BGH · I ZR 101/52

.licht .'für die amtliche Sammlung! Gesetz ? Rechtssatz BGB §§ 242, 469 «SlP Der Verkäufer jü/k einer Partie gleichartiger Sachen kann sich auf den Grundsatz, daß Wandelung nur in Ansehung der mangelhaften, nicht auch der mangelfreien Sachen verlangt werden/ 1 kann, nicht .berufen, wenn die Trennung der * mangelfreien von den mangelhaften Sachen nur durch mühevolles und zeitraubendes, dem Käufer nach Treu und Glauben nicht zuzu demutendes Aussortieren möglich ist* Dem Verkäufer bleibt der Nachweis offen, daß bestimmte von ihm aus-zusortierende Teile der Lieferung mangelfrei . sind. enzeichen: i ZR 101/52 : OLG Urteil des BGH vom 5; Mai 1953 LG Düsseldorf Krefeld I ZR 101/52 Verkündet am 5 o,Mai 1953 . G-ruhau 5 Justizober Sekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Im H a m e n := d e s V o 1 k e s ' In dem Rechtsstreit - in K^iiilP Ndr»-Rhein. der Firma. Karl 7/ Hülser Straßei . > 1 Klägerin und Revisionsklägerin, - Prozeßbevöllmäehtigter: Rechtsanwalt Dr, gegen & Go ? GmbH, Ki Beklagte und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Justizrat die Firma Karl M S P;^^s traße, !hat der Erste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 5= Mai 1953 unter Mitwirkung der ! Bundesrichter Prof, Br» Lindenmaier, Wilde. Br, Birnbach, 1 Brö Krüger-Hieland und Br» Hastelski für Recht erkannt: j ' i „ • . Bie Revision der Klägerin gegen das Urteil des 6o Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Büsseldorf vom 27. Marz 1952 wird auf Kosten der Klägerin zu-rückgewiesen, * ... * Von Rechts wegen. . ! i ■■a Tatbestands , • ' ■. .... . ' : Die Klägerin "verkaufte am-17= Mai 1949 an die Beklag- te > nach Muster 2502 Eimer markenfreien Brotaufstrich zu dem Preise von 0,68 DM je kg. Jeder.Eimer enthielt 10 kg* Die Mustergläser hatte dieBeklagte am 8, April 1949 erhalten» Die Ware wurde in der Zeit vom 18» Mai his 25, Mai 1949 vereinbarungsgemäß auf das Lager der Beklagten in Uerdingen angeliefert und dort abgenommen» Die Beklagte.sandte die Ware alsbald mittels Lastkraftwagen an ihre Abnehmer in Berlin weiter. Am 24» Mai 1949 trafen 1500 Eimer hei der Firma Ernst THüne & Co in B4HSGfe ein, wurden aber von ihr mit Schreiben vom gleichen Tage beanstandet und der Beklagten zur Verfügung gestellt; weitere 850 Eimer wurden von der Firma Sclü^i^^r mit Schreiben vom 28» Mai der Beklagten zur Verfügung gestellt» Die Beklagte rügte die Mangelhaftigkeit der Ware der Klägerin gegenüber fernmündlich am 26 »■ Mai 1949 und bestätigte dieses Ferngespräch5 durch ein vom 2?» Mai 1949 datiertes Schreiben, wonach die Ware "nicht mustergetreü, unterschiedlich, teilweise muffig, vergären und bitter" sei» Auf Veranlassung der Beklagten hat das Landesgesünd-heitsamt in am 10» Juni 1949 eia Gutachten erstattet,.wonach 2550 Eimer Brotaufstrich im . Lager £MÜBR? JqBfcstraße, besichtigt worden seien» Die t Untersuchung von etwa 10-12 wahllos aus dem Lager herausgenommenen Eimer habe folgendes ergeben: "Drei Eimer zeigten keine Veränderung gegen normale Ware» Die-meisten Eimer weisen leichte bis erhebliche Schimmelbildung auf, die teils nur an der Oberfläche geblieben, teils an den Rändern in