BGH · I ZR 102/67 vom 09.07.1969

2016 008 Nachschlagewerks ja BGHZ: nein GüterkraftverkehrsG (GüKG) §§ 32 aF, 22 Abs, 2 Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen im Güterkraftverkehr eine Vermittlungsprovision verlangt werden kann. BGH, Urt. v. 9. Juli 1969 _ 3; ZR 102/67 - KG Berlin LG Berlin BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES I ZR 102/67 URTEIL Verkündet am 9. Juli 1969 Zug, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit der Firma BJH| Alleininhaber Kaufmann Straße & Co», Herbert Prozeßbevollmächtigte: Beklagten und Revisionsklägerin, Rechtsanwälte Prof, und Dr. MM - gegen die Bundesanstalt für den Güterfernverkehr, vertreten durch ihren Präsidenten, C| »traße Prozeßbevollmächtigter: Klägerin und Revisionsbeklagte, Rechtsanwalt Dr. Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Juli 1969 unter Mitwirkung der Bundesrichter Pehle, Dr. Sprenkmann, Alff, Dr. Merkel und Dr. Girisch für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen das Urteil des 5« Zivilsenats des Kammer ge nichts in Berlin vom 6. Juni 196? im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte zur Zahlung von DM 10.964,60 verurteilt worden ist; in Höhe von DM 4.427,85 wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen; in Höhe von DM 6.536,75 wird auf die Berufung der Beklagten und unter teilweiser Zurückweisung der Anschlußberufung der Klägerin unter Abänderung des Urteils der Zivilkammer 7 des Landgerichts Berlin vom 10. Januar 1966 die Klage abgewiesen. Von den Kosten des ersten Rechtszuges haben die Klägerin 3/7, die Beklagte 2/7; von den Kosten des zweiten Rechtszuges und des Revisionsverfahrens die Klägerin 6/15 und die Beklagte 4/15 zu tragen. Die Entscheidung bezüglich der übrigen Kosten des Revisionsverfahrens wird dem Berufungsgericht übertragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte ist als Großhändler und Handelsvertre-ter im Zuckergeschäft tätig. Innerhalb ihrer geschäftlichen Tätigkeit vermittelte sie Zuckerkaufverträge mit zahlreichen Zuckerfabriken in der Bundesrepublik. Mit einer Reihe dieser Zuckerfabriken bestanden besondere Vertriebsverträge. Die Beklagte war ferner maßgeblich an der behördlich angeordneten Anlage einer Lebensmittelreserve für Berlin beteiligt. Sie war geschäftsführende Gesellschafterin des zu diesem Zweck gegründeten Zuckerkonsortiums B, einer aus neun Lebensmittelgroßhandlungen bestehenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Soweit das Land Berlin zu Zwecken der Vorratshaltung selbst Zucker kaufte, vereinbarte es mit den Fabriken, daß die Geschäfte über die Beklagte abzuwickeln seien. Neben ihrer Tätigkeit im Zuckergeschäft vermittelte die Beklagte für Zuckerfabriken den Verkauf von Melasse, Trockenschnitzeln und anderen Nebenprodukten der Zuckerherstellung und führte für Zuckerfabriken Vermittlungen von Kalkstein, Heizöl und Papiersäcken aus. 4 Nachdem die Beklagte auch die Gewerbeerlaubnis für Frachtvermittlungen erhalten hatte, schloß sie am 30. März 1957 mit der Firma Hans LBBHB Sc Söhne einen Vertrag, deren Nrn. I und III lauten: "I. Die Fa. GfBB» & Co. übernimmt im Rahmen ihres Handelsgewerbes die Vermittlung von Fracht ge schäften für die Firma Hans LBIBHB & Söhne. III. Für ihre Vermittlungstätigkeit einschließlich des Inkasso der Fracht sowie für die Übernahme des Delcredere für den Eingang der Frachtbeträge erhält die Fa. GBHB> BBi & Co. eine Vermittlungsprovision in Höhe von 8,5 % des jeweiligen Frachtbetrages der von ihr vermittelten Frachtgeschäfte • ..........w Nachdem bisher ein anderes Speditionsunternehmen mit der Durchführung des Zuckertransportes nach Berlin beauftragt gewesen war, beförderte nunmehr die Firma LBHHHk & Söhne fast sämtlichen Zucker, den die Beklagte für die jeweiligen Zuckerfabriken an das Konsortium B oder an andere Firmen verkauft hatte oder den das Land Berlin unter Einschaltung der Beklagten erworben hatte. Die Zuckertransporte wurden in folgender Weise durchgeführt: Die Firma LBHHH & Söhne erhielt von der Beklagten eine Dispositionsliste, die die zu befördernde Zuckermenge und -Sortierung, die absendende Zuckerfabrik und den Empfänger enthielt. Ferner händigte die Beklagte ihr Abholscheine aus, welche die Firma LBHHHkbe^- den Zuckerfabriken legitimierten. Die Frachtbriefe wurden meist von 5 - der Firma ausgefüllt, wobei in der Regel die jeweiligen Zuckerfabriken als Absender aufgeführt wurden«, Die Frachtkosten bezahlte die Beklagte an die vision von 8,5 % und verrechnete die verauslagte Fracht alsdann mit den Zuckerfabriken. Nach der Verordnung über Preise für Zucker sind die