BGH · I ZB 5/91 vom 14.01.1993

BUNDESGERICHTSHOF I ZB 5/91 BESCHLUSS Verkündet am: 14. Januar 1993 Bresklc Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in der Rechtsbeschwerdesache Ti%4 (jm U/ ‘ST-iS } 2 Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Januar 1993 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Piper und die Richter Dr. Teplitzky, Dr. Erdmann, Dr. v. Ungern-Sternberg und Starck beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des 28. Senats (Warenzeichen-Beschwerdesenat V) des Bundespatentgerichts vom 12. Dezember 1990 wird auf Kosten des Antragstellers zurückgewiesen. 3 Gründe : I. Das Deutsche Patentamt hat den gegen die IR-Marke gerichteten, auf Nichtbenutzung gestützten Schutzentziehungsantrag vom 16. Januar 1986 an die Markeninhaberin, die keinen Inlandsvertreter bestellt hatte, am 4. März 1986 durch Aufgabe zur Post zugestellt. Der Widerspruch der Markeninhaberin ging am 16. April 1986 beim Deutschen Patentamt ein. Die Markeninhaberin, auf die Überschreitung der Monatsfrist hingewiesen, hat in erster Linie gemeint, die Zustellung durch Aufgabe zur Post habe die Widerspruchsfrist nicht in Lauf gesetzt, weil die Voraussetzungen des § 175 Abs. 1 Satz 1 ZPO, auf die § 127 Abs. 1 Nr. 2 PatG verweise, nicht erfüllt seien. Im übrigen hat sie - unter Vortrag entsprechender Umstände - um Wiedereinsetzung in die Widerspruchsfrist gebeten. Der Antragsteller ist dem entgegengetreten. Die Warenzeichenabteilung des Deutschen Patentamts hat - unter Annahme der Wirksamkeit der Zustellung - den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen. II. Das Bundespatentgericht hat auf die hiergegen gerichtete Beschwerde der Markeninhaberin den Beschluß der Warenzeichenabteilung aufgehoben. Es hat ausgeführt: Für eine Wiedereinsetzungsentscheidung sei kein Raum, weil die Frist zu dem Widerspruch gegen den Schutzentziehungsantrag nicht versäumt sei. Die Zustellung durch Aufgabe zur Post habe die Frist nicht in Lauf setzen können. Für die Zustellung durch Aufgabe zur Post fehle die gesetzliche Grundlage. § 12 4 Abs. 1 WZG verweise nur für Widersprüche gegen die Löschung von Warenzeichen auf die Verfahrensvorschriften des Patentgesetzes, nicht aber für den Löschungsantrag selbst. Für eine analoge Anwendung von § 127 Abs. 1 Nr. 2 PatG sei mangels Rechtsähnlichkeit der Sachverhalte kein Raum. Die Zustellung durch Aufgabe zur Post sei, weil sie bereits mit der Aufgabe als bewirkt gelte, eine besonders belastende Zustellungsform, die die Gefahr einschließe, daß der Empfänger Nachteile bis zu dem Verlust seines Zeichenrechts erleide. Ein derart schwerer Eingriff in verfassungsrechtlich garantierte Rechtsgüter wie Eigentum und rechtliches Gehör finde seine Rechtfertigung allenfalls in einer vorausgegangenen Obliegenheitsverletzung des Rechtsinhabers, wie sie im. patentamtlichen Verfahren im Verstoß gegen die Verpflichtung zur Bestellung eines Inlandsvertreters (§ 35 Abs. 2 WZG) liege. Eine derartige Verpflichtung treffe jedoch den Inhaber einer IR-Marke erst, wenn er den Zeichenschutz im Inland geltend machen wolle (§ 8 Abs. 1 der Verordnung über die internationale Registrierung von Fabrik- oder Handelsmarken vom 5.9.1968 - VOintReg), im Streitfall also erst, wenn die Markeninhaberin sich gegen die beantragte Schutzentziehung verteidige. Das Interesse an einer besonders einfachen Gestaltung des patentamtlichen Zustellungswesens allein vermöge bei dieser Ausgangslage eine analoge Anwendung von § 127 Abs. 1 Nr. 2 PatG nicht zu rechtfertigen. Selbst wenn aber § 127 Abs. 1 Nr. 2 PatG