Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
I ZR 102/69 URTEIL Verkündet am
19. März 1971 Werner,
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
der Standardgraph F & F GmbH, G' ./0 -
, gesetzlich vertreten durch ihren Geschäftsführer,
Beklagten und Revisionsklägerin,
Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
gegen
die Firma T -L M , societe d responsabilite
limitde, P (F ), rue C ,, gesetz-
lich vertreten durch ihren alleinigen gdrant (Geschäftsführer) A B 1, E -s -0 (F ),
rue d'0 ,
Klägerin und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt -
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. März 1971 unter Mitwirkung der Senatspräsidentin Dr. Krüger-Nieland und der Bundesrichter Alff, Dr. Sprenkmann, Dr. Merkel und Dr. Schönberg
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Bayerischen Oberlandesgerichts München vom 8. Mai 1969 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Gegenstand des Rechtsstreits ist nur noch die Widerklage der Beklagten.
Die Parteien stehen mit der Herstellung und dem Vertrieb von durchsichtigen Zeichen- und Schreibschablonen miteinander im Wettbewerb. Die Klägerin hat ihren Geschäftssitz in Frankreich, die Beklagte in der Bundesrepublik Deutschland.
Die Beklagte ist Anfang der dreißiger Jahre dazu übergegangen, für ihre Schablonen nur noch orangefarbenes Material zu verwenden und ihre Werbung ganz auf die Farbe Orange abzustellen. Sie besitzt in der Bundesrepublik mit Zeichen- und Schreibschablonen einen Marktanteil von
65 %. Bis 1965 hat außer der Beklagten nur die von ihr belieferte Firma R (R ) orangefar-
bene SchriftSchablonen vertrieben; nach Beendigung des Lieferverhältnisses wurden von diesem Unternehmen keine orangefarbenen Schablonen mehr in Verkehr gebracht.
Die Klägerin produziert und vertreibt seit Jahrzehnten in Frankreich Zeichen- und Schreibschablonen. Seit 1932 verwendet auch sie für ihre Erzeugnisse orangefarbenes Material. Seit einiger Zeit beliefert sie auch den deutschen Markt mit orangefarbenen Schablonen. Neben den Typenbezeichnungen tragen die Schablonen der Klägerin die Inschrift "MINERVA", die der Beklagten tragen das einen Bestandteil ihres Firmennamens bildende Wort "STANDARDGRAPH".
Unstreitig werden von anderen Herstellern derartiger Schablonen in der Bundesrepublik Deutschland unterschiedliche Grün- und Blautöne sowie Gelb und Grau verwendet.
Die Beklagte erblickt in dem Vertrieb der Schablonen der Klägerin gemäß den Anlagen Kl, K2, B 4, B 5 und B 10 in der Bundesrepublik eine Verletzung des ihr zustehenden Ausstattungsrechts sowie einen Verstoß gegen § 1 UWG. Sie hat behauptet, mindestens seit 1950 habe sich der als Anlage B 9 vorgelegte Orange-Farbton in den beteiligten Verkehrskreisen allgemein als Kennzeichen der Beklagten durchgesetzt. Die Klägerin habe dieselbe Farbe bewußt gewählt, um den guten Ruf der Beklagten auszubeuten. Die Beklagte hat die Klägerin am 14. Oktober und 23. Dezember 1966 verwarnt. Mit ihrer
Widerklage hat die Beklagte die Klägerin auf Unterlassung des Feilhaltens und/oder Inverkehrbringens von Zeichen-und SchriftSchablonen aus orangefarbenem Material, Feststellung der Schadensersatzpflicht seit dem 1. Januar 1967 und Auskunftserteilung in Anspruch genommen.
