BGH · I ZB 6/83 vom 23.05.1984

Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja WZG §§ 10 Abs. 2 Nr. 2, 4 Abs. 2 Nr. 1 (2. Alternative) "Indorektal" Zur Reichweite des Eintragungsverbots für Zeichen, die mit freizuhaltenden Angaben verwechselbar sind (Ergänzung zu BGHZ 50, 219 - Polyestra). BGH, Beschl. v. 23. Mai 1984 - I ZB 6/83 _ ßPatG BUNDESGERICHTSHOF T ZB 6 BESCHLUSS Verkündet am 23. Mai 1981» Roth Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in der Rechtsbeschwerdesache der Firma GmbH & Co f Antragstellerin und Rechts beschwerdeführerin, Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr und Dr. gegen die Firma Straße 30, B Gerhard S Antragsgegnerin und Rechts beschwerdegegnerin, Verfahrensbevollmächtigte: X Rechtsanwälte Dr und betreffend das Warenzeichen 1 021 483 Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 23. Mai 1984 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Frhr. v. Gamm und die Richter Dr. Merkel, Dr. Piper, Dr. Scholz-Hoppe und Dr. Mees beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den am 17. August 1983 an Verkündungs Statt zugestellten Beschluß des 23. Senats (Warenzeichen-Beschwerdesenat II) des Bundespatentgerichts wird auf Kosten der Rechtsbeschwerdeführerin zurückgewiesen. Der Wert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 DM Gründe : I. Das Wortzeichen 1 021 483 "Indorektal" ist für "Arzneimittel, nämlich indometacinhaltige Antirheumatika" seit dem 11. August 1981 in die Warenzeichenrolle eingetragen. Die Antragsteilerin hat die Löschung des Zeichens beantragt (WZG § 10 Abs. 2 Nr. 2). Sie ist der Ansicht, es sei mit dem Fachausdruck "endorektal" (* im Inneren des Rektums/Mastdarms) wesensgleich. Wegen mangelnder Unterscheidungskraft und als Bestimmungsangabe hätte ihm daher die Eintragung versagt werden müssen (§4 Abs. 2 Nr. 1 WZG). Außerdem sei das Zeichen für Waren, die nicht 3 durch das Innere des Rektums zu verabreichen seien, täuschend (§ 4 Abs« 2 Nr« 4 WZG). Die Warenzeichenabteilung des Deutschen Patentamts hat den Löschungsantrag zurückgewiesen« "Indorektal", so hat es ausgeführt, sei ein Fantasiewort und daher eintragbar. Einen medizinischen Fachausdruck NendorektalM gebe es nicht« Die dagegen gerichtete Beschwerde hat das Bundespatentgericht zurückgewiesen (veröffentlicht Bl. f. PMZ 1984, 15)* Mit der von ihm zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Löschungsbegehren weiter« Die Antragsgegnerin beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen• II« Das Bundespatentgericht ist der Ansicht, zur Zeit der Eintragung des Zeichens habe weder ein Eintragungshindernis aus § 4 Abs« 2 Nr« 1 noch aus Nr« 4 WZG bestanden« Das Wort "Indorektal" habe Unterscheidungskraft, sei keine freihaltungsbedürftige beschreibende Angabe und auch nicht täuschend« Auch wegen seiner Ähnlichkeit mit dem Fachausdruck "endorektal" hätte nach Auffassung des Bundespatentgerichts dem angegriffenen Zeichen * Indorektal" die Eintragung nicht versagt werden müssen« "Endorektal" sei allerdings ein medizinischer Fachausdruck und dies auch schon zur Zeit der Eintragung des angegriffenen Zeichens gewesen« Zwar finde sich "endorektal" in keinem der gängigen Nachschlagewerke, nicht einmal in den umfangreichsten. Doch habe die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren