BGH · I ZR 101/71

.Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein U¥G § 1; PBefG § 1 Abs. 2 Mr. 1; FreistellungsVO v. 30. August 1962 § 1 Nr. 3 ertst Ein Reisebüro» das Kunden» die bei ihm eine Flugpäu-schalreise gebucht haben, mit eigenen Personenkraftwagen zu einem unter den Betriebskosten liegenden Sonderpreis zu dem Flughafen befördert und dort nach Beendigung der Reise wieder abholt, unterliegt den Vorschriften des Personenbeförderungsgesetzes. BGH, Urt. v. 29. September 1972 - I ZR 101/71 - OLG Hamm , LG Hagen BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES I 2R 101/71 URTEIL Verkündet am 29. September 1972 Spengler, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit des Kaufmanns Gerhard Schl b, nmm, Am m Beklagten und Revisionsklägers, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. gegen vertreten durch den Geschäftsführer H. F. EJ— und den Prokuristen H. Klägerin und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. September 1972 unter Mitwirkung der Bundesrichter Alff, Dr. Sprenkmann, Dr. Merkel, Dr. Schönberg und DrFrhr. v. Gamm für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 4, Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 15- Juni 1971 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Parteien unterhalten Reisebüros in HüMi, Der Beklagte befördert Personen, die bei ihm eine Flugpauschalreise buchen, auf Wunsch mit eigenen Personenkraftwagen zu dem "Sonderpreis" von 5, — DM je Person und 'Weg von ihrer Wohnung zu dem Flughafen Düsseldorf-Lohausen und holt sie dort nach Beendigung der Reise wieder ab. Er hat für diesen Zubringer- und Abholdienst in Zeitungsanzeigen und auf andere Weise geworben. Die Klägerin vermittelt Personen, die bei ihr eine Flugreise buchen, auf Wunsch die Beförderung zu dem Flughafen Düsseldorf-Lohausen durch ein zugelassenes Personenbeförderungsunternehmen zu dem Preise von 36,-- DM je Fahrt. Die Klägerin hat beanstandet, der Zubringer- und Abholdienst des Beklagten verstoße gegen die Zugabeverordnung und gegen § 1 UWG. Der Preis von 5,— DM je Person und Weg decke nicht einmal die Selbstkosten; es handele sich um ein Scheinentgelt im Sinne der Zugabeverordnung. Der Klägerin sei es nicht möglich, ihren Kunden einen ähnlich billigen Zubringerdienst anzubieten. Das Verhalten des Beklagten habe in ihrem Reisebüro zu einem erheblichen Rückgang der Plugreisebuchungen geführt» während, beim Beklagten die Zahl der Buchungen erheblich angestiegen sei. Die Klägerin hat beantragt» den Beklagten unter Strafandrohung zu verurteilen» es zu unterlassen, in seiner Werbung anzubieten» daß er Personen, die bei ihm eine Flugreise buchen, zu dem Sonderpreis von 5,— DM je Person und Weg mit seinen Personenkraftwagen zu dem Flughafen in Düsseldorf bringt und dort auch wieder abholt, sowie diese Leistungen zu gewähren. Der Beklagte hat geltend gemacht, sein Zubringer-und Abholdienst, entspreche wegen der ungünstigen öffentlichen Verkehrsverbindungen zwischen Hagen und Düsseldorf einem allgemeinen Bedürfnis; er werde in dieser Weise auch von anderen Hagener Reisebüros gewährt. Der Fahrpreis von 5,— DM je Person und Weg sei kein Scheinentgelt, sondern decke jedenfalls die Kosten für Betriebsstoff, Öl und Reifenverschleiß. Ein Zugabeverstoß liege auch deshalb nicht vor, weil es sich um eine handelsübliche Nebenleistung im Sinne von § 1 Abs. 2 d ZugabeVO handele und auch die Ausnahmevorschrift des § 1 Abs. 2 c ZugabeVO Platz greife» da die Vermittlung einer Flugreise heute dem Verkauf einer Ware gleichstehe und die beanstandete Nebenleistung als eine Ware gleicher Art anzusehen sei. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung des Beklagten ist zurückgewiesen worden (GRUR 1972, 96 f). Mit der Revision verfolgt der Beklagte den Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Revision. Entscheidungsgründe I. Das Landgericht hat einen Verstoß gegen die Zugabeverordnung angenommen und hiermit das von ihm erlassene Verbot begründet. Das Berufungsgericht läßt diese Frage offen. Es hält den Zubringer- und Abholdienst des Beklagten mit eigenen Personenkraftwagen für unlauter im Sinne von § 1 UWG. Die Unlauterkeit folge daraus, daß der Beklagte mit dieser Beförderung gegen Vorschriften des Personenbeförderungsgesetzes (PBefG) vom 21. März 1961 verstoße und sich dadurch einen Vorsprung vor gesetzestreuen Mitbewerbern verschaffe. Er betreibe, so meint das Berufungsgericht, einen genehmigungspflichtigen Linienverkehr, ohne um die Erteilung einer Genehmigung nachgesucht zu haben. Damit entziehe er sich zugleich den mit der Erteilung einer solchen Genehmigung verbundenen Verpflichtungen, wie insbesondere der Einhaltung eines bestimmten Beförderungsentgelts, aber auch der besonderen Überwachung seiner Fahrzeuge in bezug auf Betriebs- und Verkehrssicherheit. Wenn der Beklagte, wie er behaupte, die Beförderung zu den sogenannten reinen Selbstkosten durchführe, so ändere das nichts an der Genehmigungsbedürftigkeit dieser gewerblichen Beförderungsleistungen. Als vom Beklagten benachteiligte Mitbewerber sieht das • Berufungsgericht die zur Personenbeförderung zugelassenen Unternehmer und andere Reisebüros an, die, wie der Beklagte, Flugreisen vermitteln, aber einen ähnlich günstigen Kundendienst nicht bieten. II. Dieser Beurteilung ist im Ergebnis zu folgen. 1. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus» daß der Zubringer- und Abholdienst des Beklagten den Vorschriften des Personenbeförderungsgesetzes unterliegt. Erforderlich ist hierzu nach § 1 Abs. 1 Satz 1 PBefG, daß es sich um eine entgeltliche oder geschäftsmäßige Beförderung mit Kraftfahrzeugen handelt. Diese Voraussetzungen sind, nach dem unstreitigen Sachverhalt erfüllt, wie keiner weiteren Begründung bedarf. a) Der Beklagte rügt mit der Revision zu Unrecht, daß die Ausnahmevorschrift des § 1 Abs. 2 Nr. 1 PBefG Platz greife. Diese Vorschrift bestimmt in der sich aus dem Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 7. April 1964 (BGBl I 327 = NJW 1964, 1219 ff) ergebenden Fassung (Wegfall des Satzteils "und Fahrer und Mitfahrer weder durch öffentliche Vermittlung noch durch Werbung zusammengeführt worden sind"), daß Beförderungen mit Personenkraftwagen nicht dem Gesetz unterliegen, wenn das Gesamtentgelt die Betriebskosten der Fahrt nicht übersteigt. Hierauf beruft sich die Revision, jedoch ohne Erfolg. Mit der genannten Ausnahmevorschrift sollten in erster Linie Gefälligkeitsfahrten erfaßt werden, wie die Mitnahme von Bekannten zu Ferienreisen, von Kollegen zur Arbeitsstelle usw. (vgl. Rautenberg/ Frantzioch, Das Personenbeförderungsrecht, Anm. 6 zu § 1 PBefG; Stucke in Archiv für Eisenbahnwesen 1962, 436 unter Bezugnahme auf einen Erlaß des Bundesverkehrsministeriums vom 13. Juni 1961). Dieser Zweckrichtung entspricht die auf Veranlassung des Ausschusses für Verkehr, Post- und Fernmeldewesen (vgl. Bundesratsdrucksache III/2450) eingefügte, später vom Bundesverfassungsgericht (aa.0) für nichtig erklärte Einschränkung, daß die Ausnahmevorschrift dann nicht Platz greifen solle, wenn Fahrer und Mitfahrer durch öffentliche Vermittlung oder durch Werbung zusammengeführt worden seien. Die Freistellung bestimmter Zubringer- und Abholdienste war in § 1 Abs. 2 Nr. 2 des Regierungsentwurfs (Bundestagsdrucksache III/255) vorgesehen. Diese Bestimmung ist jedoch nicht Gesetz geworden, weil sie der Verkehrsausschuß im Hinblick auf eine möglichst ausnahmslose Anwendung des Gesetzes nicht für angebracht hielt. Hieraus kann entnommen werden, daß gewerbliche Beförderungsleistungen der vom Beklagten ausgeführten Art nicht unter die Freistellung nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 PBefG fallen sollen. Vor allem aber sind als Entgelt im Sinne von § 1 PBefG nicht nur untoittelbare Einnahmen, sondern auch wirtschaftliche Vorteile anzusehen, die mittelbar für eine durch die Personenbeförderung geförderte Er-werbstätigkeit erstrebt werden (§ 1 Abs. 1 Satz 2 PBefG). Da Vorteile dieser Art in der Regel weit höher sind als die Betriebskosten, kommt schon aus diesem Grunde die Anwendung dieser Ausnahmevorschrift in solchen Fällen im allgemeinen nicht in Betracht; denn auch diese Vorteile gehören mit zu dem Gesamtentgelt im Sinne von Absatz 2 Nr. 1 (so auch Amtliche Begründung zu § 1 Nr. 3 der Freistellungsverordnung vom 30. August 1962, Bundesratsdrucksache 195/1962; Rautenberg/Frantzioch aaO Erläuterung ,zu § 1 Nr. 3 Freistellungsverordnung; Stucke aaO Seite 463» 441; Greif, Personenbeförderungsgesetz § 1 Rdz. 12; Müller, Straßenverkehrsrecht 22. Auflage Band II Rdz. 10 zu § 1 PBefG). Die gegenteilige Auffassung von Fielitz/Meier/Montigel/Müller (Der Wirtschaftskommentar, Anm. 6 zu § 1 PBefG, Erl. zu § 1 Nr. 3 Freistellungsverordnung), § 1 Abs. 2 Nr. 1 PBefG meine mit Gesamtentgelt nur das unmittelbar durch Zahlung entrichtete Entgelt, findet im Gesetz keine Stütze. Im übrigen gelangen aber auch diese Verfasser, wenn auch mit anderer Begründung, zu dem Ergebnis, daß geschäftsmäßige und mittelbar entgeltliche Beförderungen nicht unter den Ausnahmetatbestand des § 1 Abs. 2 Nr. 1 PBefG fallen (aaO). Der Beklagte führt die Fahrten zu Erwerbszwecken aus. Die mittelbaren wirtschaftlichen Vorteile dieser Tätigkeit übersteigen jedenfalls zusammen mit den Beträgen, die er von den Fahrgästen fordert, die Betriebskosten einer Fahrt. Deshalb ist der hier in Rede stehende Ausnahmetatbestand nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht gegeben. b) Der Beklagte kann sich weiterhin nicht mit Erfolg auf § 1 Nr. 3 der Verordnung über die Befreiung bestimmter Beförderungsfälle von den Vorschriften des Personenbeförderungsgesetzes (Freistellungsverordnung) vom 30. August 1962 (BGBl I 601) berufen. Diese auf Grund des § 58 Abs. 1 PBefG vom Bundesverkehrsminister mit Zustimmung des Bundesrates erlassene Verordnung stellt zwar die Beförderung mit Personenkraftwagen, die nach ihrer Bauart und Ausstattung zur Beförderung von. nicht mehr als 6 Personen geeignet und bestimmt sind, von den Vorschriften des Personenbeförderungsgesetzes grund- sätzlich frei. Dies gilt jedoch nicht für den hier vorliegenden Fall, daß für die Beförderung ein Entgelt zu entrichten ist. Darunter fällt allerdings - anders als in § 1 PBefG - nur die Entrichtung eines unmittelbaren Entgelts (vgl. Rautenberg/Frantzioch aaOErl. zu § 1 Nr. 3 Freistellungsverordnung; Fie-litz/Meier/Montigel/Müller aaO Erläuterung zu § 1 Nr. 3 Freistellungsverordnung). Die Vorschrift kann andererseits nicht dahin verstanden werden, daß nur ein die Betriebskosten der Fahrt übersteigendes unmittelbares Entgelt die Freistellung von den Vorschriften des Personenbeförderungsgesetzes ausschließe, es also bei der Freistellung bleibe, wenn ein Kostenanteil bis zur Höhe der Betriebskosten erhoben werde (so Fielitz/Meier/Montigel/Müller aaO). Aus dem Zusammenhang mit § 1 Abs. 2 Nr. 1 PBefG läßt sich diese Auffassung nicht herleiten, zu demal dort mit Gesamtentgelt nicht nur das unmittelbare Entgelt gemeint ist (vgl. oben unter II 1 a). . 