die Masse bereits eingedrungen ist» Einige Eimer sind völlig ... mit grünen Schimmelwülsten bedeckt» Bei manchen macht sich auch eine Gärung bemerklich, In den einzelnen Eimern v;urden auch erhebliche Geschmacksveränderungen. nach Bitterwerden hin festgestellt. Offenbar enthält die Ware zu wenig Suckerr um längere Zeit haltbar <.zu sein« ' Der ganze Posten ist als verdorben im Sinne des Le-bensmittelgesetses und als unverkäuflich zu bezeichnen ? wenn vielleicht auch nach Abhebung der oberen Schichten und Umkochung5 was erhebliche Verluste und Kosten verursachen.wird,- ein Teil der Ware wieder’ brauchbar gemacht werden kann*. . • • Das Verderben der Ware muß schon vor längerer Zeit begonnen haben." 'v" Die Klägerin verlangt Zahlung des Kaufpreises’und demgemäß Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von ! . , 17*353?60 DM nebst 5 Zinsen seit dem 10. Juni 194-9* Die-Beklagte hat um Klageabweisung gebeten und geltend gemacht die Ware sei bereits, als sie 'sich bei der Klägerin auf Lager befunden habe? in Verderbnis geraten. Die Klägerin’ habe die Ware auf ihrem Lager, in .der Weise aufbessern lassen? daß in einer großen Anzahl von Eimern die verdorbene Oberschicht.entfernt und durch neue Füllmasse' ersetzt worden sei. Hierdurch sei jedoch der Keim der Verderbnis nicht beseitigt worden. Bei der Abnahme der Ware in Uerdingen habe man diesen solchermassen verdeckten Mangel nicht erkennen können. Der Verderb der Ware sei aber sehr t i schnell fortgeschritten und die. Ware sei bei der Anlieferung in Berlin schon nicht mehr verkaufsfähig gewesen. Die Klägerin.ist diesen Einwendungen entgegehgetre-ten und hat ua geltend gemacht: Bei der Übergabe der Ware sei diese einwandfrei gewesen. Der Verderb, der sich zu-*-dem' nur auf einen geringen Teil erstreckt habe, sei.durch den bei heißer Witterung stattgefundenen Transport nach Berlin urixT in Berlin selbst eingetr-eten’, und zwar insbe- sondere dadurch, daß die ware - nach Ablehnung durch die Abnehmer - auf einem LKW mehrere Tage stehen geblieben und nicht sofort in einem Kühlraum eingelagert worden sei Lie Firmen T9B9und SchSSBUfr hätten die Ware nicht wegen Verderbs. sondern weil sie angeblich nicht mustergetreu gewesen sei? beanstandet. Äußerstenfalls könne die Beklagte Ansprüche nur hinsichtlich des wirklich verderbe neh Teiles der -Lieferung verlangen. Lie Klägerin bemängelt ferner die Rechtzeitigkeit der Rügeerhebung und trägt vor, der Brief der Beklagten mit Latum, vom 27« Mai 1949 sei ausweislich des Poststempels erst am 30o Mai 1949 zur Post gegeben worden! Las Landgericht hat die Klage' im vollen Umfange'-abge-wiesen. Im zweiten Rechtszug hat die Klägerin noch geltend gemacht,;.'die Beklagte habe für 2900 LM Ware an die Firma SchlllliillP5 verkauft und von ihr auch bezahlt erhalten. Lie Beklagte wiederum rechnet mit Fracht- und Lagerkosten sowie sonstigen Auslagen und mit einem Anspruch aus. entgangenem... Gewinn in Höhe von zusammen 9»953?65 LM auf,. Ler Lebensmittelchemiker Dr, B hat als gerichtlicher Sachver- ständiger ein schriftliches Gutachten erstattet. f/-.. Las Oberlandesgericht hat durch-Teilurteil die Klage in Höhe von 14»837?60 LM abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision 'der Klägerin, mit der sie ihren Klageantrag, weiterverfolgt, während die Beklagte um Zurückweisung der :,.; Revision bittet, ■ ' Bnts cheidüngsgrühde Beklagten in i-IÖhe des aberkannten Teilbetrages von 14.837V60 DM durchgreifen{lassen» Auf Grund der Zeugenaussagen stellt : es in tatsächlicher Hinsicht fests Die im Februar/März!1949 hergestellte Wäre war bereits nicht mehr einwandfrei? als <’ sie sich noch bei der Klägerin befand» Bin Teil der Eimer zeigte Schimme1pilzbi1dung unterund oberhalb des oben in die Eimer gelegten und mit einem Konservierungsmittel getränkt eii; Schutzpapiers o Die Schimmelschicht auf der Ware- f hauptsächlich am Rande, war bis zu 3 Y2 cm dick» Der vern i. dorbene Teil-’wurde aus den Eimern entfernt und durch neue "-. Füllmasse ersetzt» Eine bakteriologische Untersuchung wurde hierbei nicht vorgenommen, sondern nur durch Geschmacksproben festgestellt3 ob der übrig gebliebene Teil nach Ent-* : .fernung der verdorbenen. Schicht in Ordnung war, • Diese Art der Aufbesserung der Ware hält das Berufung s-gericht für unzureichend3 Dann wie sich aus den Bekundungen;; des Inhabers der Firma Schwieter ergebe3 sei der Brotauf- V-*1 strich in ganz kurzer Zeit verschimmelt» obwohl die Ware ,* : kühl und trocken gelagert gewesen sei» Zahlreiche Eimer die der Firma Schwieter von ihrer Kundschaft zurückgegeben worden seien, hätten einen unangenehmen Gestank verbreitet, ;: worauf man den Inhalt in eine Müllgrube habe schütten las-.t sen« Auch der damalige Angestellte Indenelef der Klägerin,» der zur Besichtigung der Ware nach Berlin gekommen sei, ha-;J be am 3» Juni 1949 die Ware untersucht und sich veranlasst | gesehen, die zur Verfügung gestellten Eimer einer Marmelade'! Fabrik zur Aufbesserung suzuführen. wozu es jedoch aus ahde! ren Gründen nicht gekommen sei» Das Berufungsgericht bezieh^ sich ferner auf die Feststellungen des landesgesundheit$ämt| in vom 10, Juni 1949? das sich,mit dei Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen Dr» der bei der Zeugenvernehmung zugegen gewesen sei-,' deckel -1 Dr, BflggpSHBi hat insbesondere ausgeführt, der Verderb des Brotaufstrichs sei zwar durch das. heiße und schwüle Wetter beim Transport nach,Berlin und bei der Lagerung in Berlin I gefördert worden, der Brotaufstrich wäre aber trotzdem einwandfrei geblieben, wenn er vor dem Versand * zur Abtötung i t ... der Schimmelpilze, aufgekocht und konserviert worden wäre» , An einer Abweisung der Klage in vollem;Umfange hat sich das Berufungsgericht nur dadurch gehindert gesehen? 'daß die Beklagte 3700 kg Brotaufstrich tatsächlich von der Firma SchW bezahlt erhalten hat?, sodaß die Wandelungseinrede gegenüber einem Betrage von 2516 DM nicht durchgrei-\ , . fen würdeo Da die Beklagte aber insoweit mit noch nicht spruchreifen Gegenforderungen aüfrechnet? ist die «Klage durch Teilurteil nur in Höhe von l?»353,60 DM - 2*516,— DM I 1 = 14«837?60 DM abgewiesen wordene Ile- Die Revision greift die tatsächlichen Feststellungen - . i - - . .. des Berufungsgerichts mit einer Reihe von. Verfahrensrügen aus § '286 ZPO an, Sie gehen jedoch sämtlich fehl» 