durch Vorlage von Unterlagen aus dem Fachschrifttum nachgewiesen, daß die Bezeichnung "endorektal" (oder "endorectal") in « der Chirurgie, der radiologischen Technik, bei bestimmten Krankheitserscheinungen und bei der Behandlung von Analfisteln als Sachangabe tatsächlich benutzt werde, wenn auch überwiegend im Englischen und im Französischen. Danach verwende man die Bezeichnung offenbar nur in speziellen Bereichen der Medizin, in denen es auf das Innere im Gegensatz zu dem Äußeren des Rektums ankomme. Dagegen sei wendorektal" als Bezeichnung für eine Applikationsform von Arzneimitteln nicht gebräuchlich; insoweit sei allein die Angabe "rektal" üblich. "Endorektal" sei auch eine freihaltungsbedürftige beschreibende Angabe. Für Antirheumatika werde dieser Ausdruck allerdings bisher nicht als Sachhinweis verwendet, ein sinnvoller Gebrauch sei auch in Zukunft schwer vorstellbar. Medizinische Fachausdrücke seien aber grundsätzlich für alle pharmazeutischen Erzeugnisse von der Eintraglang ausgeschlossen. Das angegriffene Zeichen "Indorektal" sei dem medizinischen Fachausdruck "endorektal" sehr ähnlich, so daß eine Anwendung der Grundsätze der Polyestra-Ent-scheidung des Bundesgerichtshofes (BGHZ 50, 219) in Betracht komme. Unter den Umständen des Streitfalles sei das aber nicht geboten. Das Zeichen "Indorektal" sei im Sinne dieser Entscheidung für die Fachkreise hinreichend eigenständig, so daß die Unterscheidungskraft nicht verneint werden könne. Auch ein Freihalte- bedürfnis bestehe nicht. . III. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Ein Warenzeichen ist gemäß § 10 Abs. 2 Nr. 2 WZG von Amts wegen in der Rolle zu löschen, wenn die Eintragung hätte versagt werden müssen, wenn also im Eintragurigszeitpunkt ein absoluter Versagungsgrund bestan den hat. 1. Den Versagungsgrund der mangelnden Unterscheidungskraft (§4 Abs. 2 Nr. 1 1. Alternative WZG) hat das Bundespatentgericht ohne Rechtsfehler verneint. Es führt dazu aus, nIndorektal", bestimmt zur Kennzeichnung von indometacinhaltigen Antirheumatika, sei offensicht- £ lieh aus einer willkürlichen Verknüpfung der chemischen KurzbeZeichnung (INN) "Indometacin" und dem Fachwort "rektalr zusammengesetzt. Das Gesamtwort komme in keiner lebenden oder toten Sprache vor. Die Art der Wortbildung sei für Sachbezeichnungen insbesondere der pharmazeuti-sehen Fachsprache, unüblich. Zwischen "in" und "en" ließen sich möglicherweise der Aussprache nach, sowie begrifflich und etymologisch, Verbindungen herstellen, fr dagegeh seien "Indo" und "Endo" nicht gegeneinander austauschbar. Als sprachregelwidrig gebildetes Kunstwort habe "^Indorektal" Unterscheidungskraft. Bas beanstandet die Rechtsbeschwerde zu Unrecht mit d$r Begründung, "Indorektal" habe gegenüber dem medizinischen Fachausdruck "endorektal" keinerlei für einen" Herkunftshinweis spezifische Eigenart. Zwar ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes anerkannt, daß bei Wortbildungen, die sich an einen allgemein bekann ten, glatt warenbeschreibenden Fachausdruck anlehnen, lediglich die Abwandlung in ihrem Einfluß auf den Gesamteindruck herkunftskennzeichnend wirken kann und Anlehnungen, denen jede individualisierende Eigenart fehle, nicht als unterscheidungskräftig angesehen werden können (BGH aaO - Polyestra). "Endorektal" ist Jedoch