Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
i zr 102/70 URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am
21. Januar 1972
bpengler,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
1 .
des Kaufmanns_Ferdinand Josef H
senior, Plat^TZl^^^^
der Firma Josef junior.
Ferdinand jflj
J osef Ä-Straße
7,
Beklagten und Revisionskläger,
- Prozeßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt Br.
gegen
die Firma Alfred & Co. KG, vertreten durch ihren
^gjjsijifLich haftenden Gesellschafter Alfred
Klägerin und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Januar 1972 unter Mitwirkung der Bundesrichter Alff, Dr. Sprenkmann,
Dr. bchönberg, Br. Frhr. v. Gamm und Ochmann
für Recht erkannt:
Bie Revision gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 15. Juni 1970 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Ber Beklagte zu 1 war Inhaber eines bpeditions- -und Möbeltransportunternehmens in mit Zweigniederlassung
in Bie Beklagte zu 2 ist seine frühere
Firma, die sein Sohn, nach Übernahme des Geschäfts im Jahre 1967, fortführt. Durch Vertrag vom 10. Dezember 1965 erwarb der persönlich haftende Gesellschafter der Klägerin (Alfred W^|^) die Zweigniederlassung mit allen Aktiven und Passiven und brachte sie in die Klägerin, die Alfred & Co. KG, ein, die zur Fortführung des Ge-
schäfts der bisherigen Zweigniederlassung des Beklagten zu 1 gegründet worden war und am 9. Dezember 1965 ihre Geschäftstätigkeit aufgenommen hatte.
Lie Klägerin hat behauptet, der Beklagte zu 1 habe W«» bei Abschluß des Geschäftsübernahmevertrages vom 10. Dezember 1965 arglistig über die Höhe der Geschäfts-Verbindlichkeiten der Zweigniederlassung getäuscht.
Diese Verbindlichkeiten hätten nicht, wie vom Beklagten zu 1 angegeben worden sei, ca. 30 000 - 35 000 DM, sondern rund 140 000 DM betragen. Deshalb habe am
5. April 1966 den Geschäftsübernahmevertrag zu Recht wegen arglistiger Täuschung angefochten. Sie - die Klägerin - habe im Vertrauen auf die Richtigkeit der Zusicherung des Beklagten zu 1, daß Schulden nur in der von ihm angegebenen Höhe vorhanden seien, Zahlungen im Betrage von insgesamt 35 035,64 DM an Altgläubiger der Zweigniederlassung geleistet, dann aber Ende April 1966 wegen des Ansturms zahlreicher weiterer Gläubiger den Geschäftsbetrieb einstellen müssen. Die Einnahmen, die sie bis zur Geschäftseinstellung erzielt habe, seien in vollem Umfang durch sonstige Unkosten aufgezehrt worden, so daß sie um die genannten 35 335,64 DM mindestens geschädigt worden sei. Ihr eigentlicher Schaden bestehe indessen darin, daß sie den Geschäftsbetrieb nicht habe weiterführen können. Obwohl sie selbst nicht Vertragspartnerin des Beklagten zu 1 gewesen sei, sei sie zur Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs befugt, weil Weber das von ihm erworbene Geschäft mit allen Rechten auf sie übertragen habe. Die Haftung des Beklagten zu 2 ergebe sich aus dem Gesichtspunkt der Fortführung des Geschäfts des Beklagten zu 1 unter der bisherigen Firma.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 35 835,64 DM nebst 5 # Zinsen seit dem 10. November 1967 zu zahlen.
4
Lie Beklagten haben die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten. Außerdem haben eie vorgetragen, der Beklagte zu 1 habe sich hinsichtlich der bei den VertragsVerhandlungen mit Weber genannten Altverbindlichkeiten der Zweigniederlassung auf die Angaben des ehemaligen Leiters der Zweigstelle, des Zeugen und jetzigen Kommanditisten der Klägerin, verlassen. Beide,
der Zeuge und der Beklagte zu 1, seien von der Richtigkeit dieser Angaben überzeugt gewesen. Ls treffe auch nicht zu, daß der Klägerin oder Weber ein Schaden entstanden sei. Der Beklagte zu 1 habe, wie unstreitig ist, nach Übernahme des Geschäfts durch Weber und Einbringung des Unternehmens in die Klägerin Forderungen der Alt-gläubiger in Höhe von 104 483,55 DM beglichen, so daß die Klägerin zur Tilgung von Altverbindlichkeiten nicht mehr habe aufzubringen brauchen, als vorgesehen gewesen sei. Wenn die Klägerin das Geschäft gleichwohl nicht fortgeführt habe, so beruhe das auf ihrer eigenen Illiquidität . Auch falle es ihr und als Mitverschulden
zur Last, daß sie die Geschäftsbücher der Zweigniederlassung nicht überprüft hätten. Keinesfalls hafte der Inhaber der Beklagten zu 2 als Geschäftsübernehmer, weil es sich bei der Klageforderung nicht um eine im Betrieb des Geschäfts des Beklagten zu 1 begründete Verbindlichkeit handele.