Die Klägerin hat ausgeführt, Zeichen- und Schreibschablonen könnten nur in ganz wenigen Farbschattierungen gehalten werden; sie müßten sich von Jedem Untergrund abheben und das Auge schonen; diesen Anforderungen werde nur die Farbe Orange gerecht. Selbst wenn der Verkehr orangefarbene Schablonen der Beklagten zuschreibe, so geschehe dies nur deshalb, weil dem Verkehr die marktbeherrschende Stellung der Beklagten bekannt sei und er deshalb alle Schablonen ohne weiteres mit der Beklagten in Zusammenhang bringe. Seit 1932 verwende die Klägerin für ihre Erzeugnisse ausschließlich orangefarbenes Material.
Das Landgericht hat nach Beweiserhebung der Widerklage hinsichtlich der Schablonen gemäß Anlagen K 2,
B 4, 5 xind 10 stattgegeben; im übrigen - bezüglich der Anlage Kl- hat es die Widerklage abgewiesen, weil wegen des mehr gelblichen Farbtones dieser Schablone keine Verwechslungsgefahr bestehe.
Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Widerklage in vollem Umfange abgewiesen.
Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag weiter, die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts zurückzuweisen. Die Klägerin bittet um Zurückweisung der Revision.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht geht davon aus, daß die äußere Gestaltung einer Ware auch dann dem Ausstattungsschutz zugänglich sein könne, wenn sie eine stoffliche Einheit mit der Ware bilde. Entscheidend sei, ob die äußere Gestaltung als "Zutat” zur Ware begrifflich von ihr unterscheidbar sei und ob es sich um Gestaltungselemente handele, die willkürlich wählbar seien und deshalb nur das Aussehen der Ware bestimmten. Nur dann zähle die äußere Gestaltung der Ware nicht mehr
zu ihrer "Aufmachung", wenn sie so, wie der Verkehr sie werte, das Wesen der Ware selbst ausmache und daher mit ihr identisch sei. Abweichend vom Landgericht, das angenommen hatte, bei den Zeichen- und Schreibschablonen der Parteien stelle die Farbgebung eine vom Wesen der Ware getrennte Zutat dar, weil der Charakter der Schablonen auch ohne die Orangefärbung oder auch ohne jede Farbgebung erhalten bleibe, kommt das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, daß die von der Beklagten und Widerklägerin verwendete Orangefärbung durchsichtiger Zeichen-und Schreibschablonen keinen Ausstattungsschütz im Sinne des § 25 WZG genießen könne, weil die Letztabnehmer hierin größtenteils eine für ihren Kaufentschluß maßgebende Eigenschaft der Ware selbst erblickten. Die Wahl dieser Farbe sei ebenso zweckbedingt, wie die Wahl der bräunlichen Färbung eines Wundpflasters, der das Reichsgericht die Ausstattungsschutzfähigkeit abgesprochen habe (RG GRUR 19^1, 238, 239 f - Leukoplast).
II. Hiergegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.
1. Zwar ist der Revision zuzugeben, daß nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Abweichung von derjenigen des Reichsgerichts (vgl. hierzu Heydt in Reimer, Wettbewerbs- u. Warenzeichenrecht, 4. Aufl. Bd. 1 S. 684; Baumbach/Hefermehl, Warenzeichenrecht, 10. Aufl. zu § 25 Anm. 17) bei Waren, die technischen Gebrauchszwecken dienen, alle Elemente des äußeren Gesamtbildes der Ware, die nicht das Wesen der Ware selbst ausmachen und durch den mit ihr verfolgten Zweck technisch bedingt sind, sondern willkürlich gewählt werden können, als Aufmachung der Ware dem Ausstattungsschütz auch dann zugänglich sind, wenn sie daneben den Gebrauchszweck der Ware fördern (BGHZ 11, 129 - Zählkassetten; BGH GRUR 1962, 299, 301 zu dd - form-strip; 1962, 409 - Wandsteckdose). Der an sich richtige Hinweis der Revision, dabei sei nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen, ob ein Gestaltungsmerkmal technisch-funktionell bestimmt sei oder ob es willkürlich gewählt werden könne, trifft jedoch nicht die Kernfrage des vorliegenden Rechtsstreits. Denn im Streitfall kommt es nicht darauf an, ob andere Farben objektiv den gleichen Zweck erfüllen wie die Orangefarbe. Ausschlaggebend ist vielmehr die zuvor zu prüfende andere Frage, ob die Orangefärbung für den Ausstattungsschutz beansprucht wird, nach der Verkehrsauffassung eine wesensbestimmende Eigenschaft der Ware ausmacht, m.a.W. eine die Ware als solche charakterisierende Eigenschaft darstellt, oder ob sie als "Zutat" zur Ware als ein willkürlich beigefügtes individuelles Herkunftskennzeichen aufgefaßt wird, bei dessen Wegfall noch eine wesensgleiche Ware verbleibt.