schon keine allgemein bekannte glatt warenbeschreibende Angabe im Sinne dieser Ausführungen, denn Jedenfalls den Letztverbrauchern, an die mit "Indorektal" bezeichnete Rheumamittel vertrieben werden sollen, ist "endorektal" nach den getroffenen Feststellungen nicht als beschrei- « bende Angabe bekannt, so daß "Indorektal" diesen nicht als etwa nur unbedeutende Abwandlung von "endorektal" erscheinen kann. Darüber hinaus hat das Bundespatentgericht für den hier maßgeblichen Zeitpunkt festgestellt, daß auch Ärzte, Apotheker und andere Fachkreise, denen "endorektal" als Fachausdruck bekannt gewesen sei, aufgrund ihrer Sachkunde den Unterschied zwischen "Indorektal" und "endorektal" stets bemerkt haben würden. Auch das .ist rechtsbedenkenfrei« In der Rechtsprechung ist anerkannt, daß selbst in Fällen erkannter oder angenommener Abwandlung von bekannten warenbeschreibenden Angaben die Unterscheidungskraft bejaht werden kann, wenn die Abwandlung hinreichend eigenständig und kennzeichnend wirkt (BGH aaO -Polyestra). Erst recht ist dies möglich, wenn der Verkehr, wie hier festgestellt, in dem Zeichenwort keine Abwandlung eines ihm bekannten Fachbegriffs sieht, und sich die Annäherung auf eine klangliche oder schriftbildliche Ähnlichkeit beschränkt. Zwar ist in dieser Entscheidung für den dort entschiedenen Fall die Abwandlung nur eines Buchstabens als geringfügig und nicht hinreichend zur Bejahung der Unterscheidungskraft angesehen worden. Es begegnet Jedoch keinen Bedenken, wenn das Bundespatentgericht im Streitfall, in dem ebenfalls nur ein Buchstabe - allerdings der Anfangsbuchstabe, während dort der Endbuchstabe geändert worden war -, aufgrund auch der weiteren besonderen Umstände des Falles eine kennzeichnende Eigenart des Zeichens "Indorektal" gleichwohl bejaht hat. Es hat dies damit begründet, es handle sich um indometacinhaltige Arzneimittel, so daß die Ableitung von der chemischen Kurzbezeichnung "Indometacin" - für Fachleute, die hier allein noch in Rede stehen - offensichtlich sei. Zum anderen sei "endorektal" ein nur selten und dazu in abgelegenen Spezialgebieten der Medizin gebräuchlicher Ausdruck, der eine für Arzneimittel ungewöhnliche Doppelaussage enthalte und dessen Verwendung bei Antirheumatika bei jedem Fachmann eine gewisse Verwunderung auslösen werde, da als Applikationsbezeichnung für rektal zu verabreichende Mittel allein der Aus- f*1 druck "rektal" üblich sei. Wenn das Bundespatent- gericht*daraus die Folgerung gezogen hat, die betei- »' ligten Fachkreise würden in "Indorektal" einen gegenüber dem Fachwort "endorektal" eigenständigen betrieblichen Herkunftshinweis sehen, dann ist das aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Dfe demgegenüber von der Rechtsbeschwerde vorgebrachten Einwände, der verständliche Sinn von "endo-rektal" als medizinischem Fachwort, die Geringfügigkeit der Abwandlung, die Gleichbedeutung der Anfangs- % . Silben*'"en" und "in" und die Annahme des Verkehrs, ein ' J Arzneiiittelhersteller werde wohl kein Fachwort als * * betrieblichen Herkunftshinweis verwenden, sind angesichts der Umstände des Falles nicht geeignet, die Feststei- r lungen des Bundespatentgerichts als rechtsfehlerhaft erscheinen zu lassen. 