinen Prioritätsprinzip ausgeht, sondern das ordnungsgemäß angemeldete und schutzfähige Muster nur gegen Nachbild düngen schützt» Liegt aber eine Nachbildung nicht vor, ‘ weil die angebliche Verle.tzungsform unabhängig von dem geschützten Muster geschaffen worden ist, so kann auch eine nach § 1 UWG bezw« § 826 BGB unzulässige Ausbeutung eines fremden Arbeitsergebnisses nicht in*. Betracht kommen (RGZ 142, 145 Zl5§/)» Besondere tfostände aber, die abgesehen von der Präge der Nachbildung die Annahme eines Wettbewerbs- oder sittenwidrigen Torgehens der Beklagten zu rechtfertigen vermöchten, hat die Klägerin nicht dargetan» Nicht beigepflichtet werden kann auch der ,in der Revisionsbeantwortung vertretenen Auffassung der Klägerin, die von der Beklagten eingereichte eidesstattliche Versicherung des Zeugen habe ein vollgülti- ges Beweismittel dargestellt, dem gegenüber der Antrag auf persönliche Vernehmung des Zeugen nur als Antrag auf wiederholte Vernehmung zu^werten sei, über den das Berufungsgericht gemäß § 398 Abs« 1 ZPO nach freiem Br-messen habe befinden können» Die Klägerin verkennt nicht daß eine ordnungsgemäße schriftliche Zeugenaussage nach'§ 377 Abs» 3 und 4 ZPÖ nicht vorliegt, weil es an einer entsprechenden Beweisanordnung fehlt» Sie meint aber, dieser Mangel sei gemäß § 295 Abs« 1 ZPO geheilt, weil sie einer Verwertung der eidesstattlichen Versicherung nicht widersprachen habe» Hierbei übersieht die Klägerin, daß die Beklagte die fragliche eidesstattliche Versicherung nicht etwa als Beweismittel, sondern nur als Anlage zu ihrer Berufungserwiderung überreicht hat, in der sie ausdrücklich die Vernehmung von als Zeugen für die in der eidesstattlichen Versicherung angeführten Tatsachen beantragt hat» Auch die Klägerin hat sich nicht etwa mit einer Verwertung der eidesstattlichen Versicherung als Beweismittel einverstanden erklärt sondern die persönliche Vernehmung dieses Zeugen vor dem Senat und unter Bid begehrt (Schriftsatz der Klägerin vom 8» Dezember 1955 S® 6)« Berücksichtigt man weiterhin, daß das Berufungsgericht in seinem Beweisbeschluß vom 10» Ja-nuar 1956 die Vernehmung des Zeugen ausdrück- lich Vorbehalten hatte, so kann daraus, daß die Parteien in der Schlußverhandlung vom 13® Mai 1956 sich nicht ausdrücklich dagegen verwahrt haben, daß etwa von einer persönlichen Vernehmung von DflBjjjHHfcmit Rücksicht auf seine schriftliche Äußerung abgesehen werde, keinesfalls auf ein Einverständnis der Parteien mit einer solchen Verfahrensweise geschlossen werden» Für eine "Rüge" der Parteien nach § 295 Abs® 1 ZPO bestand schon deshalb kein Anlaß, weil sie infolge des Fehlens einer entsprechenden * Beweisanordnung gar nicht damit rechnen konnten, das Berufungsgericht werde die fragliche eidesstattliche Versicherung als schriftliche Zeugenaussage im Sinne von § 377 Abs® 3 und 4 ZPO bewerten® ln Wahrheit ergibt die Begründung des angefochtenen Urteils auch keinerlei Anhaltspunkte für die Annahme der Klägerin,, das Berufungsgericht habe die Behauptung der Beklagten, der angegriffene Gartensessel sei ohne Anlehnung an das Muster der Klägerin geschaffen worden, etwa auf Grund einer freien Beweiswürdigung der eides- stattlichen Erklärung von als unglaubhaft ab- geleimt« Das Berufungsgericht hat sich vielmehr mit dem Inhalt dieser eidesstattlichen Versicherung in seinen Ur-teilsgründen überhaupt nicht auseinandergesetzt» Es widerspricht aber, wie dargelegt, anerkannten Beweisregeln, wenn das Berufungsgericht die fragliche Behauptung der Beklagten ohne Vernehmung des für sie benannten Zeugen widerlegt ansah» Wegen die- ses Verfahrensverstoßes war das Berufungsurteil aufzuheben und der Rechtsstreit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen» Wilde Bock Krüger-Wieland Weiß Spreng