2. Diese Frage hat das Berufungsgericht dahin entschieden, daß die von der Beklagten verwendete Orangefärbung ihrer Schablonen nach der Auffassung des Verkehrs zu dem Wesen der Ware gehöre und deshalb nicht ausstattungsschutzfähig sei. Die diese Annahme rechtfertigenden tatsächlichen Feststellungen hat das Berufungsgericht ohne Verfahrensverstoß getroffen.
a) Hierzu führt das Berufungsgericht aus, die Orangefärbung durchsichtiger Zeichen- und Schreibschablonen sei maßgebend dafür, ob der Benutzer die Färbung psychologisch als angenehm empfinde. Das könne das Gericht nicht nur aus eigener Sachkenntnis feststellen, es ergebe sich auch aus dem von der Beklagten vorgelegten Gutachten des Instituts für medizinische Optik der Universität München. Darin werde ausgeführt, daß häufig sogenannte warme Farbtöne - Gelbgrün, Gelb, Orange bis Rosa - bevorzugt würden. Bei sehr vielen Personen, die Orange als angenehm empfänden, könne diese Wirkung aber durch keine andere Färbung erreicht werden. Beim Kauf derartiger Schablonen sei deren Orangetönung für besonders viele Menschen und für bestimmte Zwecke Jeder anderen Einfärbung überlegen und zwar in so starkem Maße, daß diese Orangefärbung vielfach als unerläßlich empfunden werde. Das werde durch die von der Firma Ruppert auch für die Erzeugnisse der Beklagten betriebene Gemeinschaftswerbung bestätigt.
In der Werbebroschüre heiße es, die Beklagte habe sich für die Orangefärbung entschieden, nachdem in der Zusammenarbeit mit einer bestimmten Technischen Hochschule land staatlichen Forschungsinstituten Orange als die geeignetste Farbe erkannt worden sei; abgesehen von der Klarheit und Konturenschärfe wirke Orange
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auch wohltuend auf die Augen. Wenn auch die Beklagte sich im Rechtsstreit von dieser Werbung zu distanzieren bemühe, so ändere das nichts daran, daß jedenfalls die Firma Ru die Wahl der Farbe Orange für derartige
Schablonen in der angegebenen Weise beurteilt habe. Schließlich ergebe sich auch aus der Auskunft des Deutschen Industrie- und Handelstages (DIHT) vom 15. Februar 1968, daß der Verkehr die Orangefärbung als gebrauchsfördernd und zweckmäßig ansehe.
b) Diese Ausführungen werden von der Revision ohne Erfolg angegriffen.
Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe verfahrenswidrig unberücksichtigt gelassen (§ 286 ZPO), daß nach dem Gutachten des Instituts für medizinische Optik eine Einfärbung der durchsichtigen Schablonen, gleichgültig in welcher Farbe sie erfolge, die Schwärze des Zeichenstiftes nicht intensivieren könne und daß keine Schablonenfarbe eine Verbesserung der Sehleistung oder des Sehkomforts bewirke. Hätte das Berufungsgericht dies berücksichtigt, so hätte es zu dem Ergebnis gelangen müssen, daß es sich bei der von der Beklagten verwendeten Orangefärbung um ein willkürlich gewähltes Mittel handele, da andere Farben den gleichen Zweck erfüllten. Da die Frage, ob einzelne Merkmale der Ware als wesentliche technische Elemente anzusehen und daher einem Ausstattungsschutz nicht zugänglich seien, nach objektiven Grundsätzen zu beurteilen sei, habe das Berufungsgericht sich nicht auf eine sich aus der Auskunft des DIHT ergebende Verkehrsauffassung stützen dürfen, die mit dem Gutachten in Widerspruch stehe.