2. Auch den Versagungsgrund des Freihaitebedürf-nisses im Sinne des § 4 Abs. 2 Nr. 1 (2. Alternative) WZG hat das Bundespatentgericht zu Recht verneint. Soweit 8 W die Rechtsbeschwerdegegnerin dies schon deshalb als zutreffend ansieht, weil "endorektal" keine freizuhaltende Angabe im Sinne des § 4 Abs. 2 Nr. 1 VZG sei, kann ihr allerdings nicht zugestimmt werden. Zwar mag ein nur sporadisch gebrauchter Begriff, wie sie meint, nicht stets als freihaltungsbedürftig anzusehen sein. Ein enger Maßstab kann dabei aber im Hinblick auf den Schutzzweck der Vorschrift nicht angelegt werden, zu demal sich die weitere Entwicklung des Gebrauchs eines solchen Begriffes, insbesondere auf dem hier in Rede stehenden Gebiet, in der Regel nicht mit hinreichender Sicherheit beurteilen lassen wird. Wenn jedoch, wie im Streitfall, ein Begriff sowohl im Ausland wie im Inland im medizinischen Fachschrifttum für bestimmte Operationsmethoden Verwendung gefunden hat, kann es nicht als rechtsfehlerhaft angesehen werden, wenn es als im Rechtssinne freizuhaltende Angabe behandelt wird. Das Bundespatentgericht hat dazu weiter ausgeführt, man komme allerdings zur Verneinung der Schutzfähigkeit, wenn man den Leitsatz der Polyestra-Ent-scheidung nach seinem Wortlaut anwende, weil "Indorektal" mit dem - zu demindest bei Laien - nicht allgemein bekannten Fachwort "endorektal", dessen beschreibende Verwendung leicht warenzeichenmäßig wirken könne, ohne weiteres verwechselbar sei und weil die Behinderungsmöglichkeit bereits im Eintragungszeitpunkt objektiv festgestanden habe. Mit einer wörtlich-schematischen Anwendung der Polyestra-Grundsätze aber, so meint es weiter, lasse sich die Eintragungsunfähigkeit des angegriffenen Zeichens nicht begründen. Vielmehr müsse der Kreis der im Sinne der Polyestra-Entscheidung mit einer teilweise unbekannten beschreibenden Angabe ohne weiteres verwechselbaren, nicht schutzfähigen Wörter auf die Bezeichnungen beschränkt werden, die der Art ihrer Bildung nach als nur geringfügige Abwandlungen einer beschreibenden Angabe schon im Zeitpunkt der Eintragung erkennbar seien. Abwandlungen in dem genannten Sinne seien dabei vor allem Fälle, in denen die beschreibende Angabe in dem angemeldeten Wort "durchscheine". Doch könne sich die Erkennbarkeit als Abwandlung auch aus anderen Umständen ergeben, namentlich aus der engen Beziehung zu den Waren und der A "Glattheit” der beschreibenden Angabe, die den Gedanken an eine Abwandlung möglicherweise Jedermann aufdränge. ¥ ' t- k* Zuym Streitfall stellt das Bundespatentgericht fest, "Indorektal" sei nach den Umständen keine Abwandlung von "endorektal". Denn "Indorektal" sei der Art seiner Wortbildung nach nicht erkennbar von "endorektal" abgeleitet, sondern von "Indometacin" und "rektal" und der durch das Warenverzeichnis nahegelegte Zusammenhang mit "Indometacin", außerdem die Tatsache, daß "endorektal" in keinem gängigen Nach- 4 schlagewerk aufgeltlhrt werde und als Sachhinweis für Antirheumatika ungewöhnlich und kaum brauchbar sei, lenkten sogar von der Vorstellung ab, daß "Indorektal" % eine Abwandlung von "endorektal" sei. Auch sei bei Eintragung des angegriffenen Zeichens die Möglichkeit von Behinderungen beim Gebrauch des Fachausdrucks "endorektal" nicht abzusehen gewesen. Zwar sei eine hochgradige Ähnlichkeit vorhanden, auch habe bei nachträglicher Würdigung im Eintragungszeitpunkt die