1} Zunächst trifft es nicht zu? -daß der gerichtliche Sachverständige Dr„ bei seiner Begutachtung insofern einen.unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt habe? als er i - angenommen habe? daß bereits auf dem Lager der Klägerin sämtliche Eimer mehr oder weniger Schimmelbildung gezeigt hättenoi Davon hat der Sachverständige nichts gesagt? er ist vielmehr von den Aussagen des Zeugen IflMHBf ausgegangen? ; 1 . • " auf die auch das Berufungsgericht seine Feststellungen ge- gründet hat.» Danach zeigte bereits ein Teil der Eimer Schimmeibildung ober- oder unterhalb des Schutzpapiers? als die -Lieferung Im Lager :der Klägerin überprüft wurde, Der Sachverständige, hat aber weiter dargelegt. die grünlich-weiße SchimmelBildung sei lediglich das erkennbare Snt-wicklungsstadium der Verschimmelung, während der Beginn i der.Schimmelentwicklung; "d.h. die tiefer im Substrat ^ .V*"- ' i ..... wurzelnden farblosen Myzelxä&en nicht mit dem bloßen Auge, sondern nur mikroskopisch erkannt werden11 könnten,, w Es sei daher, so sagt der Sachverständige, ,smit Sicherheit” anzunehmen,;daß>schon bei der Überprüfung der Ware auf den Lägern der Klägerin der Brotaufstrich außer der sichtbaren Verderbnis durch Schimmelpilze auch noch verdeckte Mängel ’;. ■ j * \V- - ' : besessen habe. Wenn hieraus das Berufungsgericht den Schluß gezogen hat, daß-die Lieferung im Zeitpunkt des GefaLruber-ganges' in mehr als handelsüblichem Umfange den Keim vorzeitiger' Verderbnis in sich getragen habe, so kann dies < .... ■ • ! rechtlich nicht beanstandet werden, v . > L -:; 2 2) Der Vorwurf der Revision, der Berufungsrichter habe sich-keine G-edanken darüber gemacht, welche Beweisanforderungen an die Gewinnung der. richterlichen Überzeugung'zu ! stellen seien, entbehrt jeder Grundlage, Der Sachverständig* hat zwar davon gesprochen, es bestehe der "dringende Ver-i dacht”, daß sich der verdeckte,.Mangel nicht nur auf die Schimmelbildung, sondern auch auf eine Hefepiizbildung erstreckt habe, aus dieser Y/enduhg. können jedoch keine Bedenken gegen die Beweiskraft des Gutachtens hergeleitet werden Denn aus dem Zusammenhang ergibt sich eindeutig, daß der., geausserte Verdacht sich nur auf das Vorhandensein eines .L -tb • • - s' : weiteren Fäulniserregers., nämLich des Hefepilzes,J. bezieht, während.;der Sachverständige in Bezug auf die Schimmelbil-dung sich ganz unmißverständlich dahin ausgesprochen hat, daß-, insoweit ein verdeckter Mangel "mit Sicherheit " anzunehmen sei. Das Berufungsgericht hat auch irgendwelche tatsächlichen’ Feststellungen hinsichtlich des "Vorhandenseins ■ einer Hefepilzbiidung nicht getroffen; was auch nicht erforderlich war,;da es für die Frage der Mangelhaftigkeit der Ware nicht darauf ankam, weichet Art*von Fäulniserregern hierfür letztlich ursächlich war. 3) Zu Unrecht bemängelt die 'Revision auch die Annahme des Berufungsgerichts, die ganze Lieferung sei als verdorben zu bezeichnen» Bas Berufungsgericht hatte sich für diese Auffassung zunächst auf das Gutachten des Landesgesundheits- * 1 . amtes , das der gerichtliche Sachverständige auch in diesem Punkte als richtig bestätigte, bezogen» Biese Ansicht ist von Br» Borggrefe