Die Rüge ist nicht begründet. Denn nach den auf tatsächlichem Gebiet liegenden Feststellungen des Berufungsgerichts erblicken die in Betracht kommenden Abnehmerkreise in der Orangefärbung eine ihren Kaufentschluß mitbestimmende Eigenschaft der Ware selbst. Daß das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang auf die Verkehrsauffassung abgestellt hat, ist nicht rechtsfehlerhaft. Denn die äußere Gestaltung der Ware zählt dann nicht mehr zu ihrer MAufmachung", wenn sie so, wie der Verkehr sie wertet, das Wesen der Ware ausmacht und deshalb mit ihr identisch ist (BGH GRUR 1964, 623 li. Sp. - Klemmbausteine). Für die Beantwortung der Frage, ob ein Gestaltungselement der Ware wesensbestimmendes Merkmal der Ware selbst ist und daher kein Warenkennzeichnungsmittel sein kann, kommt es nicht darauf an, ob eine mit diesem Element erstrebte technische Wirkung auch mit Hilfe anderer Gestaltungsmöglichkeiten erreicht werden kann (BGH GRUR 1962, 299, 300 zu ff - form-strip). Ob ein Gestaltungselement, für das Ausstattungsschutz begehrt wird, das Wesen der Ware bestimmt, entscheidet sich vielmehr nach dem Zweck, den es erfüllen soll und weiterhin danach, ob dieser Zweck für die Wertschätzung der Ware nach der durchschnittlichen Auffassung der Abnehmerkreise von maßgebender Bedeutung ist.
Das aber hängt wiederum von den Zwecken ab, denen die Ware selbst ihrer Gattung nach zu dienen bestimmt ist (BGHZ 35, 341, 346 - Buntstreifensatin; BGH GRUR 1962, 459, 460 zu 4 b - Lichtkuppeln).
Die in Rede stehenden durchsichtigen Zeichen-und Schreibschablonen dienen technischen Zwecken. Da-
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bei dient die Einfärbung der durchsichtigen Schablonen dazu, sie von der regelmäßig weißen Zeichenunterlage abzuheben und damit leichter auffindbar zu machen.
Entgegen dem Vorbringen der Revision ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, daß die in der Auskunft des DIHT wiedergegebene Auffassung der befragten Verkehrskreise sich auf die von der Beklagten verwendete Orangefärbung beziehe. Denn die Äußerungen der Befragten bezogen sich nicht abstrakt - d. h. losgelöst von einer bestimmten Farbe - auf die Einfärbung von Schablonen, sondern auf die ihnen vorgelegten Schablonen, bei denen es sich aber um die der Beklagten handelte. Nach der Auskunft (S. 6) ist die Bedeutung der Farbe der Schablonen der Beklagten annähernd gleichwertig darin gesehen worden:
a) daß die Schablonen auf weißem Papier einen guten Kontrast bildeten, damit die Orientierung auf dem Zeichenbrett erleichterten; daß sie Hilfslinien gut lesbar machten, graue Bleistiftfarbe zu Schwarz verdeutlichten und sich selbst vom Hintergrund abhöben;
b) daß sie gut durchsichtig
c) und angenehm für das Auge seien, da sie nicht blendeten und daß sie auch die Schattenwirkung beim Schreiben milderten.