Las Landgericht hat die Klage abgewiesen. Las Berufungsgericht hat den Klageanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt.
Mit der Revision, um deren Zurückweisung die Klägerin bittet, erstreben die Beklagten die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe
I. Das Berufungsgericht hat verneint, daß der Übernahmevertrag vom 10. Dezember 1965 rechtswirksam angefochten worden sei. Der Beklagte zu 1 als Vertragspartner und gemäß § 25 HGB auch die Beklagte zu 2 hafteten aber wegen Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft des vom Beklagten zu 1 an verkauften und von die-
sem in die Klägerin eingebrachten Geschäfts. Der Klägerin stehe danach ein Gewährleistungsanspruch auf Ersatz des ihr entstandenen Schadens gegen die Beklagten als Gesamtschuldner zu.
Liese Ausführungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen.
1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus,
daß auf den Verkauf eines Erwerbsunternehmens die Gewährleistungsvorschriften der §§ 459 ff BGB entsprechend anzuwenden sind (vgl. BGH NJW 70, 556). Die Zweigstelle der Beklagten zu 1 in im Hinblick auf
ihre rechtliche und tatsächliche Selbständigkeit, die sie jedenfalls mit dem Verkauf an erlan6en sollte,
als ein kaufmännisches Unternehmen im Sinne der vorgenannten Rechtsprechung angesehen werden (vgl. RGZ 169, 133, 139).
2. Das Berufungsgericht hat rechtsirrtumsfrei festgestellt, der Beklagte zu 1 habe Weber bei Abschluß des Kaufvertrages zugesichert, die Höhe der Schulden betrage nur ca. 35 000 DM. Hierin liegt, wie das Berufungsgericht zutreffend annimmt, die Zusicherung einer Eigenschaft
124 f;
des veräußerten Unternehmens (vgl. RGZ 146, 120, Soergel/Siebert, BGB, 10. Aufl., § 459 Randnote 33).
Biese Zusicherung war unrichtig; denn die Schulden beliefen sich unstreitig auf rund 140 000 DM. Somit sind jedenfalls dem Beklagten zu 1 gegenüber die Voraussetzungen einer Haftung nach den §§ 463, 459 Abs. 2 BGB erfüllt.
3. Was die Sachbefugnis der Klägerin angeht, so ergeben die Feststellungen des Berufungsgerichts, daß Vertragspartner des Beklagten zu 1 ursprünglich jedenfalls nicht die Klägerin, sondern war. Anderer-
seits steht fest, daß W40P das von ihm gekaufte Unternehmen in die Klägerin eingebracht hat (§ 28 HGB). Hieraus entnimmt das Berufungsgericht zu Recht, daß damit auch die Gewährleistungsansprüche auf die Klä-
gerin übergegangen und diese nunmehr befugt sei, Ersatz des ihr selbst entstandenen Schadens zu fordern. Denn der Erwerb eines Handelsunternehmens ist ein Handelsgeschäft im Sinne der §§ 343, 344 HGB, auch wenn der Erwerber bislang noch nicht Kaufmann war, sondern es erst durch diesen Vorgang wurde (vgl. OGHZ 1, 62, 64).
Die Besonderheit des vorliegenden Falles besteht allerdings darin, daß die Klägerin nicht dargelegt hat, ob und in welcher Höhe ein Schaden entstanden
ist, worauf schon das Landgericht hingewiesen hat. Sie fordert vielmehr Ersatz des ihr selbst entstandenen Schadens. Auch hiergegen bestehen jedoch keine durchgreifenden Bedenken, wenn man in Betracht zieht, daß die Fortführung des Unternehmens durch die Klägerin von vornherein vorgesehen war und der Beklagte zu 1
7
dies beim Verkauf an Vi
auch wußte und billigte, wie
aus der vom Beklagten zu 1 mitunterzeichneten Handelsregisteranmeldung vom 10. Dezember 1965 zu entnehmen ist. Unter solchen besonderen Umständen jedenfalls erscheint es als gerechtfertigt, daß die Klägerin in die Gläubiger-
nunmehr auch Ersatz des ihr selbst entstandenen Schadens fordern kann.
