BGH · I ZR 100/73 vom 19.04.1974

o Nachschlagewerk: Ja BGHZ: nein RBeratG Art. 1 §§ 1, 5 Ziff. 1 Vermittlungsmakler Ein Makler, der mit der Vermittlung eines Vertrages beauftragt ist, verstößt nicht gegen das Gesetz zur Verhütung von Mißbräuchen auf dem Gebiet der Rechtsberatung, wenn er im Rahmen dieser Vermittlungstätigkeit den an dem Vertragsabschluß interessierten Personen von ihm selbst ausgearbeitete Vertragsentwürfe zur Verfügung stellt. Diese Tätigkeit ist als Erledigung einer rechtlichen Angelegenheit anzusehen, die mit einem Geschäft seines Gewerbes in unmittelbarem Zusammenhang steht (Art. 1 § 5 Ziff. 1 RBeratG). BGH, Urt. v. 19. April 1974 - I ZR 100/73 - OLG Schleswig LG Kiel BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Verkündet am 19. April 1974 Spengler, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle i zr 100/73 URTEIL in dem Rechtsstreit des Haus- und Grundstücksmaklers Herbert 9 Beklagten und Revisionsklägers, Prozeßbevollmöchtigter: Rechtsanwalt Dr. gegen den Anwaltsverein im Landgerichtsbezirk Kifl e.V., vertreten durch seine Vorstandsmitglieder Rechtsanwalt und Notar Hans Joachim in KiB, und Rechts- anwalt und Notar Manfred GflB in Ki^lt Kläger und Revisionsbeklagten, Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr J Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. April 1974 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Krüger-Nieland und die Richter Dr. Sprenkmann, Dr. Schönberg, Dr. Frhr. v. Gamm und Schwerdtfeger für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 22. Juni 1973 aufgehoben und das Urteil der Kammer für Handelssachen 1 des Landgerichts Kiel vom 23. November 1972 abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand Der Kläger, ein eingetragener Anwaltsverein, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben die Wahrnehmung der wirtschaftlichen Interessen seiner Mitglieder gehört, nimmt den verklagten Haus- und Grundstücksmakler wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz in Anspruch. Anlaß zur Klage war der folgende Sachverhalt: Ein Gastwirt beauftragte 1971 den Beklagten, den Verkauf oder die Verpachtung seines Gaststättengrundstücks zu vermitteln. Es gelang dem Beklagten, einen Interessenten für das Objekt zu gewinnen und entsprechende Verhandlungen einzuleiten. Auf die Bitte des Interessenten, ihm einen vorläufigen Pacht-Kaufvertrag zuzusenden, entwarf der Beklagte, nachdem vorher zwischen ihm, seinem Kunden und dem Interessenten eine Besprechung stattgefunden hatte, eine als "Pachtvertrag" über-schriebene Vereinbarung, die er dem Interessenten zuleitete. Ein Vertrag kam nicht zustande. Der 17 Paragraphen umfassende "Pachtvertrag" sah die Verpachtung des auf dem Grundstück des Kunden betriebenen Hotels vor und enthielt u, a. Bestimmungen über Vertragsbeginn, -dauer, -kündigung und Pachtzins, sowie über die Übereignung des Inventars. Er beinhaltete des weiteren die Verpflichtung des Kunden, dem Vertragspartner nach Beendigung eines zwischen dem Kunden und einer Brauerei geschlossenen Pachtvertrags über eine auf demselben Grundstück betriebene Gaststätte auch diese dem Vertragspartner zu näher festgelegten Bedingungen zu verpachten. Am Schluß des Vertrages heißt es: "Dieser Vertrag ist von den Parteien durch ihre Unterschrift heute unwiderruflich abgeschlossen und durch ihre Unterschrift ausdrücklich anerkannt" und darunter: "Vorstehender Pachtvertrag wurde in den Räumen der Firma Maklerbüro J. in N. geschlossen. Für die Richtigkeit der Unterschrift zeichnet die Firma Maklerbüro J." Der Kläger vertritt die Auffassung, der Beklagte sei nicht befugt, den am Abschluß eines Vertrages interessierten Personen Vertragsentwürfe zur Verfügung zu stellen; er sieht darin einen Verstoß gegen das Gesetz zur Verhütung von Mißbräuchen auf dem Gebiet der Rechtsberatung vom 13- Dezember 1933 (RBerG). Er hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, im Rahmen seiner Maklertätigkeit den am Abschluß eines Vertrages interessierten Personen Vertragsentwürfe zur Verfügung zu stellen. KJ Der Beklagte meint, eine solche Tätigkeit sei einem Makler nach Art, 1 § 5 Ziff. 1 RBerG erlaubt; sie sei allgemein üblich und werde von den Kunden gewünscht. Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klagabweisungsantrag weiter. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen. Entscheidungsgründe Das Berufungsgericht hat gemäß § 13 Abs. 1 UWG die Befugnis des Anwaltsvereins, den gegen den Beklagten gerichteten Unterlassungsanspruch gerichtlich geltend zu machen, zu Recht bejaht (BGHZ 48, 12, 14 ff). Es sieht in der beanstandeten Tätigkeit des Beklagten einen Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG und damit zugleich eine wettbewerbswidrige Handlung im Sinne des § 1 UWG. Zur Begründung führt es aus; Bei dem vom Beklagten gefertigten "Pachtvertrag" handle es sich um einen Vertragsentwurf und nicht nur um einen Vermerk oder ein Protokoll über das Ergebnis vorausgegangener Verhandlungen. Dem stehe nicht entgegen, daß die Verhandlungspartner sich noch nicht über alle Vertragspunkte einig gewesen seien und der endgültige Pachtvertrag von einem Notar habe beurkundet werden sollen. Da der Entwurf eines Vertrages in der Regel die Erteilung rechtlichen Rates zu dem Gegenstand habe, der Beklagte den Entwurf geschäftsmäßig gefertigt habe und für sich in Anspruch nehme, dies ohne die erforderliche behördliche Genehmigung auch in Zukunft tun zu dürfen, sei der Unterlassungsanspruch des Klägers gerechtfertigt. Der Beklagte könne sich zur Rechtfertigung seines Verhaltens nicht auf Art. 1 § 5 Ziff. 1 RBerG berufen, wonach kaufmännische oder sonstige gewerbliche Unternehmer für ihre Kunden rechtliche Angelegenheiten erledigen dürfen, die mit einem Geschäft ihres Gewerbebetriebes in unmittelbarem Zusammenhang stehen. Diese Ausnahmeregelung sei eng auszulegen. Ein unmittelbarer Zusammenhang im Sinne dieser Vorschrift sei nur dann gegeben, wenn das Hauptgeschäft ohne eine beschränkte Rechtsberatung nicht denkbar sei oder die Erledigung von Rechtsangelegenheiten zwangsläufig mit dem Hauptgeschäft verbunden sei und es sich dabei nur um eine untergeordnete Tätigkeit handle, die dem Hauptgeschäft zu dienen bestimmt sei, es vielleicht erst möglich mache. Es möge Fälle geben, in denen die Beschaffung eines Vertragsentwurfs, etwa eines Formularvertrags, eine derartige untergeordnete Tätigkeit darstelle. Dazu gehöre aber in der Regel nicht der Entwurf eines Vertrages, in dem die Vereinbarungen der Parteien in eine rechtliche Form gegossen würden. Das sei eine neben der Vermittlung stehende mindestens gleichwertige Tätigkeit, die ihre eigene Bedeutung habe und deshalb - möge auch der Erfolg der Vermittlung von dem Vertragsentwurf abhängen - einem Rechtskundigen Vorbehalten bleiben solle. II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat Erfolg. 1. Der Klageantrag bedarf der Auslegung. Seinem Wortlaut nach würde ein entsprechendes Verbot sowohl die Nachweis- als auch die Vermittlungstätigkeit des Beklagten erfassen und ferner dem Beklagten verwehren, den am Abschluß eines Vertrages interessierten Personen z. B. auch solche Vertragsentwürfe zur Verfügung zu stellen, die von einem Notar oder Rechtsanwalt ausgearbeitet wurden. Nach der Klagebegründung und unter sJ Berücksichtigung des Sachverhalts, der Anlaß zur Klage gab, stellt der Kläger jedoch ausschließlich zur Entscheidung, ob der Beklagte im Rahmen seiner Tätigkeit als Vermittlungs-Makler von ihm selbst gefertigte Vertragsentwürfe zur Verfügung stellen darf. Dies ist Gegenstand des Klageantrags, wobei es nicht darauf ankommt, ob solche Entwürfe zur Vorbereitung eines nach dem Willen der Vertragspartner vor einem Notar zu beurkundenden Vertrags dienen sollen oder vorgesehen ist, daß der angestrebte Vertrag unter Hinzuziehung des Beklagten oder ohne ihn privatschriftlich von den Parteien geschlossen werden soll. 2. Das Berufungsgericht hält die Zurverfügungstellung von Vertragsentwürfen jedenfalls dann für unzulässig, wenn es sich dabei nicht um bloße Formularverträge handelt, sondern in den Entwürfen die Wünsche und Vorstellungen der Verhandlungspartner erst vom Beklagten "in eine rechtliche