Zuckerpreise Festpreise frachtfrei Empfangsstation (Lager oder Entladestelle) des Käufers. Demgemäß zahlte die Firma an Be“ klagte insgesamt DM 10.939»15 als Provision aus folgenden Geschäften: A Zuckerkäufe des Zuckerkonsortiums B, vertreten durch die Beklagte DM 683,65 Firma unter Abzug der Vermittlungspro- 1.874.10 1.870.10 4.427,85 B Zuckerkäufe des Landes Berlin DM 796,45 1.032,75 502,75 1.126.10 3.458,05 C Zuckerkäufe der Beklagten für die Eigenreserve DM 789,40 754,10 830,70 303.65 2.677,85 DM 15,60 308,10 323,70 D Zuckerkäufe des Berliner Großhandels und der Industrie E Transport am 15» Februar 1957 von der Zuckerfabrik Berlin-Wittenau nach DM 51,70 Die Klägerin ist der Auffassung, diese Provisionen seien nach den Vorschriften des Güterkraftverkehrsgesetzes unzulässig» Sie ging zunächst davon aus, der Inhaber der Fir- vorsätzlich geleistet und erließ nach § 23 Abs. 3 GüKG die Überleitungsmitteilung vom 4. Januar 1961. fechtungsklage. Im Termin vor dem Verwaltungsgericht teilten die Parteien dem Gericht mit, einen außergerichtlichen Vergleich geschlossen zu haben, in dem folgendes bestimmt war: 1. Die Beklagte (Bundesanstalt) erklärt, daß sie gegen die Klägerin (LHB| & Söhne) den Vorwurf eines vor sät zlicne^xarif Verstoßes nach § 23 Abs» 2 GüKG hinsichtlich der durch diesen Rechtsstreit erfaßten Forderung fallen läßt. Sie hebt demgemäß die angefochtene Überleitungsverfügung vom 4. Januar 1961 nebst dem zugehörigen Widerspruchsbescheid vom 6. Juli 1961 auf. 2. Klägerin verpflichtet sich, die Klage unter den gesetzlichen Kostenfolgen zurückzunehmen. ma L & Söhne habe die tarifwidrigen Zahlungen Die Firma & Söhne erhob dagegen die An- 3. Die Parteien sind sich darüber einig, daß die Klägerin von der Beklagten aufgefordert worden ist, die fraglichen Rückforderungsansprüche unverzüglich nach § 23 Abs. 1 oder 2 GtiKG von der Firma G(HB* & Co. zu- rückzufordern. 4. Die Klägerin erklärt, daß sie der Aufforderung gem. Ziff. 3 dieses Vergleichs nicht nachkommt, und sie verzichtet auf Fristsetzung und Rechtsmittelbelehrung sowie Rechtsmittel. 5. Die Parteien sind sich darüber einig, daß die Beklagte nunmehr die streitigen Forderungen im Zivilrechtswege geltend machen kann. Nach dem Terminsprotokoll erklärte sodann der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin, er nehme die Klage zurück. Darauf stellte das Gericht das Verfahren durch Beschluß ein. Die Klägerin verlangte mit Bescheid vom 12. März 1963 zunächst Zahlung von DM 25.770,30. Davon hat sie den vorstehend aufgegliederten Teilbetrag von DM 10.939,15 mit der Klage geltend gemacht. Sie hat vorgetragen, die Provisionszahlungen seien wegen Verstoßes gegen die Vorschriften des Gü-terkraftverkehrsgesetzes \mzulassig gewesen. Bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise sei die Beklagte an der Niedrighaltung der Frachtkosten interessiert gewesen. Sie hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie DM 10.939,15 nebst 4 % Zinsen seit dem 11. April 1963 zu zahlen. 8 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat vorgetragen, mangels Setzung einer angemessenen Frist an die Firma I4HHHI & Söhne sei die Klägerin nicht zur Geltendmachung der Forderung befugt. Der Vergleich sei unwirksam, weil er gegen den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung verstoße und weil bei seinem Abschluß die Klägerin eine Notlage der Firma Iausgenutzt habe, um den Forderungsübergang auf sich herbeizuführen. Der Provisionsanspruch stehe ihr zu, denn als freie Handelsmäklerin sei sie an keinen Zuckerproduzenten gebunden. Ohne ihre Tätigkeit wäre es kaum einem in Berlin ansässigen Transportunternehmen möglich gewesen, Frachten von Zuckerfabriken in der Bundesrepublik zu erhalten; die Firma hätte ohne dieses Ladegut ihren Betrieb erheblich einschränken oder sogar einstellen müssen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt, die Klägerin hat im Wege der Anschlußberufung die Zahlung folgender weiterer Beträge gefordert: Käufe für Einführreserve der Beklagten DM 1.514,86 Käufe des Landes Berlin DM 2.705.30 DM 4.218,16 Das Kammergericht hat die Berufung zurückgewiesen und auf die Anschlußberufung antragsgemäß verurteilt. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihre Anträge aus dem zweiten Rechtszug weiter. Die Klägerin bittet, die Revision zurückzuweisen. Entscheidungsgründe: 1. Nach der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Beklagte verpflichtet, die von der Firma LHHB & Söhne empfangenen Provisionen nach §§ 22 Abs. 2 S. 2, 23 Abso 2 S. 2 GüKG, 812 BGB zurückzuzahlen und zwar an die Klägerin. II. 1. Die Klägerin sei befugt, so führt das Berufungsgericht aus, die Tarif ausgleichsansprüche gegen die Beklagte geltend zu machen und zwar entweder nach § 23 Abs. 1 oder 2 oder nach § 23 Abs. 3 GüKG. Denn sei die Klägerin nach § 23 Abs. 3 GüKG verpflichtet gewesen, die Tarifausgläiehbfdrderung wegen eines vorsätzlichen Verstoßes der Firma Söhne auf sich überzuleiten, so sei die vergleichsweise Aufhebung der Verfügung vom 4. Januar 1961 nichtig. Dann bestehe jedenfalls die Überleitungsverfügung fort und die Klägerin sei deshalb Inhaberin der Klageforderung. Das Gleiche gelte, wenn der Vergleich, wie die Beklagte meine, durch einen unzulässigen Druck auf die Firma & Söhne herbeigeführt worden und deshalb als sittenwidrig und nichtig anzusehen wäre. Sei aber der Vergleich wirksam, dann sei die Klägerin nach § 23 Abs. 1 S. 2 GÜKG befugt, die Forderungen geltend zu machen. 2. Dem Berufungsgericht ist entgegen der Auffassung der Revision im Ergebnis zu folgen, daß die Klä- gerin befugt sei, die im Streit befindlichen Beträge gegen die Beklagte geltend zu machen und zwar nach § 23 Abs, 1 und 2 GüKG. Diese Befugnis beruht auf Ziffer 3-5 des außergerichtlichen Vergleichs; die Firma hat darin wirksam auf eine angemessene Fristsetzung verzichtet und gleichzeitig die weitere Voraussetzung für den Übergang der Forderung auf die Klägerin dadurch erfüllt, daß sie erklärte, sie werde der Aufforderung der Klägerin, die Nachforderungen gegen die Beklagte geltend zu machen, nicht nachkommen. Da die Frist nach § 23 Abs, 1 und 2 GüKG im Interesse des Rückforderungsberechtigten zu setzen ist, um diesem vor dem Übergang der Forderung auf die Klägerin Gelegenheit zu geben, selbst seiner Verpflichtung zur Nachforderung nachzukommen, begegnet es aus Rechts gründen keinen Bedenken, einen rechtswirksamen Verzicht des Nachforderungsberechtigten anzuerkennen, 3« Rechtliche Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vereinbarung nach Ziffer 3-5 des außergerichtlichen Vergleichs ergeben sich auch nicht aus Ziffer 1 des Vergleichs, wonach die Klägerin den Vorwurf eines vorsätzlichen Tarif Verstoßes im Sinne des § 23 Abs. 3 GüKG gegen die Firma fallen läßt und demgemäß die angefochtene Überleitungsverfügung vom 4. Januar 1961 nebst dem Widerspruchsbescheid aufhebt. Zwar mag, wie die Beklagte geltend macht, diese Maßnahme mit der Vereinbarung nach Ziffer 3-5 wechselseitig in der Weise verbunden sein, daß die Regelung in dem einen Punkt nicht ohne die Regelung in dem anderen getroffen worden wäre, die Unwirksamkeit der einen also^ die* der anderen nach sich zöge. Entgegen der Meinung der Be- klagten ist aber die in Ziffer 1 des Vergleichs enthaltene Regelung nicht wegen Verstoßes gegen den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung unwirksam* Hierbei kann auf sich beruhen, ob das ordentliche Gericht in den hier fraglichen Fällen des gesetzlichen Forderungsüberganges nach dem GüKG auch dann uneingeschränkt zur Nachprüfung berufen wäre, wenn es sich um einen im Verwaltungsstreit geschlossenen Prozeßvergleich handelte. Der erkennende Senat hält sich zu einer solchen Prüfung jedenfalls deshalb für befugt, weil hier ein außergerichtlicher Vergleich in Frage steht, dessen Wirksamkeit im Verhältnis von zwei Parteien zu prüfen ist, von denen die eine nicht am Abschluß des Vergleichs beteiligt ist, für die es aber in dem Streitfall darauf ankommt, ob die Voraussetzungen des Forderungsübergangs auf die Klägerin vorliegen. Dabei bedarf es keiner abschließenden Entscheidung, ob das ordentliche Gericht die Unwirksamkeit feststellen könnte, wenn die zu prüfende Vergleichsregelung die Aufhebung eines belastenden Verwaltungsakts zu dem Inhalt hat, denn es sind keine Umstände ersichtlich, aus denen Ziffer 1 des Vergleichs nichtig oder fehlerhaft sein könnte. Maßgeblich sind insoweit die zu § 106 VerwGO für den gerichtlichen Vergleich entwickelten Grundsätze. Danach können die Beteiligten im verwaltungsgerichtlichen Verfahren einen Vergleich schließen, soweit sie über den Gegenstand verfügen können. Dabei gilt, daß durch einen Vergleich nicht gegen zwingende gesetzliche Bestimmungen oder überwiegende öffentliche Interessen verstoßen werden darf. Insbesondere ist die Zulässigkeit eines Vergleichs aus Beweisgründen anzuerkennen (vgl. BVerwGE 14, 103, 105; 17, 87, 94), wenn tatsächliche, u.U. nicht leicht 12 zu beseitigende Unklarheiten bestehen und es daher sinnvoll erscheint, daß die Behörde eine streitige Auseinandersetzung mit dem Betroffenen vermeidet. Auch in diesem Fall ist maßgebend für die Zulässigkeit, ob ein überwiegendes öffentliches Interesse einem