damit begründet - worden, es komme praktisch kaum-vor, daß von den aus derselben Fabrikation stammenden und' ili verschiedene Eimer abgefüllten Erzeugnisse nur einzelne Eimer verdorben seien. In diesem Zusammenhang rügt die Revision die Übergehung des von der Klägerin angebotenen Beiveis'es dafür,.: daß die Klägerin aus der gleichen Produktion am 121 Mai 1949 100 Eimer und auf ‘Nachbestellung noch am 91 August 1949 78 Eimer an eine Firma in Aurich ohne jeg- liche Beanstandung ausgeliefert habe. Allerdings kann es zweifelhaft sein, ob die vorerwähnte Schlußfolgerung, des Sachverständigen swingend ist» zu demal da Unterschiede zwischen den Proben aus1dieser Fabrikation und der Lieferung vom Berufungsgericht in anderem Zusammenhänge als tatsächlich vorhanden festgestellt worden sind. Es kommt aber für die Entscheidung hierauf nicht an» Zunächst hat das Berufungsgericht seine Auffassung, daß die ganze Lieferung als verdorben anzusehen sei, nicht nur auf die erörterten Bemerkungen des Sachverständigen und das Gutachten des Landesge- . sundheitsamtesf sondern außerdem noch auf die Tatsache, gestützt» daß Indenclef als Beauftragter der Klägerin selbst. den Abtransport des größten Teiles, der Ware an eine Marmelade fahr ilc zur Aufbesserung angeordnet habe. Das würde er^ sagt der Berufungsrichter, vermutlich nicht getan haben, falls ein erheblicher Teil der.Ware noch verwendungsfähig gewesen sei. Entscheidend ist aber folgendest ; ; Wenn eine Ware geliefert wird, deren Einzelstücke ver- •: tragsgemäß von gleicher Beschaffenheit sein sollen, so kann es genügen, wenn der Käufer sich durch Stichproben von der Beschaffenheit der Ware überzeugt (HGZ 57? 11; 96, 175;,$G LZ 1919, 592; Heinichen HC-B § 577 Anm 15 a.E. , 15,, 181 ah 184} Dem Verkäufer bleibt dann der Gegenbeweis offen, daß und welche. einzelnen Stücke mangelfrei gewesen seien, Wandelung kann: allerdings nach .§ 469 BGB beim'Verkauf mehrerer Sachen im Grundsatz nur in Ansehung der mangelhaften, nicht-auch der mangelfreien Sachen verlangt werden. Die im § 469 Satz 2 BGB . vorgesehene Ausnahme bezieht sich nur auf zusamme'ngehörendö' t Sachen, wobei außerdem vorausgesetzt wird, daß die mangel-;. ■% haften Sachen nicht ohne Nachteil für eine der Vertragspar- 1 i . .% teien von den anderen getrennt werden können. Dieser Fall liegt hier an .sich nicht vor. Die Ausnahmevorschrift des J § 469 Satz 2 BGB ist aber nur eine Ausprägung des allgemeinen! Hechtsgedankens, daß beide Parteien, auch wenn nur ein Teil ;|| der mehreren Sachen mangelhaft ist, gleichwohl die Gesamt- .'M ? • . ail Wandelung hinnehmen müssen oder verlangen können,.wenn die |1 Beschränkung auf die wirklich mangelhaften Sachen einer Par-|a tei nach Treu und Glauben nicht zusumuten ist. Deshalb kann Ja sich der Verkäufer einer Partie gleichartiger Sachen auf äiejj Vorschrift des § 469 Satz 1 BGB dann nicht berufen, .v/emi, 1 wie hier, die Trennung der mangelfreien von den mangelhaftJjj ten Sachen nur durch mühevolles und zeitraubendes, dem . , ijjj 1 -mm Käufer nach Treu und Glauben nicht suzu demutendes AussortiereiaB möglich war,. Das gilt hier umsomehr? als die Faulniser-scheinungen in den