möglicherweise im Hinblick auf die Entstehungsgeschichte der einschlägigen Vorschriften, unmittelbar oder aus anderen Gründen analog anwendbar sein sollte, wären an der Wirksamkeit der Zustellung durch Aufgabe zur Post im vorliegenden Fall jedoch 5 Zweifel unter dem Gesichtspunkt der fehlerhaften Ermessensausübung angebracht. § 127 Abs. 1 Nr. 2 PatG sei eine Ermessensvorschrift ("können auch durch Aufgabe zur Post ... bewirkt werden"). Der Präsident des Deutschen Patentamts habe die Zustellung durch Aufgabe zur Post jedoch in seiner Hausverfügung Nr. 10 vom 25. Oktober 1972 für die vorliegenden Fälle ohne weitere Differenzierung zu dem Regelfall erhoben. Es hätten sich auch keine Anhaltspunkte dafür ergeben, daß hier vor der Entscheidung für die vereinfachte Zustellung eine Einzelfallprüfung stattgefunden habe. III. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Rechtsbeschwerde des Antragstellers ist, da vom Bundespatentgericht zugelassen, statthaft (§ 13 Abs. 5 Satz 1 WZG),* sie ist frist- und formgerecht eingelegt und auch im übrigen zulässig. In der Sache hat sie keinen Erfolg. 1. Zutreffend ist das Bundespatentgericht davon ausgegangen, daß der auf die Behauptung fehlender Benutzung gestützte Antrag des Antragstellers auf Schutzentziehung für die IR-Marke der Markeninhaberin (Art. 5 Abs. 6 MMA, § 10 VOintReg i.V. mit § 11 Abs. 1 Nr. 4 WZG) gemäß § 1 VOintReg einem Löschungsantrag nach § 11 Abs. 4 Satz 1 WZG entsprechend zu behandeln ist. 2. Des weiteren hat das Bundespatentgericht angenommen, daß für die verfahrensmäßige Behandlung, mithin auch für die hier in Frage stehende Zustellung des Schutzentziehungsantrags an die Markeninhaberin, die in § 12 Abs. 1 Satz 1 WZG enthaltene Verweisung auf die Vorschriften des Patentgesetzes über das Verfahren vor dem Patentamt nicht in Betracht kommt. Auch das kann im Ergebnis - abgesehen von der in diesem Zusammenhang nicht entscheidungserheblichen Frage, ob die Verweisung auf die Vorschriften über das Verfahren auch das Zustellungswesen betrifft (s. dazu Ziff. 3 a) - nicht beanstandet werden. Die genannte Verweisung bezieht sich, wie das Bundespatentgericht zutreffend ausgeführt hat, u.a. ausdrücklich lediglich auf die Behandlung von Widersprüchen gegen die Löschung von Warenzeichen, mithin nicht auf die derartigen Widersprüchen vorausgehenden, das Verfahren überhaupt erst einleitenden Löschungsanträge (hier: Schutzentziehungsanträge) . Über deren verfahrensmäßige Behandlung durch das Patentamt ist in § 12 Abs. 1 Satz 1 WZG keine Regelung getroffen. 3. Das Bundespatentgericht hat auf der Grundlage der vorerwähnten Annahme weiter geprüft, ob die analoge Anwendung der in § 12 Abs. 1 Satz 1 WZG in Bezug genommenen Verfahrensvorschriften für die Behandlung des Schutzentziehungsantrags in Betracht kommt (und hat das verneint). Dem kann nicht beigetreten werden. a) Die in dieser Beurteilung liegende Annahme, die in § 12 Abs. 1 Satz 1 WZG enthaltene Verweisung auf die Vorschriften des Patentgesetzes über das Verfahren vor dem Patentamt betreffe auch das Zustellungswesen, trifft nicht zu. Das Zustellungswesen wird, wie die Entstehungsgeschichte der Vorschrift erweist, von der vorerwähnten Verweisung nicht erfaßt. 