4. Die Haftung des jetzigen Inhabers der Beklagten zu 2 hat das Berufungsgericht zutreffend damit begründet, daß er das Geschäft des Beklagten zu 1 unter der bisherigen Firma fortführt (§25 Abs. 1 Satz 1 HGB). Denn es unterliegt keinen rechtlichen Bedenken, daß auch die Veräußerung der Zweigstelle eines kaufmännischen Unternehmens Handelsgeschäft im Sinne der §§ 343, 344 HGB ist. Die hier in Rede stehende Gewährleistungsverpflichtung ist somit als im Betrieb des Hauptgeschäfts begründet anzusehen, das der Inhaber der Beklagten zu 2 übernommen hat und unter der bisherigen Firma fortführt.
II. Die Revision rügt eine Verletzung des § 304 ZPO. Sie meint, eine Vorabentscheidung über den Grund des Anspruchs habe nicht ergehen dürfen, weil das Berufungsgericht nicht ausreichend geprüft habe, ob der Klägerin ein Schaden entstanden sei. Auch fehle es an einer Auseinandersetzung mit dem Einwand des mitwirkenden Verschuldens .
Diese Rügen haben im Ergebnis keinen Erfolg.
Stellung W
mit der Maßgabe eingetreten ist, daß sie
1. Die Revision bezweifelt nicht, daß es sich um einen Anspruch handelt, der nach Grund und Betrag strei-
8
tig ist, wie § 304 ZPO voraussetzt, soweit sie geltend macht, das Berufungsgericht habe über den Einwand des mitwirkenden Verschuldens entscheiden müssen, geht sie zutreffend davon aus, daß zu dem Grund des Anspruchs auch die Präge des mitwirkenden Verschuldens gehört. Nur wenn anzunehmen ist, daß trotz möglichen Mitverschuldens des Anspruchsberechtigten ein zu ersetzender Schadensbetrag übrig bleibt, kann die Entscheidung über das mitwirkende Verschulden dem Betragsverfahren Vorbehalten bleiben (vgl. BGH 1, 34, 36). Das Berufungsurteil enthält einen derartigen Vorbehalt nicht und auch sonst keine ausdrückliche Stellungnahme zur Frage eines mitwirkenden Verschuldens der Klägerin oder ihres persönlich haftenden Gesellschafters. Hierin liegt aber unter den hier gegebenen besonderen Umständen entgegen der Annahme der Revision kein zur Aufhebung des Berufungsurteils nötigender Verfahrensmangel .
2. Die Beklagten haben zur Begründung eines mitwirkenden Verschuldens der Klägerin vorgetragen, sie habe den ihr entstandenen Schaden selbst zu vertreten, weil sie die Aktiven und Passiven der Zweigniederlassung Grevenbroich offenbar nicht geprüft habe, als ihr persönlich haftender Gesellschafter das Geschäft in die Kommanditgesellschaft eingebracht habe. Dem steht jedoch nach den rechtsirrtumsfreien Feststellungen des Berufungsgerichts entgegen, daß die Buchhaltung der Zweigstelle nicht auf dem Laufenden war und darum selbst der Zeuge
zu 1 davon überzeugt waren, daß Verbindlichkeiten nur in Höhe von ca. 35 000 DM vorhanden seien. Es ist nicht
als Leiter der Zweigstelle, und der Beklagte
ersichtlich, wie sich V/
oder die Klägerin einen bes-
seren Überblick hätten verschaffen sollen. Jedenfalls stellt es bei dieser Sachlage kein die Haftung der Beklagten minderndes Verschulden dar, daß sich und
damit die Klägerin auf die vom Berufungsgericht festgestellte Zusicherung des Beklagten zu 1 verließen, es seien nur Schulden in Höhe von ca. 35 OOO DM vorhanden.