Vergleich entgegensteht. Das ist im Streitfall zu verneinen. Der Streit im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ging ausschließlich um die Frage, ob die Firma die diesen Vorwurf nicht hinnehmen wollte, vorsätzlich gegen Tarifvorschriften verstoßen hatte. Die Entscheidung über diese Frage liegt letztlich bei den ordentlichen Gerichten, die den Vorsatz als Voraussetzung des Nachzahlungsanspruchs nach § 23 Abs. 3 GüKG zu prüfen haben (BGHZ 31, 88; 38, 171; BVerwG in Der Güterverkehr 1966, 133)« Es kommt hinzu, daß das öffentliche Interesse an der Sicherung der Tarife auch durch das Verfahren nach § 23 Abs. 1 und 2 GüKG wahrgenommen wird. Überwiegende öffentliche Interessen standen daher der vergleichsweisen Regelung nicht entgegen. Die Klägerin durfte daher angesichts der Verteidigung der Firma ^d der sich daraus er- gebenden Zweifel und Schwierigkeiten den die Firma weniger belastenden aber gleichwohl das öffentliche Interesse wahrenden Weg wählen. In der vergleichsweisen Rücknahme der Überleitungsverfügung ist daher keine rechtswidrige Maßnahme zu sehen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der Vergleich auch nicht aus anderen Gründen nichtig. Selbst wenn die Klägerin die Rücknahme der Überleitungsverfügung von dem Verzicht der Firma auf die Einhaltung einer angemessenen Frist abhängig gemacht haben sollte, so könnte darin kein Umstand gesehen 13 werden, der die Nichtigkeit des Vergleichs zur Folge hätte. Denn dieser Bedingung stände der Verzicht der Klägerin gegenüber, im gerichtlichen Verfahren den vorsätzlichen Tarifverstoß feststellen zu lassen. Für die Firma & Söhne war aber nach dem Vortrag der Beklagten (GA II 17) Hauptgrund für den Vergleich, "den Vorwurf vorsätzlichen Handelns aus der Welt zu schaffen." III. Die Ausführungen des Berufungsgerichts lassen nicht deutlich erkennen, ob es den Forderungsübergang auf die Klägerin auf § 23 Abs. 1 oder Abs. 2 GüKG stützen will. Während es an einer Stelle § 23 Abs. 2 GüKG in Verbindung mit § 812 BGB erwähnt (BU 26), führt es an anderer Stelle § 23 Abs. 1 GüKG an. Der Unterschied der in § 23 Abs. 1 GüKG einerseits und in § 23 Abs. 2 GüKG andererseits geregelten Ansprüche beruht nicht auf dem Gegensatz einer untertariflichen Berechnung gegenüber einer übertariflichen Berechnung, sondern darauf, daß es sich im Absatz 1 um einen Erfüllungsanspruch aus dem Frachtvertrag, in Abs. 2 dagegen um Bereicherungsansprüche handelt (BGH NJW I960, 1037; BGH VRS 22, 204; Urteile vom 1. Dezember 1965 - Ib ZR 130/63 vom 27. September 1967 -Ib ZR 153/65). Im Streitfall hat die Beklagte die Frachtkosten als mit der Einziehung beauftragter Vertreter der Firma Ledermann (Inkassomandat aufgrund des Vertrages vom 30. März 1957) in voller Höhe von den Zuckerfabriken eingezogen, diese Beträge aber nur unter Abzug der Provision an weitergeleitet. Ist die Provisions- 14 - Vereinbarung unwirksam, dann steht der Firma ein Anspruch nach § 23 Abs, 1 GüKG zu, weil der Erfüllungsanspruch der Firma If|Bi auf Auszahlung der vollen tarifmäßigen Frachtgebühren unzulässigerweise verkürzt worden ist. IV. 1. Nach Ziffer I des Vertrages vom 30. März 1957 hatte die Beklagte "im Rahmen ihres Handelsgewerbes die Vermittlung von Frachtgeschäften für die Firma & SöhneM übernommen. Nach Ziffer III erhielt sie für ihre VermittlungStätigkeit einschließlich des Inkasso der Fracht sowie für die Übernahme des Delkredere für den Eingang der Frachtbeträge 8,5 % des jeweiligen Frachtbetrages. Es ist unter den Parteien unstreitig, daß die Firma diese nach dem Vertrag vorgesehenen Leistungen der Beklagten - Zuweisung von Ladegut nebst den damit in Zusammenhang stehenden organisatorischen Maßnahmen sowie Auszahlung der Frachtbeträge - empfangen und sich demgemäß mit dem ebenfalls vertraglich vorgesehenen Abzug von 8,3 % der Frachtbeträge einverstanden erklärt hat. Solche nach den allgemeinen Vorschriften des bürgerlichen und des Handelsrechts in der Regel nach Inhalt und Durchführung der Vertragsfreiheit unterliegenden Abreden sind im Güterkraftverkehr gewissen Beschränkungen unterworfen, um die Bundesbahn vor dem uneingeschränkten Wettbewerb des Güterkraftverkehrsgewerbes zu schützen und einen exi stenz gefährdenden Wettbewerb innerhalb des Güterkraftverkehrsgewerbes und andere vom Gesetzgeber als nicht tragbar angesehene Erscheinungen des Güterkraftverkehrs zu verhindern (BGH LM GüKG Nr. 10; BGH in Der Güterverkehr 1956, 40; Urteil v. 15. Dezember 1965 - Ib ZR 136/63). 