2. Der Beklagte verstößt somit gegen das Personenbeförderungsgesetz. Dies gilt unabhängig davon, ob ein genehmigungspflichtiger Linienverkehr im Sinne von § 42 PBefG vorliegt, wie das Berufungsgericht meint, oder ein Gelegenheitsverkehr, der nach § 46 Abs. 2 PBefG genehmigungsfähig ist,, oder ob eine Genehmigung überhaupt nicht erteilt werden kann, weil die streitige gewerbsmäßige Beförderung in keiner der vom Gesetz zugelassenen Arten und Formen betrieben wird, also schlechthin verboten ist. Der Beklagte besitzt jedenfalls nicht die nach § 2 PBefG erforderliche Genehmigung und entzieht sich damit auch den mit einer Genehmigung verbundenen Verpflichtungen. 3. Das Berufungsgericht führt zu Recht aus, daß nicht jede zu Wettbewerbszwecken begangene Gesetzesverletzung zugleich als Sittenverstoß im Sinne von § 1 UWG zu werten ist. Handelt es sich wie hier um wertneutrale Vorschriften, die aus Gründen ordnender Zweckmäßigkeit erlassen wurden und nicht Ausdruck einer sittlichen Wertung sind, müssen weitere Umstände gegeben sein, die das gesetzwidrige Verhalten aus wettbewerblicher Sicht als sittlich anstößig erscheinen lassen. Dies kann vor allem unter dem Gesichtspunkt der Ausnutzung der Gesetzestreue der Mitbewerber zur Erlangung eines Vorsprungs im Wettbewerb der Fall sein. Hierzu ist erforderlich, daß es sich um eine Norm handelt, deren Übertretung geeignet ist, die Wettbewerbslage zu beeinflußen. Außerdem muß in subjektiver Hinsicht hinzukommen, daß sich der Wettbewerber bewußt und planmäßig über das Gesetz hinwegsetzt, um sich einen Vorsprung im Wettbewerb gegenüber gesetzestreuen Mitbewerbern zu verschaffen (vgl. BGH in GRUR 1957, 558, 559 Bayern-Express; 1970, 513 - Mini-Car). Nach den rechtsirrtumsfreien Feststellungen des Berufungsgerichts sind diese Voraussetzungen im Streitfall gegeben. Der Beklagte bietet seinen Kunden aus Hagen und Umgebung, die er mit eigenen Fahrzeugen in ihrer Wohnung abholt, um sie zu einem Sonderpreis von 5,— DM zu dem Flughafen Düsseldorf-Lohau-sen zu befördern, und die er nach Beendigung der Reise für ebenfalls 5,— DM auch wieder abholt und nach Hause zurückbringt, einen gesetzwidrigen Kundendienst, der geeignet ist, einen nicht unerheblichen Teil der Umworbenen zur Buchung einer Flugpauschalreise bei ihm allein wegen der Sonderleistung zu veranlassen. 10 Er verschafft sich damit einen Vorteil vor anderen Reisebüros, die wie er Flugpauschalreisen vermitteln, sich aber durch das Personenbeförderungsgesetz zu Recht an der Einrichtung eines eigenen Zubringerdienstes ohne Genehmigung gehindert sehen. Die Rüge der Revision, es fehle an ausreichenden Feststellungen darüber, daß der Beklagte Vorschriften des Personenbeförderungsgesetzes bewußt verletzt habe, er sei nach wie vor davon überzeugt, daß die von ihm. durchgeführten Beförderungen nicht den Vorschriften des Personenbeförderungsgesetzes unterlägen, kann demgegenüber keinen Erfolg haben. Denn für die Zukunft, um die es sich bei dem Unterlassungsantrag allein handelt, kann sich der Beklagte auf einen entschuldbaren Rechtsirrtum jedenfalls nicht mehr berufen. 11 III. Ob außerdem ein Zugabeverstoß vorliegt oder § 1 UWG unmittelbar anzuwenden ist, kann bei diesem Sachverhalt auf sich beruhen. IV. Die Wiederholungsgefahr hat das Berufungsgericht zu Recht als gegeben erachtet. Die Klagebefugnis der Klägerin ergibt sich aus § 13 Abs. 1 UWG. Die Revision war daher zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Al ff Sprenkmann Merkel Schönberg v. Gamm