Behinderungsmöglichkeit objektiv festgestanden. Da diese aber bei der Eintragung nicht abzusehen gewesen sei, habe dem 4 1 10 Zeichen die Eintragung nicht versagt werden müssen. a) Das unter dem Stichwort "Polyestra" in Rechtsprechung und Literatur behandelte Problem besteht darin, wie durch eine sachgerechte Auslegung des § k Abs. 2 Nr. 1 (2. Alternative) WZG verhindert werden kann, daß als Warenzeichen solche Worte eingetragen werden können, die von einem nicht allgemein bekannten Fachwort bzw. einer beschreibenden Angabe abgewandelt worden sind, und mit denen der Zeicheninhaber im Hinblick auf die Grundsätze der Polymar-Entscheidung (BGH GRUR 1963, 630) im Falle der Eintragung kraft seiner Ausschließlichkeitsrechte den freien Gebrauch dieser Angaben behindern könnte (vgl. BGHZ 50, 219 -Polyestra). Wenn es dazu im Leitsatz des Polyestra-Beschlusses, mit dem sich das Bundespatentgericht auseinandersetzt, hinsichtlich der für eine Versagung in Betracht kommenden Zeichenworte heißt, es handele sich um "Bezeichnungen", die mit einem •••• Fachausdruck ohne weiteres verwechselbar seien, so darf dies nicht dahin verstanden werden, daß im Sinne der Polyestra-Entscheidung Jede beliebige Bezeichnung, also auch bloße Fantasieworte, unter der Voraussetzung der unmittelbaren Verwechselbarkeit mit einer beschreibenden Angabe unter das Eintragungsverbot fallen kann. Vielmehr beziehen sich die Grundsätze dieses Beschlusses unbeschadet des allgemeiner formulierten Leitsatzes lediglich auf "Abwandlungen" solcher Angaben. Das ergibt sich schon aus dem Teil der Begründung des Beschlusses, dem der genannte Leitsatz im übrigen wörtlich entnommen worden ist. Dort heißt es (aaO S. 225), daß solche Abwandlungen als eintra- gungsunfähig ausschieden, die klanglich oder bildlich .... (siehe LS). Auch im übrigen ergibt die Beschlußbegründung, daß Gegenstand der Entscheidung nur Abwandlungen von Fach-ausdrücken waren. Denn es wird einleitend (aaO S. 221) die frühere Praxis des Deutschen Patentamtes und des Bundespatentgerichts erörtert, die Abwandlungen von Fachausdrücken unter dem Kriterium der Wesensgleichheit von der Eintragung ausgeschlossen hatte, und es werden M für solche Fälle der Anlehnung an warenbeschreibende An- * * gaben die Folgen behandelt, die sich für den Schutz von Abwandlungen, sobald sie eingetragen worden sind, aus den Grundsätzen der Polymar- und der Shortening-Entschei-dung ergeben (vgl. BGH GRUR 1963, 630; BGHZ 45, 131). Die Entscheidung enthält auch im übrigen keine Anhalts-punkte dafür, daß ihre Grundsätze sich ganz allgemein auf andere Wortbildungen als auf Abwandlungen von Fach- * ausdrücken erstrecken sollten. Im Gegenteil wird darauf hingewiesen, die im Leitsatz wiedergegebene Definition entspreche im Grunde dem erwähnten Begriff der Wesens- • - gleichheit, wenn man diesen nicht zu eng handhabe, sondern auf alle solche Abwandlungen anwende, die •••• mit dem Fächausdruck ohne weiteres verwechselbar seien (aaO S. 225). Es bedarf danach, jedenfalls soweit es die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes betrifft, nicht der vom Bundespatentgericht für notwendig erachteten Einschränkung des Leitsatzes der Polyestra-Ent- * Scheidung, sondern nur dessen Auslegung aus den Gründen, die ihrerseits nicht im Widerspruch zu der vom Bundespatentgericht