einzelnen Eimern sich nach dem festgestellten Sachverhalt verschieden schnell entwickelt hatten manche waren schon auf dem Lager der Klägerin mit bloßem Auge erkennbar,' manche zeigten die Schimmelbildung erst in Berlin., Each der besonderen Art des Mangels musste die Beklagte damit rechnen? daß selbst solche Eimer? die bei der naturgemäß zunächst/möglichen oberflächlichen Untersuchung einwandfrei erschienen? nach kurzer'zeit ebenfalls Fäulniserscheinungen zeigen würden. Sie war deshalb berechtigt? i ■ ..... die ganze Lieferung als mangelhaft zu beanstanden. Dadurch war der Klägerin der Eachweis? daß bestimmte? von ihr auszusortierende Teile der Ware mangelfrei waren? nicht, abge- . i schnitten. Einen solchen Beweis hat sie nicht angetreten.. • V Es besagt auch nichts im. Sinne der Revision? daß die 200 Probegläser? die die Beklagte.am 8, April 1949 erhalten hatte? zur Leit der Lieferung noch in Ordnung waren,: Denn ’das Berufungsgericht stellt fest? daß Unterschiede in der Qualität zwischen den Proben und der Lieferung vorhanden waren, - 4) ungerechtfertigt ist schließlich die Yerfahrensrüge-? wonach' das Berufungsgericht ein, Obergutachten hätte einholen sollen? weil sich nach dem schriftsätzlichen Vorbringender Klägerin zwei andere4 5Sachverständige gegen die Auffassung des gerichtlichen Sachverständigen ausgesprochen hat- ten, Die Entscheidung darüber? ob ein gerichtliches Gutachten ausreich.t? dem Gericht die notwendige Überzeugung für die Beurteilung eines Sachverhaltes zu verschaffen? ist eine Präge der Beweiswürdigung und daher dem tatrichterlichen Er- messen Vorbehalten/, Schon hieran muß die Hüge der Revision scheitern, Ss kommt aber hinzu, daß die Klägerin,irgendwel-che Gutachten der von ihr als Kapazitäten beseichneten , .... Sachverständigen nicht einmal vorgelegt, sondern 'Sich damit . i begnügt hat, die Behauptung aufsustellen, die genannten: Persönlichkeiten hätten sich in einem bestimmten Sinne ge- ,■ äussert, ' j" * ,. b) ''"Entgegen dem Vorbringen der Revision hat das Berufungs- ■ . 1 . ! gericht auch die -Tatsache nicht unberücksichtigt gelassen, daß. es sich bei dem Brotaufstrich.um eine schon an und für ? : In sich billige und leicht verderbliche Ware gehandelt hat. Es hat diesen Umstand aber für unerheblich erachtet, weil nach der.; übereinstimmenden Auffassung der Parteien der Brotaufstrich zu demindest eine solche Haltbarkeit habe aufweisen müs-seny daß er einen längeren Transport habe aushalten müssen. Dazu gehöre aber auch ein gewisses Maß von Widerst and s fahlg-keit gegen.Hitzeeinwirkung/-Dagegen ist vom Rechts Standpunkt aus nichts zu erinnern, . .. III». Zur Präge der Rechtzeitigkeit der Mängelrüge .hat das Berufungsgericht.zwischen der Rüge, daß die Ware nicht mustergerecht sei., und der Bemängelung der Qualität (Verderbnis) unterschieden. Die fehlende Übereinstimmung der Lieferung mit den Proben ist nach Ansicht des Berufungsgerichts zu spät gerügt worden, da dieser Mangel bereits bei der Abnahme der Ware in Uerdingen der Beklagten oder ihren Beauftragten habe auffallen müssen. Dagegen erachtet das Berufungsgericht ‘die Anzeige, daß .die Ware verdorben sei, als rechtzeitig