Hiernach legt aber ein nicht unerheblicher Teil des Verkehrs auf die Orangefärbung derartiger Schablonen deshalb Wert, weil er gerade diese Einfärbung für beson-
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ders zweckmäßig hält. Soweit in der Mehrzahl der Antworten, auf die die Auskunft sich stützt, auf die vorteilhaften Eigenschaften der Orangefärbung der vorgelegten Schablonen hingewiesen wird, mag dies teilweise darauf beruhen, daß diese Eigenschaften irrtümlich gerade der Farbe Orange zugerechnet werden. Das hindert jedoch nicht die Annahme, daß gerade diese Färbung für den Kaufentschluß maßgebend ist, weil die Käufer auf diese Farbe Wert legen, in der sie eine das Wesen der Ware mitbestimmende Eigenschaft erblicken. Zudem ist diese Beurteilung der Orangefärbung durch die beteiligten Verkehrskreise auch insofern erklärlich, als nach dem Gutachten des Instituts für medizinische Optik die Farbe Orange als warmer Farbton zu den aus psychologischen Gründen als angenehm empfundenen sogenannten Lieblingsfarben gehört. Demgegenüber ist es unerheblich, ob nach diesem Gutachten auch andere Farben als angenehm empfunden werden oder ob sie - so das Gutachten -als objektiv gleichwertig anzusehen sind. Denn, wie das Berufungsgericht mit Recht annimmt, ist jedenfalls im Hinblick auf diejenigen Abnehmer, welche die Farbe Orange bevorzugen, ein willkürliches Ausweichen auf eine andere Farbe nicht möglich.
Da bei den in Rede stehenden Schablonen die Orangefärbung aus psychologischen Gründen von einem nicht unerheblichen Teil der Abnehmer bevorzugt wird, ist die Folgerung des Berufungsgerichts, daß es sich bei dieser Farbgebung nach der Verkehrsauffassung um eine das Wesen der Ware mitbestimmende Eigenschaft und nicht nur um ein auf die Herstellerfirma hinwei-
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sendes Kennzeichnungsmittel handele, rechtlich nicht angreifbar. Die tatsächlichen Feststellungen ergeben sich bereits auf Grund des Gutachtens des Instituts für medizinische Optik und der Auskunft des DIHT. Auf die weiteren Revisionsrügen, insbesondere soweit sie die von der Firma Ru gestaltete Werbebroschüre
betreffen, kommt es daher nicht an.
Demnach steht der Beklagten hinsichtlich der Orangefärbung ihrer durchsichtigen Zeichen- und Schreibschablonen ein Ausstattungsschutz im Sinne des § 25 WZG nicht zu.
III. Auch die Annahme des Berufungsgerichts, daß die Widerklage nicht gemäß § 1 UWG begründet sei, läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen.
Ein Nachahmungstatbestand im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Sittenwidrigkeit einer vermeidbaren Herkunftstäuschung oder der Ausnutzung einer mit dem Konkurrenzerzeugnis verbundenen Gütevorstellung liegt nicht vor. Denn die Klägerin verwendet die Orangefärbung ihrer Schablonen in Frankreich seit dem Jahre 1932 und damit mindestens so lange, wie die Beklagte dies in Deutschland tut. Die Interessenkollision beruht daher nicht darauf, daß etwa die Klägerin versucht, ihre Erzeugnisse denen der Beklagten anzunähern, sondern auf der durch den EWG-Vertrag bewirkten Verschmelzung des französischen und des deutschen Marktes. Wenn der Beklagten in Deutschland aber kein kennzeichenrechtliches Ausschlußrecht zusteht, kann darin,.daß die Klägerin ihre Erzeugnisse in Deutschland in derselben farblichen Ausgestaltung auf den Markt bringt, die sie in Frankreich
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seit mehreren Jahrzehnten verwendet, auch dann kein Wettbewerbsverstoß erblickt werden, wenn diese Färbung derjenigen der Schablonen der Beklagten mehr oder minder gleicht.
IV. Demnach ist die Revision zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Krüger-Nieland Alff Sprenkmann
Merkel Schönberg