7 Bereits im Gesetz zu dem Schutze der Warenbezeichnungen vom 18. Mai 1894 (RGBl. S. 441 = B1PMZ 1894, 5) war in § 10 Abs. 1 Satz 1 - wie derzeit in § 12 Abs. 1 Satz 1 WZG - für näher bezeichnete Verfahren und Verfahrensabschnitte die Erledigung "in dem für Patentangelegenheiten maßgebenden Verfahren" vorgeschrieben, während Zustellungen, die (u.a.) die Löschung von Warenzeichen betreffen, in § 10 Abs. 3 des Gesetzes näher geregelt waren. Hieran wurde durch das Gesetz zu dem Schutze der Warenbezeichnungen in der Fassung der Bekanntmachung vom 7. Dezember 1923 (RGBl. II S. 437 = B1PMZ 1923, 173) nichts geändert. Diese Unterscheidung von Vorschriften über das Verfahren und solchen über die Zustellung blieb auch im Warenzeichengesetz vom 5. Mai 1936 (RGBl. I S. 117 = B1PMZ 1936, 90) erhalten. Während § 12 Abs. 1 Satz 1 dieses Gesetzes die Erledigung der näher bezeichneten Angelegenheiten wortgleich mit § 10 Abs. 1 Satz 1 WbzG 1894 und 1923 vorschrieb, wurde in § 36 der Verordnungsgeber ermächtigt, die erforderlichen Bestimmungen "über die Form des Verfahrens einschließlich des Zustellungswesens" zu treffen. Das Zustellungswesen war demgemäß in § 13 der Verordnung über das Reichspatentamt vom 6. Juni 1936 (RGBl. S. 219 = B1PMZ 1936, 125) im Abschnitt "Patentwesen" geregelt, und hierauf verwies § 28 der Verordnung in ihrem Abschnitt III "Warenzeichenwesen". Diese Regelung blieb auch in der Verordnung über das Deutsche Patentamt in der Fassung vom 1. August 1953 (BGBl. IS. 714 = B1PMZ 1953, 293) erhalten und ist als § 45 a (jetzt § 127 PatG) durch das 6. Gesetz zur Änderung und Überleitung von Vorschriften auf dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes vom 23, März 1961 (6. ÜG - BGBl. I S. 274 = B1PMZ 1961, 124) in das Patentgesetz eingefügt worden. Hierzu heißt es in der amtlichen Begründung zu dem 6, Überleitungsgesetz (B1PMZ 1961, 140, 160), die (hier vorerwähnten) Regelungen des Zustellungswesens in der Verordnung über das Deutsche Patentamt sollten (mit einer redaktionellen Änderung und zwei Ergänzungen) in das Gesetz übernommen werden. Bei dieser Sachlage kann nicht davon ausgegangen werden, daß die - im hier in Rede stehenden Wortlaut seit 1894 im. wesentlichen unverändert gebliebene - Bestimmung des (jetzigen) § 12 Abs. 1 Satz 1 WZG auch das Zustellungswesen ergreift. Die insoweit maßgebenden Vorschriften sind, vielmehr - wie bis zur Schaffung des 6. Überleitungsgesetzes ohne weiteres ersichtlich - auch derzeit den das Zustellungswesen auch Im. Warenzeichenbereich unmittelbar regelnden Bestimmungen des § 127 PatG zu entnehmen, deren Wortlaut und systematische Einordnung diese weitgehende über das Verfahren des Patentamts in Patentangelegenheiten hinausgehende Geltung auch ohne weiteres zuläßt. b) In Übereinstimmung damit steht, daß in § 11 Abs. 4 WZG besondere Bestimmungen über die Behandlung von Löschungsanträgen (hier: Schutzentziehungsanträgen) der in Rede stehenden Art getroffen worden sind, aus denen sich die Notwendigkeit der Zustellung solcher Anträge ergibt, so daß auch deshalb eine entsprechende Anwendung von § 12 Abs. 1 Satz 1 WZG nicht in Betracht kommt. Nach § 11 Abs. 4 Satz 2 WZG hat das Patentamt dem als Inhaber des Warenzeichens Eingetragenen (hier: dem im Markenregister vermerkten Inhaber) von dem Löschungsantrag Nachricht zu geben. Daß dies im Wege der Zustellung zu geschehen hat, ist zwar in § 11 Abs. 4 Satz 2 WZG nicht ausdrücklich bestimmt, ergibt sich aber 9 - abgesehen von der allgemeinen Regel, daß eine Frist in Lauf setzende Bescheide des Patentamts förmlich zuzustellen sind (vgl. Hausverfügung Nr. 10 des Präsidenten des Deutschen Patentamts vom 25.10.1972, zu deren Rechtsbedeutung vgl. BGH, Beschl. v. 29.5.1991 - I ZB 2/90, GRUR 1991, 814, 815 f. - Zustellungsadressat) - aus § 11 Abs. 4 Satz 3 WZG, wo weiter bestimmt ist, daß, wenn der Inhaber des Warenzeichens dem Löschungsantrag innerhalb eines Monats nach Zustellung nicht widerspricht, die Löschung erfolgt. 