erstattet; da es sich um einen versteckten Reh ler gehandelt habe, ■ der durch die Aufbesserung der Ware unerkennbar.geworden, sei (§ 377 Abs 2 HC-B), ln tatsächlicher Hinsicht - geht der Berufungsrichter davon aus, daß die Beklag te.den Mangel bereits fernmündlich am 26, Mai 1949 gerügt habe, Bas sei unverzüglich im Sinne des § 377 Abs 3 KGB, da. die Beklagte erst durch die Rückgabe der Ware seitens der Firma Thomas (am. 24- Mai 1949) und seitens der Firma Schwie-ter (>am 28, Mai.'1949) auf den Fehler hingewiesen worden sei. Zu dem Vorbringen der Klägerin, daß sie das Schreiben der Beklagten vom 27*. Mai 1949 erst am 30= Mai (die Klägerin trägt in Wirklichkeit vor: am 31* Mai) erhalten habe, bemerkt das- Berufungsgericht : dies sei ausreichend, da es auf die Absendung der Mängelrüge, nicht auf ihre Ankunft ankomme (§ 377 Abs 4 HOB)* Die Revision macht insoweit mit Recht geltend, daß die Klägerin.unter Vorlegung eines Briefumschlages mit Postaufgabestempel vom 30.= Mai 1949 vorgetragen habe, der Brief vom.2*7* Mai 1949 sei in Wirklichkeit erst am 30= Mai 1949 abgesandt worden* Hierauf ist das Berufungsgericht nicht eingegangen. Zu-Gunsten der Klägerin muß daher unterstellt werden, daß .der Brief vom 27* Mai tatsächlich erst am 30= Mai zur Post gegeben worden ist* Am Ergebnis vermag dies aber nichts zu andern, weil es auf -das Schreiben vom . 27* Mai nur noch ankommen würde, wenn die Bekla gte nicht schon in einem früheren Zeitpunkt eine ordnungsgemässe Mängelanzeige erstattet hätte» Hach dem Tatbestand des Berufungsurteils hat aber die Beklagte die Ware bereits am 26= Mai 1949 .fernmündlich gerügt* Auch in den Entscheidungsgründen wird diese Rüge stillschweigend als ordnungsgemäß behandelt und ihre Rechtzeitigkeit, die bejaht wird,' geprüft Allerdings hatte .die(Klägerin diese fernmündliche Rüge im Schriftsatz vom 30= Juni 1949 als unsubstantiiert bezeichnet t und das Berufungsurteil enthält keine ausdrücklichen Fest- Stellungen über den genauen Inhalt der fernmündlichen Rüge. U ' i Ressen bedurfte es aber auch nichts denn die Beklagte hat. i in des Schreiben vom 21, Mai 1949? in dem sie auf die be- ? reits am 26. Mai 1949 stattgefundene telefonische Mittei-,r lung an die Klägerin, und zwar an Brau Wefers, und auf eine; weitere telefonische Mitteilung vom 21, Mai 1949 an,den Angestelltem Indenclef der Klägerin Bezug ninimt, die5 gerügten Mängel eindeutig- bezeichnet, Diesem Schreiben, das inhaltlich eine schriftliche Bestätigung der vorangegangenen Ferngespräche darstellt, hat die Klägerin nicht■widersprochen« Ras Berufungsgericht konnte daher davon ausgehen, daß das Schreiben den wesentlichen Inhalt der femmündliehen Rügen richtig wiedergegeben hat. Daß aber die am 26* Mai erklärte Mängelrüge noch rechtzeitig .war, hat das Berufungsgericht bedenkenfrei angenommen." Ras G-leiche würde für -die iam , \ 27o Mai erklärte Rüge' gelten,:Bei dieser Sachlage ist es mithin unerheblich, daß das Schreiben vom 27« Mai 1949 erst am 30, Mai abgesandt worden ist. Nach alledem erweist sich die Revision als unbegründet Sie war mit der -vKöstenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen. Wilde Krüg e r-Nieland