15 - Diesem Zweck dient auf dem Gebiet der Vermittlung von Laderaum und Ladegut vor allem die Vorschrift des § 32 GüKG, der im vorliegenden Rechtsstreit in der bis zu dem 19. Juni 1969 geltenden Fassung anzuwenden ist (vgl. Sechstes Gesetz zur Änderung des Güterkraftverkehrsgesetzes vom 19. Juni 1969 - Art. 1 Nr. 21 -BGBl I 1969 Seite 557). Zur Bekämpfung des Mwilden MaklerunwesensM ist danach die Vermittlung von Laderaum oder Ladegut im Güterfernverkehr nur solchen Personen gestattet, bei denen eine derartige Tätigkeit im Rahmen ihres Gewerbebetriebes üblich ist; die Vermittler müssen über solche Geschäfte Bücher führen, die bestimmte Angaben enthalten. Das Berufungsgericht unterstellt zugunsten der Beklagten, daß bei ihr diese Voraussetzungen Vorgelegen haben. Es führt im einzelnen aus, die Beklagte sei im Zuckergeschäft weitgehend als Vermittlerin tätig, sie vermittle auch die Vermietung von Kesselwagen für den Transport von Melasse und besitze schließlich die Gewerbeerlaubnis für Transportvermittlungen der hier angeblich vorliegenden Art. Da sie auch die gesetzlich vorgeschriebenen Bücher führe, könne nicht ausgeschlossen werden, daß auch Transportvermittlungen der vorliegenden Art im Geschäftsbetrieb eines Zuckervertriebsagenten üblich seien. Angesichts dieser Feststellungen des Berufungsgerichts bedarf es keiner Unterstellung des Vorlie-gens der Voraussetzungen des § 32 Abs. 1 GüKG. Die vom Berufungsgericht festgestellten Umstände recht-fertigen vielmehr die weitere Feststellung, daß die Vermittlung von Ladegut im Rahmen des Gewerbebetrie- 16 - bes der Beklagten üblich war, demnach aus § 32 GüKG keine Bedenken gegen die Berechnung einer Vermittlungsprovision herzuleiten sind* 2. a) Der Beklagten steht die von der Firma & Co. bezogene Provision nach den Vorschriften des Güterkraftverkehrsgesetzes jedoch dann nicht zu, wenn die Zahlung der Provision einer Umgehung des tarifmäßigen Beförderungsentgelts gleichkommt (§22 Abs. 2 Satz 2 GüKG). Das ist grundsätzlich dann nicht der Fall, wenn die Beklagte als Dritte eine Tätigkeit ausgeübt hat, durch die ein Frachtvertrag zwischen dem Absender und dem Frachtführer zustandegekommen ist (vgl. Urteile v. 9. Mai 1967 - Ib ZR 82/65, vom 29. November 1967 -Ib ZR 14/66). Eine Vermittlungstätigkeit in diesem Sinne liegt allerdings nicht vor, wenn Vermittler und Absender wirtschaftlich gesehen identisch sind oder wenn der Vermittler wirtschaftlich gesehen der Absender, also Herr des Transportgeschäfts ist. Denn in diesen Fällen stellt sich die Gewährung einer Provision wirtschaftlich als Verkürzung der tarifmäßigen Frachtvergütung dar; der Zweck des Güterkraftverkehrsgesetzes, die Bundesbahn neben dem Güterkraftverkehr durch feste Tarife konkurrenzfähig zu erhalten, würde in einem solchen Falle durch wirtschaftlich gesehen niedrigere Tarife vereitelt. b) Nach der Auffassung des Berufungsgerichts ist ein solcher Fall von TarifVerkürzung durch Zahlung der Provision im Streitfall gegeben. Das Berufungsgericht führt aus, wirtschaftlich gesehen sei in allen Fällen die Beklagte Auftraggeberin, d.h. Absender gewesen. Die Beklagte habe die Transportaufträge entweder im eigenen Namen oder namens und unter stillschweigender Vollmacht der Zuckerfabriken erteilt. Die Frachtverträge mit der Firma LdHHb & Söhne hätten keiner besonderen Form bedurft, sie seien durch Angebot und Annahme dadurch zustandegekommen, daß die Beklagte die Firma & Söhne beauftragt habe, bestimmte Zuckermengen an bestimmten Tagen von den ihr mitgeteilten Fabriken abzuholen und nach Berlin zu den ihr ebenfalls genannten Lagern zu transportieren. Dieses Angebot sei von der Firma spätestens in dem Augenblick angenommen worden, als diese den Transport durchgeführt habe. Damit sei der Frachtvertrag zwischen der Beklagten und LflHHIM geschlossen gewesen. Der Umstand, daß in den meisten Frachtbriefen die Zuckerfabriken als Absender genannt seien, stehe dem nicht entgegen; denn es handle sich insoweit um eine Vermutung, die widerlegt sei (§ 15 KVO; BGH NJW I960, 39). Rechtlich unerheblich sei die Behauptung der Beklagten, sie habe niemals, weder im eigenen Namen noch namens der Zuckerfabriken, Frachtverträge geschlossen. Denn die in der nicht bestrittenen Übersendung der Dispositionslisten liegende Willenserklärung müsse die Beklagte so gegen sich gelten lassen, wie sie von einem unbefangenen Dritten oder vom Empfänger aufgefaßt werden müsse, und sie könne angesichts ihrer Bestimmtheit nur als Antrag zu dem Abschluß eines Beförderungsvertrages verstanden werden, insoweit sei sie nicht auslegungsfähig. Sie sei auch von der Firma so verstanden worden. Hätte diese die ihr übersandten Dispositionslisten nur als Nachweis der Gelegenheit zu dem Abschluß