3. ’Jas die Schadensentstehung angeht, so stellt das Berufungsgericht fest, daß die Klägerin wegen der über den Betrag von ca. 35 000 DM hinausgehenden Zahlungsaufforderungen der Altgläubiger zur Einstellung ihres Geschäftsbetriebs gezwungen worden sei. Diese Ausführungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen.
a) boweit die Revision geltend macht, daß der Beklagte zu 1 Altverbindlichkeiten in Höhe von 104 483,55 DM unstreitig beglichen und darum kein von ihm zu vertretender Grund für die Geschäftseinstellung durch die Klägerin bestanden habe, ist ihr entgegenzuhalten, daß diese Zahlungen, wie der eigene Vortrag des Beklagten zu 1 in dem Verfahren 22 0 77/66 Landgericht Köln ergibt, in der Zeit vom 27. Mai bis 6. Dezember 1966 geleistet worden sind, zu einer Zeit also, als die Klägerin den Geschäftsbetrieb bereits eingestellt hatte, was unstreitig Ende April 1966 geschah. Zunächst war der Beklagte zu 1 zur Tilgung eines Teils der Altverbindlich-keiten jedenfalls nicht bereit, wie auch seine Klage gegen Weber vom 26. April 1966 zeigt (22 0 77/66 Landgericht Köln), mit der er ursprünglich Freistellung von den Verbindlichkeiten der Zweigniederlassung und später Erstattung der an die Altgläubiger gezahlten 104 483,55 DM - ohne Erfolg - verlangte. Das Berufungsgericht stellt
10
außerdem fest, daß die Betriebseinstellung durch die Klägerin gerade auch deshalb erfolgte, weil der Beklagte zu 1 zunächst keine Bereitschaft zeigte, die über die beim. Vertragsabschluß angegebene Schuldenlast hinausgehenden Altverbindlichkeiten ganz oder teilweise zu begleichen.
b) Wenn das Berufungsgericht im Zusammenhang mit der Betriebseinstellung durch die Klägerin von einer Panik des persönlich haftenden Gesellschafters der Klägerin gesprochen hat, so folgt es dabei der Aussage des Zeugen der bekundet hat, Weber sei gewisser-
maßen in eine Panikstimmung geraten, als der Additionsstreifen mit der Schuldenlast von rd. 140 000 DM Altverbindlichkeiten Vorgelegen habe. Der Betrieb wurde aber nach der Aussage des Zeugen, die das Berufungsgericht seiner Beurteilung des Palles zugrunde gelegt hat, nicht sofort eingestellt. Es kam vielmehr noch hinzu, daß etwa 2 Wochen später ein Wechsel von 1 300 bis 1 500 DM nicht eingelöst werden konnte und, was besondere Bedeutung hat, daß der Beklagte zu 1 damals nicht bereit war, die recht erheblichen Mehrverbindlichkeiten ganz oder teilweise zu begleichen. Wenn W^|^ unter diesen besonderen Umständen, insbesondere im Hinblick auf die nicht vorgesehene Mehrbelastung mit Altverbindlichkeiten, aber auch wegen der Befürchtung, die laufenden Verbindlichkeiten deswegen nicht erfüllen zu können, keine Möglichkeit mehr sah, das Unternehmen fortzuführen, so entsprach das unabhängig von der erwähnten Panik vernünftigen kaufmännischen Überlegungen, wie das Berufungsgericht rechtlich unangreifbar ausgeführt hat. Die Betriebseinstellung muß nach alledem als eine adäquate Polge des Umstandes
angesehen werden, daß die Geschäftsverbindlichkeiten wesentlich höher waren, als der Beklagte zu 1 zugesichert hatte.
4. Ben der Klägerin zu ersetzenden Schaden erblickt das Berufungsgericht insbesondere darin, daß dieser infolge Aufgabe des Geschäftsbetriebs eine Gewinnerzielung nicht mehr möglich gewesen sei. Biese Ausführungen genügen der nach § 504 ZPO erforderlichen summarischen Vorprüfung, die der im Betragsverfahren zu treffenden Entscheidung nicht vorgreifen soll und auch keine Bindungswirkung für das Bachverfahren hat (vgl. Stein/Jonas ZPO 19. Aufl. § 304 Anm. I 2, III 2).
a) Bas Berufungsgericht verneint als unter die Haftpflicht der Beklagten fallende Schadensfolge, daß die Klägerin 35 835,64- BM an Altgläubiger der übernommenen Zweigstelle hat zahlen müssen. Dem liegt die für einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung (positives Interesse) zutreffende Erwägung zugrunde, daß nach den mit dem Beklagten zu 1 getroffenen Vereinbarungen Altverbindlichkeiten in dieser Höhe vom Käufer zu übernehmen waren, wie das Berufungsgericht rechtsirrtumsfrei festgestellt hat. Ben Mehrbetrag an Altverbindlichkeiten von rund 105 000 BM hat der Beklagte zu 1 später abgelöst, so daß insoweit ein Schadensersatzanspruch
aus diesem Grunde entfällt.