vertretenen Auffassung stehen. f Es wäre auch rechtsfehlerhaft, das Eintragungsverbot auf jede beliebige Wortbildung auszudehnen, die klanglich oder optisch - aber mehr oder weniger zufällig, weil keine Abwandlung - mit einer Angabe im Sinne des § 4 Abs. 2 Nr. 1 WZG verwechselbar ist. Zwar könnte es dem Freihaltebedürfnis an beschreibenden Angaben dienlich sein, wenn bereits durch Versagung der Eintragung von mit solchen Angaben verwechslungsfähigen Bezeichnungen # allen denkbaren Beeinträchtigungen des freien Gebrauchs beschreibender Angaben vorgebeugt werden könnte. Das würde aber, wie das Bundespatentgericht im angefochtenen Beschluß zutreffend näher dargelegt hat, wie auch in * der Literatur eingehend erörtert worden ist und weithin anerkannt wird (vgl. Heil GRUR 1981, 699> Schawel MA 1981, 83} Ströbele GRUR 1981, 706 - weitere Nachweise bei Baumbach/Hefermehl WZG, 11. Aufl. § 4 Rdn. 67) die Möglichkeiten des Eintragungsverfahrens Übersteigen. Denn weder ließen sich, wie auch der Streitfall zeigt, alle für eine Verwechslung mit der angemeldeten Bezeichnung in Betracht kommenden Fachworte zuverlässig ermitteln, noch läßt sich nach den geltenden zeichenrechtlichen Grundsätzen die Verwechslungsgefahr prognostisch hinreichend beurteilen, noch läßt sich die Behinderungsmöglichkeit vor dem Auftreten konkreter Konfliktsfälle mit ausreichender Sicherheit feststellen. Der Versuch, allen Behinderungsmöglichkeiten bereits im Eintragungsverfahren vorzubeugen, könnte deshalb zur Folge haben, daß Anmeldungen in größerer Zahl die Eintragung versagt werden würde, als dies sachlich gerechtfertigt wäre, und daß die Gleichmäßigkeit und Berechenbarkeit der Rechts anwendung sowie allgemein eine den Bedürfnissen entsprechende Entscheidungspraxis in Frage gestellt wäre. Schwierigkeiten dieser Art bestehen dagegen in den in der Polyestra-Entscheidung behandelten Fällen in der Regel nicht, Jedenfalls nicht in solchem Ausmaß. Dort sind die Elemente der drohenden Konfliktslage -das Fachwort, dessen abgewandelte Form eingetragen werden soll, die unmittelbare, hochgradige Verwechslungsgefahr (BGHZ 50, 219» 225 - Polyestra: ohne weiteres verwechselbar) und die Behinderungsmöglichkeit - im Zeitpunkt der Entschließung über den Eintragungsantrag in der Regel bereits hinreichend feststellbar und erkennbar. i t b) Ohne Rechtsfehler hat das Bundespatentgericht im Streitfall dem Zeichenwort "Indorektal" den Charakter a einer Abwandlung des Fachwortes nendorektalN abgesprochen. Im Regelfall ist als Abwandlung eines Fachwortes ein Zeichenwort anzusehen, das als Ganzes mit dem % Fachwort unmittelbar, im Sinne von hochgradig, wenn * auch nicht notwendig im Ausmaß der "Wesensgleichheit", * verwechselbar ist, und in dem der Verkehr, soweit diesem das Fachwort bekannt ist, ohne weiteres Nachdenken die Sachbezeichnung als solche erkennt, und bei dem zu erwart ten ist, daß in ihm auch der Teil des Verkehrs, dem das Fachwort noch nicht bekannt ist, die Sachbezeichnung ohne weiteres erkennen wird, wenn er das Fachwort selbst kennengelernt haben wird. Dabei ist zwar eine gegenüber a dem Begriff der Wesensgleichheit weitere Auslegung ange- i 4 bracht, andererseits aber, insbesondere soweit es sich um die im Streitfall in Rede stehenden Arzneimittel-Zei- \ chen handelt, der Begriff der Abwandlung