eines Frachtvertrages mit einer bestimmten Zuckerfabrik auf gef aßt, dann hätte sie nicht entsprechend den ihr erteilten Weisungen ihre Lastzüge zu den ihr genannten Zuckerfabriken entsandt, sondern hätte bei diesen zunächst zurückgefragt, da sie andernfalls Gefahr gelaufen sei, daß die Fabriken die Transporte ungeachtet des "Nachweises" der Beklagten schon an einen anderen Transportunternehmer vergeben hätten. Der Vertrag vom 30. März 1957 lasse zwar die Möglichkeit zu, die Übersendung der Dispositionslisten als Vermittlung zu behandeln; dies treffe aber deshalb nicht zu, weil bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise die Beklagte angesichts aller Umstände Herr des Transportgeschäfts gewesen sei und der Vertrag vom 30. März 1957 eine unzulässige Umgehung des Güterfemverkehrstarifs bezweckt habe. Die Beklagte habe eine überragende Stellung auf dem Berliner Znckermarkt gehabt, sie sei gleichzeitig als Handelsmäklerin oder Handelsvertreter in und Zuckeragentin für eine große Zahl von Zuckerfabriken tätig gewesen. Alle an den vorliegenden Transporten beteiligten Zuckerfabriken hätten es der Beklagten überlassen, über den Abtransport des Zuckers zu disponieren, den das Zuckerkonsortium B, dessen geschäftsführender Gesellschafter die Beklagte gewesen sei, oder Berlin für seine Zuckerreserve durch Vermittlung der Beklagten oder deren Tochterfirma gekauft hätten. Das gleiche gelte für die Zuckermengen, welche die Beklagte für ihre Eigenreserve gekauft habe. In allen Fällen habe die Beklagte die Firma L^^HIB durch gleichartige Dispositionsschreiben mit dem Transport betraut, habe 19 - die Zuckerfabriken von ihren Dispositionen unterrichtet und sei in dieser Weise verfahren, gleich ob sie in Einzelfällen vertraglich verpflichtet gewesen sei, den Zucker selbst abzuholen, oder ob die Zuckerfabriken den Zucker ab Berliner Lager liefern mußten, ob die Beklagte, wie in den Fällen ihrer Eigenkäufe überhaupt nicht vermittelt haben wolle oder ob sie in Ausnahme fällen sogar als Absender in den Frachtbriefen aufgeführt sei. Unter Berücksichtigung aller Umstände sei die Behauptung der Beklagten, es habe eine nach § 32 GüKG zulässige Frachtenvermittlung Vorgelegen, nicht glaubhaft. V. Den gegen diese Ausführungen gerichteten Angriffen der Revision kann der Erfolg teilweise nicht versagt werden. 1. Wie bereits ausgeführt, ist Voraussetzung für die Zulässigkeit der Provision im Rahmen des § 22 Abs. 2 Satz 2 GüKG eine echte Vermittlerleistung, durch die der Vermittler zu dem Abschluß eines Beförderungsvertrages zwischen dem Absender und dem Frachtführer beiträgt. Absender in diesem Sinne ist zwar nicht ohne weiteres derjenige, der im Frachtbrief als Absender bezeichnet ist, sondern wer wirtschaftlich gesehen Herr des Transportgeschäfts ist und deshalb ein wirtschaftliches Interesse daran hat, die Frachtkosten niedrig zu halten. Es kann daher u.U. auch der formal als Absender bezeichnete Vermittler von Ladegut provisionsberechtigt sein, nämlich dann, wenn er wirtschaftlich für einen anderen abschließt und an der 20 - Gestaltung der Frachtkosten nicht interessiert ist; andererseits kann ein formal am Frachtvertrag unbeteiligter Unternehmer, der das Ladegut dem Frachtführer vermittelt, bei wirtschaftlicher Betrachtung Herr des Transportgeschäfts sein; in einem solchen Falle ist er als der Absender zu behandeln und nicht berechtigt, eine Provision zu fordern, weil darin in Wahrheit eine tarifwidrige Frachtverkürzung läge. Für die Feststellung einer solchen tarif widrigen Frachtverkürzung im Sinne des § 22 Abs. 2 Satz 2 GüKG wird es maßgeblich darauf ankommen, für wen die Frachtkosten ein bei seiner die beförderten Güter betreffenden Kalkulation wirtschaftlich zu beachtender Faktor sind oder auch für wen eine Vermittlungsprovision sich auf die Geschäfte betreffend die beförderten Güter wirtschaftlich auswirkt oder auch wer die Entscheidung über die Art des Transportes (Schiene oder Straße) trifft; denn er entscheidet im Wettbewerb der Verkehrsträger und wird den Straßengüterverkehr wählen, wenn die Frachtkosten für ihn wegen der ihm gewährten Provision niedriger sind als die Frachtkosten bei Benutzung der Bundesbahn. Damit wäre wiederum das durch die Festtarife hergestellte Gleichgewicht im Wettbewerb gestört. 