b) Ein nach den §§ 459 Abs. 2, 463 BGB zu ersetzender Schaden der Klägerin kann aber darin bestehen, daß die Klägerin wegen der unerwartet hohen Altverbindlichkeiten und der sich daraus ergebenden Schwierigkeiten
12
den Geschäftsbetrieb hat einstellen müssen und ihr dadurch ein Gewinn entgangen ist (§ 25? BGB). Wenn das Berufungsgericht insoweit von einem Entzug der ’’Gewinn-möglicheeit” spricht, so können diese Ausführungen nicht dahin verstanden werden, daß es die Erzielung eines Gewinns durch die Klägerin lediglich für möglich und nicht auch für wahrscheinlich im binne von § 252 BGB gehalten habe. Der Hinweis der Revision auf § 267 ZPO geht insoweit fehl, da diese Vorschrift durch § 252 Satz 2 BGB ergänzt wird. Es ist keine volle Gewißheit der Gewinnerzielung erforderlich; bloße Wahrscheinlichkeit genügt (vgl. BGH NJW 64, 661 f). lies gilt jedenfalls für die summarische Vorprüfung nach § 304 ZPO, die nur verhindern soll, daß ein Anspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt wird, obwohl es nach dem bei Erlaß des Grundurteils gegebenen Sachund Streitstand an einem Schadensbetrag ersichtlich fehlt.
c) Der Revision kann daher auch nicht zugegeben werden, die Klägerin habe nicht ausreichend dargelegt, daß ihr Unternehmen überhaupt geeignet gewesen sei, einen Gewinn zu erzielen. Zieht man in Betracht, daß die Zweigstelle eines Speditions- und Möbeltransportunternehmens mit allen Aktiven und Passiven übernommen wurde, wobei mehr als ca. 35 000 DM Verbindlichkeiten nicht vorhanden sein sollten und - außer der Übernahme der Altverbindlichkeiten - eine weitere Gegenleistung nach dem Inhalt der ÜbernahmeVereinbarung nicht zu erbringen war, dann entspricht es dem eigenen Vortrag des Beklagten zu 1, der das Zweigunternehmen unter dieser Voraussetzung als gesund und ertragsfähig bezeichnet hat, daß ein Gewinn, sei es auch erst nach
13 -
Überwindung der Anlaufschwierigkeiten, tatsächlich hätte erzielt werden können. Dies gilt selbst dann, wenn die vorhandenen drei Lastzüge noch mit Abzahlungsverbindlichkeiten in Höhe von 120 000 DM belastet waren, wie der Zeuge ausgesagt hat. Andererseits
spricht der eigene Vortrag der Klägerin, die bis zur GeschäftsSchließung erzielten Einnahmen seien durch die Unkosten völlig aufgezehrt worden, unter den hier gegebenen besonderen Umständen nicht ohne weiteres dagegen, daß ein Gewinn, sei es auch nur durch Verminderung der bestehenden Verbindlichkeiten, erzielt worden ist und weiter hätte erzielt werden können. Abschließend ist diese Frage indessen erst im Nacthverf «Garen zu entscheiden.
5. Das Berufungsgericht hat die Entstehung eines Schadens weiter mit der Begründung bejaht, daß die Kreditwürdigkeit und der good will des Unternehmens der Klägerin beeinträchtigt worden seien. Ob diesem Gesichtspunkt selbständige Bedeutung zukommt und dem Berufungsgericht auch insoweit zu folgen ist, kann jedoch offen bleiben, weil nach den übrigen Feststellungen des Berufungsgerichts die Entstehung eines Schadens durch Einstellung des Geschäftsbetriebs hinreichend dargetan und wahrscheinlich ist.
6. Der erkennende Senat sieht auch keine Veranlassung, in diesem Revisionsverfahren zu der Frage Stellung zu nehmen, ob die Klägerin die Schadensentstehung durch Einstellung des Geschäftsbetriebs teilweise selbst verschuldet hat. Nach dem gegenwärtigen Sachund Streitstand wiegt das geltend gemachte Mitverschulden, wenn es
*
14
überhaupt besteht, jedenfalls nicht so schwer, daß dadurch der dem Grunde nach zuerkannte Ersatzanspruch völlig aufgezehrt werden könnte.
III. Da auch sonst kein für die VorabentScheidung über den Grund des Anspruchs wesentlicher Hechtsfehler ersichtlich ist, war die Revision mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Alff Sprenkmann Schönberg
v. Gamm Ochmann