Form gegossen” worden sind. Diese Würdigung des Berufungsgerichts begegnet rechtlichen Bedenken. Der Entwurf eines Pacht- und Kaufvertrages ist die Besorgung einer Rechtsangelegenheit, die nach Art. 1 § 1 RBerG geschäftsmäßig nur von Personen betrieben werden darf, denen dazu von der zuständigen Behörde die Erlaubnis erteilt wurde. Das wird in der Revisionsinstanz auch vom Beklagten nicht mehr in Frage gestellt. Da ihm eine solche Erlaubnis unstreitig nicht erteilt worden ist, darf er nach Art. 1 § 5 Abs. 1 RBerG Vertragsentwürfe nur dann zur Verfügung stellen, wenn dies mit einem Geschäft seines Gewerbebetriebes in unmittel- barem Zusammenhang steht. Davon ist auch das Berufungs- gericht ausgegangen; seiner Auffassung, die beanstandete Tätigkeit des Beklagten stehe mit der des Vermittlers eines Pachtvertrages über ein Hotelgrundstück in keinem unmittelbaren Zusammenhang, kann indes nicht beigepflichtet werden. Im Unterschied zu dem Nachweismakler, der schon dann Anspruch auf seine Vergütung hat, wenn ein Vertrag zustande kommt, nachdem er die Gelegenheit zu dem Abschluß dieses Vertrages nachgewiesen hatte, verdient der Vermittlungsmakler sein Honorar nur dann, wenn der Vertragsabschluß auf seiner Vermittlungstätigkeit beruht (§ 652 Abs. 1 BGB). Seine Aufgabe erschöpft sich nicht darin, seinem Auftraggeber das Objekt nachzuweisen und diesem dann, ohne sich weiter um den Abschluß des Vertrages zu kümmern, die Verhandlungen mit dem Interessenten zu überlassen. Er hat vielmehr sowohl mit seinem Auftraggeber als auch mit dem Interessenten mit dem Ziel zu verhandeln, einen Vertrag zustande zu bringen, und insbesondere auf den Interessenten einzuwirken, einen Vertrag mit dem Auftraggeber zu schließen (BGH, Urteil vom 16.10.58 - II ZR 100/57 in Allgemeine-Immobilien-Zeitung, 1959, 29; BGH MDR 68, 405). Was er zu tun hat, um den ihm erteilten Vermittlungsauftrag gerecht zu werden, richtet sich nach den jeweiligen Erfordernissen des Einzelfalles, insbesondere auch danach, inwieweit Auftraggeber und Interessent der Unterstützung des Maklers bedürfen. Während der Makler sich oft wird darauf beschränken können, die Verhandlungspartner über die finanziellen und wirtschaftlichen Auswirkungen des in Aussicht genommenen Vertrages zu unterrichten und; zu beraten, wird es in anderen Fällen - was auch das Berufungsgericht nicht verkennt - erforderlich sein, daß er ihnen rechtsberatend zur Seite steht, um ihnen die rechtlichen Konsequenzen der von ihnen erörterten oder r-j angestrebten Vertragsbedingungen zu erläutern (so auch Altenhoff/Busch/Kampmann, RBerG, 3. Aufl., 1973, zu Art. 1, § 5, S. 104), Daß zwischen dieser Rechtsberatung und der Vermittlungstätigkeit des Maklers ein unmittelbarer Zusammenhang im Sinne des Art. 1 § 5 Ziff. 1 RBerG besteht, kann daher nicht zweifelhaft sein. Darf der Makler aber beim Aushandeln der einzelnen Vertragsbedingungen seinen Rechtsrat zur Verfügung stellen, kann ihm nicht verwehrt werden, den Vertragspartnern eine Zusammen-fassung der aufeinander abgestimmten Bedingungen zu unterbreiten (so auch OLG Hamm, BB 1969, 895). Seine Aufgabe ist es, einen Vertrag zu vermitteln. Dazu muß ihm die Möglichkeit gegeben werden, darzustellen, wie der angestrebte vollständige Vertrag nach seinen Vorstellungen abgefaßt werden könnte. Das kann insbesondere bei umfangreichen Verträgen notwendig sein, um überhaupt erst einmal eine klare Verhandlungsgrundlage zu schaffen, oder auch dann, wenn die Vertragspartner, zu demal wenn sie mit der Abfassung von Verträgen nicht vertraut sind, dies wünschen. Dann bietet sich aber als sachdienliche Förderung der Vermittlungsbemühungen des Maklers die Erstellung eines schriftlichen Vertragsentwurfes an. Es ist kein einleuchtender Grund ersichtlich, den Vermittlungsmakler auf mündliche rechtsberatende Erläuterungen und Vorschläge zu verweisen. Dadurch würde er in seiner Vermittlungstätigkeit gehemmt; gerade das soll aber die Ausnahmevorschrift des Art. 1 § 5 RBerG verhindern (Altenhoff/Busch/Kampmann aaO S. 102). Der Vermittlungsmakler hat nach § 652 Abs. 1 BGB nur dann Anspruch auf