2. Die Feststellung des Berufungsgerichts, die Beklagte sei wirtschaftlich in allen Fällen Herr des Transportgeschäfts gewesen, läßt sich jedoch nicht für alle hier zu entscheidenden Fälle halten. Das Berufungsgericht mißt zu Unrecht der Übersendung der Dispositionslisten imd den sonstigen organisatorischen Maßnahmen eine entscheidende Bedeutung bei. Die Berechtigung zu solchen Maßnahmen schließt nicht eine echte Vermittlertätigkeit aus und ist auch für sich allein kein sicheres Anzeichen für das Vorliegen einer imzulässigen Tarifverkürzung im Sinne des § 22 Abs. 2 Satz 2 GüKG. Auch daß nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Beklagte eine überragende Stellung auf dem Berliner Zuckermarkt als Handelsmäkler oder Zuckeragent hat, besagt noch nicht, daß sie nicht zulässigerweise Ladegut vermitteln und dafür eine Provision verlangen dürfe. 3. Dem Berufungsgericht kann auch darin nicht gefolgt werden, für eine Vermittlung von Ladegut dürfe nach § 22 Abs. 2 GüKG nur dann Provision zu Lasten der Fracht gezahlt werden, wenn der Unternehmer sich laufend um Interessenten für Laderaum und Ladegut bemühe und diese durch ständige Tätigkeit zusammenführe. Auf welche Weise der Vermittler Ladegut und Laderaum an die Hand bekommt, ist imerheblich. Es kann auch durchaus ein Frachtführer oder ein anderer Unternehmer einen Vermittler ständig damit beauftragen, gegen Provision ihm Ladegut oder Laderaum zu verschaffen oder für ihn Frachtverträge abschließen (vgl. Urteil vom 9o Mai 1967 - Ib ZR 82/63). Zu Unrecht folgert daher das Berufungsgericht aus dem Umstand, daß die Zuckerfabriken es der Beklagten überließen, über den Abtransport des Zuckers zu disponieren, d.h. die Einzelheiten des Transports festzulegen, bereits die Unzulässigkeit der Provisionszahlung. Das Berufungsgericht nimmt ersichtlich an, daß schon eine im Rahmen des Gesamtgeschäfts der Vermittlung von Zuckerverkäufen bestehende, den Transport betreffende Handlungsfreiheit es ausschließe, für die Vermittlung des Ladegutes eine Provision zu vereinbaren. Dem kann in dieser Allgemeinheit nicht beigetreten werden. Vielmehr ist das 22 Transportgeschäft in den Gesamtzusammenhang des Geschäfts über die beförderte Ware zu stellen und im Wege dieser Gesamtbetrachtung über die Zulässigkeit der Provisionsvereinbarung zu entscheiden» VI. 1. Es kommt daher darauf an, ob nach der vom Berufungsgericht für die einzelnen Großgeschäfte gegebenen Darstellung die Provisionsforderungen der Beklagten gegen die Vorschriften des Güterkraftverkehrsgesetzes verstoßen und daher nicht gegen die Frachtforderungen der Firma MHHHHi auf gerechnet werden durften. 2. Zuckerkäufe des Zuckerkonsortiums B, vertreten durch die Beklagte (BU 6-8). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts (BU 37-42) kommt es für die Beurteilung der Zulässigkeit der einbehaltenen Provisionen nicht entscheidend darauf an, daß es in den Vertragsbedingungen zwischen dem Konsortium B xand den Zuckerfabriken heißt: "ab Lager Berlin-Westhafen; der Zucker wird durch Käufers Spediteur abgeholt" bzw. (Beklagte) "läßt den Zucker durch ihren Spediteur gegen Vergütung der 13 + - Fracht ab Werk Regensburg abholen". Vielmehr ist maßgeblich, ob die Beklagte als Vertreter des Konsortiums B Herr der Geschäfte war. Insoweit gelten die gleichen Erwägungen, wie sie im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 30. Januar 1964 (VersR 1964, 479) angestellt worden sind. Es hängt von dem Verhältnis der Mitglieder des Konsortiums zueinander ab, ob Herr der Geschäfte die Beklagte oder die einzelnen Mitglieder oder das Konsortium als solches waren. Sollte das Kon- sortium als solches die Geschäfte durch die Beklagte haben tätigen lassen, es sich demnach um gemeinsame Geschäfte der Mitglieder gehandelt haben, so würde die Beklagte auch dann nicht Herr der Geschäfte gewesen sein, wenn das Konsortium sie mit der Durchführung der Geschäfte, d.h. auch mit der Vermittlung der Transporte beauftragt hätte. In diesem Falle wäre das Konsortium wirtschaftlich gesehen Auftraggeber gewesen; aus einer wirtschaftlichen Sicht heraus wäre es dann ohne Bedeutung, ob die Beklagte im eigenen Namen oder im Namen des Konsortiums die Transportaufträge erteilt hätte® In diesem Falle könnten Vermittlungsprovisionen nur dann als unzulässige Frachtverkürzung angesehen werden, wenn sie dem Konsortium zugewendet worden wären. Daß dies der Fall wäre, ist dem Sachverhalt nicht zu entnehmen. Das Berufungsgericht hat sich mit diesen Fragen nicht befaßt. Da insoweit der Sachverhalt nicht genügend aufgeklärt ist, war das Urteil des Berufungsgerichts im Umfang dieser Verurteilung auf Zahlung von DM 683,65 + DM 1.874,10 + DM 1.870,10 = DM 4.427,85 (BU 6-8) aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 3c Zuckerkäufe der Beklagten für die Eigenreserve (BU 10 - 11 und 24). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war Käufer dieses Zuckers die Beklagte (BU 45). In diesen Fällen leitet die Beklagte ihren Anspruch auf die Provision daraus her, daß sie die Zuckermengen ab Berliner Auslieferungslager der Zuckerfabriken gekauft habe - 24 insoweit demnach weder Frachten noch Provisionen entstanden seien, daß deshalb aber der Zuckertransport von der Fabrik zu dem Lager in Berlin ausschließlich Sache der Fabriken gewesen sei, so daß sie derartige Transpor te an hätte vermitteln können. Das Berufungs- gericht führt dazu aus (BU 46), dem müsse die Beklagte ihre eigene Darstellung entgegenhalten lassen, daß die Fabriken auf ihre Lager nur solche Zuckermengen zu bringen pflegten, die sie zuvor verkauft hätten. Es handle sich demnach um Transporte für die Zuckerkäufe der Beklagten. Dem ist beizutreten. In diesen Fällen war die Beklagte Herr der Geschäfte und damit Auftraggeber. Insoweit war die Provisionsvereinbarung wegen Tarifverstoßes nichtig. In diesem Umfang von DM 789>40 + DM 754,10 + DM 830,70 + DM 303,65 = DM 2.677,85 (mit der Klage geltendgemacht) + DM 1.514,86 (mit der Anschlußberufung geltend gemacht) = DM 4.192,71 war die Revision zurückzuweisen. 4. Zuckerkäufe des Landes Berlin. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts (BU 42 - 44) hat die Beklagte sämtliche Kaufverträge vermittelt und hat diese Kaufverträge für das Land Berlin entsprechend der von diesem mit den Zuckerfabriken getroffenen Vereinbarungen abgewickelt. Bei Anwendung der o. dargelegten Grundsätze war insoweit die Beklagte nicht Herr der Geschäfte. Daß die Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die zu liefernden Zuckermengen und -Sorten partieweise abrufen durfte, änderte nichts, daß Auftraggeber das Land Berlin war. Andererseits mußten nach den weiteren Feststellungen des Berufungsgerichts 25 - (BU 43) nach den Weisungen des Landes Berlin Berliner Unternehmer mit den Transporten beauftragt werden; die Beklagte mußte die Verladung der Partien auch so rechtzeitig anzeigen, daß ein Beauftragter Berlins die Überlagernahme überwachen konnte. Die Klage ist demnach hinsichtlich folgender Posten unbegründet; DM 796,45 + DM 1.032,75 + DM 502,75 + DM 1.126,10 ss DM 3.458,05 (mit der Klage geltend gemacht) + DM 2.703,30 (mit der Anschlußberufung geltend gemacht). In diesem Umfang war das Berufungsurteil aufzuheben und auf die Berufung die Klage abzuweisen und die mit der Anschlußberufung geltendgemachte Forderung abzuweisen. 5. Zuckerkäufe des Berliner Großhandels und der Industrie (BU 12). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts (BU 47) hat die Beklagte die Käufe als Vertriebsagentin bzw. Handelsmäklerin der Fabriken vermittelt und mittels der üblichen Dispositionen Transportanweisungen erteilt. Das Berufungsgericht führt aus (BU 47), im Gegensatz zu den bisher behandelten Fällen sei in den entsprechenden Frachtbriefen die Beklagte als Absender bezeichnet. Damit werde nach § 15 KVO vermutet, daß der Frachtvertrag zwischen der Beklagten und Ledermann geschlossen worden sei. Das entspreche auch der tatsächlichen Handhabung. Die Berechnung der Provision sei damit unzulässig. Wie bereits mehrfach dargelegt, ist nur der Herr des Geschäfts gehindert, mit dem Frachtführer eine Provisionsvereinbarung zu treffen. In den hier zu behandelnden Fällen war das nach den Feststellungen des Berufungsgerichts jedenfalls nicht die Beklagte. Im Umfang der hier geltendgemachten DM 15,60 + DM 308,10 = DM 323,70 war die Klage demnach abzuweisen. 6, Transport vom 15. Februar 1957 von der Zuckerfabrik nach Berlin-Wittenau (BU 13). Inso- weit hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen, wer Käufer des Zuckers war (BU 48). Der Ersatzfrachtbrief (letzte Anlage im Ordner FrachtbriefUrschriften) enthält als Absender die Zuckerfabrik eine Angabe des Empfängers fehlt. Mangels entgegenstehender Feststellungen ist daher davon auszugehen, daß die Beklagte nicht Herr des Geschäfts war, demnach die Pro vis ions Vereinbarung wirksam ist. Die Klage war daher auch in diesem Falle in Höhe von DM 51,70 abzuweisen. VII. Demnach war das Berufungsurteil im Umfange der Verurteilung zur Zahlung von DM 4.427,85 (VI, 2) + DM 6.161,35 (VI, 4) + DM 323,70 (VI, 5) + DM 51,70 (VI, 6) = DM 10.964,60 aufzuheben; davon war in Höhe von DM 4.427,85 (VI, 2) die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über die restlichen Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen war, in Höhe von DM 6.536,75 war die Klage abzuweisen. Im übrigen die Revision der Beklagten zurückzuweisen o Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97 Abs. 1 ZPO. 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