nicht auf die Fälle der Eigenständigkeit zu erstrecken, in denen der Verkehr zwar eine inhaltliche Bezugnahme auf den Fachbegriff erkennt, das Zeichen aber nicht als dessen Wieder gäbe auffaßt bzw. auffassen wird, sobald ihm das Fachwort geläufig sein wird (vgl. BGH GRUR 1968, 69^> 695 li.Sp. - Polyestra (insoweit in BGHZ nicht abgedruckt)). Dem 14 werden Fälle gleichzustellen sein, ln denen aus besonderen Gründen, z. B. wegen Internationaler Vereinbarungen, an die Erkennbarkeit des Fachworts geringere Anforderungen gestellt werden müssen (vgl. BGH GRUR 1980, 106 - Prazepamln) oder ln denen ein Begriff noch nicht zu dem Fachwort geworden 1st, aber sichere Anhaltspunkte dafür bestehen, daß es als solches künftig benötigt werden wird und daher bereits bei Anmeldung einer offensichtlichen Abwandlung das Freihalt ebedürfnis abzusehen ist. Grundsätzlich ist aber davon auszugehen, daß der Versagungsgrund des § 4 Abs. 2 Nr. 1 (2. Alternative) nicht über den Bereich der Abwandlung in dem genannten Sinne hinausgeht. Sonstigen Behinderungsmöglichkeiten beim Gebrauch von beschreibenden Angaben, wie sie sich aus klanglichen oder schriftbildlichen Ähnlichkeiten anderer Zeichenworte als Abwandlungen und dergl. ergeben können, kann danach nicht bei der Prüfung auf absolute Eintragungshindemisse, sondern erst in späteren Verfahrensabschnitten - unter grundsätzlicher Beachtung der erwähnten Polymar- und Shortening-Recht-sprechung des Bundesgerichtshofes - Rechnung getragen werden, so durch strenge Anforderungen an den Begriff * des warenzeichenmäßigen Gebrauchs im Sinne des § 16 VZG (BGH GRUR 1968, 365 - pralinfc; 1969, 683 - Isolierte Hand) und durch eine sachgerechte Handhabving des Begriffs der Verwechslungsgefahr • Wenn das Bundespatentgericht im Streitfall zur Frage des Vorliegens einer Abwandlung ausgeführt hat, "Indorektal" sei für die Fachkreise nicht erkennbar von "endorektal" abgeleitet, sondern von Indometacin und rektal, durch das Warenverzeichnis werde ein Zusammenhang mit Indometacin nahegelegt, endorektal werde in keinem 15 gängigen Nachschlagewerk aufgeführt, sei auch als Sach-hinweis für Antirheumatika ungewöhnlich und kaum brauchbar endorektal werde auch nur auf besonderen medizinischen Spezialgebieten, nämlich der Chirurgie des Darmes, der radiologischen Technik und der Behandlung von Analfisteln verwendet, auch dort nicht zur Beschreibung der Eigenschaften oder zur Bestimmung von Waren, sondern zur näheren Beschreibung von medizinischen Heilverfahren, es sei auch nach seinem Sinngehalt für den Fachmann und den gebildeten Laien eindeutig und lenke die Überlegung in eine ganz andere Richtung als das klanglich und schrift bildlich verwechselbare Wort "Indorektal”, dann reicht das aus, um das Vorliegen einer erkennbaren Abwandlung in dem genannten Sinne rechtsfehlerfrei zu verneinen. ♦ *■ % * *# Da sich diese Feststellungen nach dem Zusammenhang auch auf den Zeitpunkt der Entscheidung über den Eintragung santrag beziehen, hätte die Eintragung von "Indorektal" nicht versagt werden müssen, so daß das Bundespatentgericht den auf § 10 Abs* 2 Nr. 2 WZG gestützten Löschungsantrag - der auch nicht im Hinblick auf § 4 Abs. 2 Nr. 4 WZG begründet ist - zurückweisen durfte• Die Kostenentscheidving folgt aus § 109 PatG. v. Gamm Merkel Scholz-Hoppe Mees Piper