seine Vergütung, wenn der zu vermittelnde Vertrag zustande kommt; er hat durch Verhandlungen mit beiden Vertragspartnern auf das Zustan- dekommen des Vertrages hinzuwirken und kann, will er sich keinen Schadensersatzansprüchen aussetzen, in Ausnahmefällen sogar verpflichtet sein, auf die Vertragsgestaltung Einfluß zu nehmen (BGH, VersR 1970, 136, 137). Dann ist aber die Erstellung eines Vertragsentwurfs durch den Makler kein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz. Sie steht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Vermittlungstätigkeit. Ihre Unzulässigkeit läßt sich auch nicht - wie es das Berufungsgericht tut - damit begründen, daß sie keine "untergeordnete" Tätigkeit, sondern eine neben der Vermittlung stehende mindestens gleichwertige Aufgabe sei, die deshalb einem Rechtskundigen Vorbehalten bleiben müsse. Eine solche Differenzierung läßt sich aus Art. 1 § 5 Ziff. 1 RBerG nicht herleiten. Diese AusnahmeVorschrift stellt lediglich auf den unmittelbaren Zusammenhang zwischen dem "Geschäft" der Gewerbetreibenden und der "Erledigung rechtlicher Angelegenheiten" für ihre Kunden ab. Ebensowenig kann es für die Zulässigkeit dieser Tätigkeit darauf ankommen, ob die zu erledigende Rechtsangelegenheit einfache oder schwierige Rechtsfragen zu dem Gegenstand hat. Der Wortlaut des Art. 1 § 5 Ziff. 1 RBerG läßt es nicht zu, diese Vorschrift im Wege der Auslegung lediglich auf die Erledigung einfach gelagerter Rechtsangelegenheiten anzuwenden. Schorn (Die Rechtsberatung, 2. Aufl., 1967, S. 239) meint zwar, ohne hierfür eine Begründung zu geben, "es dürfte zu weit gehen, wenn der Makler auch Vertragsentwürfe fertige". Möglicherweise will er aber, da er vorher darauf hinweist, die Rechtsberatung dürfe sich "nur im Rahmen des Vermittlungsgeschäfts" abspielen, damit lediglich zu dem Ausdruck bringen, daß der Makler nach Abschluß des Vermittlungsgeschäfts keinen Vertragsentwurf fertigen darf. Daß dies nicht zulässig ist, war zu keinem Zeitpunkt umstritten (Altenhoff/Busch/Kampmann aaO S. 100; OLG Hamm aaO). 10 Wenn das Berufungsgericht dem Beklagten die Befugnis, den Verhandlungspartnern Vertragsentwürfe zur Verfügung zu stellen, mit der Begründung abspricht, der Beklagte übe damit eine Tätigkeit aus, die einem Rechtskundigen Vorbehalten bleiben müsse, ist dem entgegenzuhalten, daß es gerade der Sinn des Art. 1 § 5 Ziff. 1 RBerG ist, gewerblichen Unternehmern unter den dort genannten Voraussetzungen zu gestatten, solche rechtlichen Angelegenheiten für ihre Kunden zu erledigen. Die Grenzen, innerhalb derer sie diese Tätigkeit ausüben dürfen, werden allein durch das gesetzliche Erfordernis des unmittelbaren Zusammenhangs zwischen Hauptgeschäft und Erledigung der rechtlichen Angelegenheiten abgesteckt. Diese Grenzen hat der Beklagte eingehalten. Der Revisionserwiderung ist zwar darin beizupflichten, daß die gesetzliche Regelung die Gefahr in sich birgt, daß sich der am Zustandekommen des Vertrages wirtschaftlich interessierte Makler bei der Abfassung des Vertragsentwurfs von Erwägungen leiten läßt, die die Interessen des einen oder des anderen Vertragspartners objektiv nicht hinreichend berücksichtigen. Dieser Gefahr können die am Vertrag Interessierten aber dadurch begegnen, daß sie vor Abschluß des Vertrages den Rat eines Rechtskundigen ihres Vertrauens einholen. - Auch die Gefahr, daß im Einzelfall die Rechtskenntnisse und Erfahrung des Maklers nicht ausreichen, um den Parteien rechtlich fundierte Vertragsentwürfe zu unterbreiten, ist nicht von der Hand zu weisen. In solchen Fällen muß sich der Makler darüber im klaren sein, daß er möglicherweise seine Berufspflicht verletzt und sich Schadensersatzansprüchen aussetzt, wenn er es unterläßt, von sich aus rechtlichen Rat einzuholen oder auf die Hinzuziehung eines Rechtskundigen hinzuwirken. Auch in solchen Fällen sind die k. 11 schutzwürdigen Belange derer, die die Dienste eines Vermittlungsmaklers in Anspruch nehmen, hinreichend gewahrt• III. Danach war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Krüger-Nieland Sprenkmann Schönberg v. Gamm Schwerdtfeger