4. Über die Art und Weise der danach erforderlichen Zustellung des Löschungsantrags (hier: des Schutzentziehungsantrags) ist, wie zu Ziff. 3 a erörtert, in § 127 PatG Bestimmung getroffen. Danach gelten die Vorschriften des Verwaltungszustellungsgesetzes mit verschiedenen Maßgaben, von denen diejenige in Abs. 1 Nr. 2 der Bestimmung hier von Bedeutung ist. Sie gestattet, daß Zustellungen an Empfänger, die sich im Ausland aufhalten, auch durch Aufgabe zur Post nach den §§ 175, 213 ZPO bewirkt werden können. Daß hierin, wie die Markeninhaberin meint, eine Rechtsgrundverweisung liegt und deshalb die Voraussetzungen des § 175 Abs, 1 Satz 1 ZPO erfüllt sein müßten, also der Zustellungsempfänger zuvor eine Obliegenheitsverletzung der in § 175 Abs. 1 Satz 1 ZPO genannten Art begangen haben muß, wenn eine Zustellung durch Aufgabe zur Post wirksam erfolgen soll, kann § 127 Abs. 1 Nr. 2 PatG jedoch angesichts seines Wortlauts, der die Voraussetzungen der Zustellung durch Aufgabe zur Post eigenständig und insoweit ohne Bezugnahme auf § 175 .Abs. 1 Satz 1 ZPO festlegt, nicht entnommen werden. 10 Andererseits kann aber auch der Auffassung des Antragstellers, § 127 Abs. 1 Nr. 2 PatG gestatte im Fall des Auslandsaufenthaltes des Empfängers stets die Zustellung durch Aufgabe zur Post, nicht beigetreten werden. Die genannte Vorschrift setzt neben der ausdrücklich angeführten Bedingung, daß der Empfänger sich im Ausland aufhalten muß, auch voraus, daß diesem Empfänger selbst überhaupt wirksam zugestellt werden kann. Letzteres kommt nur in Betracht, wenn nicht ein Vertreter bestellt worden ist? denn einem, Vertreter ist stets zuzustellen (vgl. § 127 Abs. 1 Nr. 5 PatG; Abschn. B Nr. IV, 2. a der Hausverfügung Nr. 10 des Präsidenten des Deutschen Patentamts vom 25.10.1972, vgl. hierzu BGH, Beschl. v. 29.5.1991 - I ZB 2/90, GRUR 1991, 814, 816 - Zustellungsadressat - für den Fall, daß keine schriftliche Vollmacht zu den Akten gereicht ist). Insoweit korrespondiert S 127 Abs. 1 Nr. 2 PatG mit § 35 Abs. 2 wzg, der dem im Ausland ansässigen Anmelder oder Zeicheninhaber die Verpflichtung auferlegt, einen Inlandsvertreter zu bestellen, wenn er den Anspruch auf Schutz eines Warenzeichens und das durch die Eintragung begründete Recht geltend macht (vgl. auch § 25 PatG; § 28 GebrMG; § 16 GeschmMG und § 15 Abs. 2 SortG). Eine Zustellung an einen Zeicheninhaber im Ausland nach § 127 Abs. 1 Nr. 2 PatG kann demgemäß stets (und nur) dann erfolgen, wenn dieser - entgegen § 35 Abs. 2 WZG - einen Inlandsvertreter nicht bestellt hat. Im Fall der Zustellung eines Schutzentziehungsantrags entsprechend § 11 Abs. 4 WZG an einen IR-Markeninhaber, wie sie im vorliegenden Fall in Rede steht, liegt die zuletzt genannte Voraussetzung - Nichtbestellung eines Inlandsvertreters trotz Vertreterzwangs - jedoch nicht vor. Die Mar- 11 keninhaberin ist nach gesetzlicher Vorschrift nicht gehalten, einen Inlandsvertreter zu bestellen, soweit sie nicht den Markenschutz geltend macht (§ 8 Abs. 1 VOintReg). Ein derartiges Geltendmachen ist erst im Angriff aus der Marke oder - worum es im vorliegenden Fall geht - in deren Verteidigung zu sehen (vgl. Baumbach/Hefermehl, WZG, 12. Auf1., MMA Art. 5 Rdn, 9; Busse/Starck, WZG, 6. Aufl., § 35 Rdn. 15, MMA Art. 5 Rdn. 10, MMA VOintReg § 8 Rdn. 1). Demnach durfte die Zustellung im vorliegenden Fall des Fehlens einer Verpflichtung zur Bestellung eines Inlandsvertreters als verfahrenseinleitende Maßnahme nicht nach § 127 Abs. 1 Nr. 2 PatG erfolgen, sondern mußte nach den allgemeinen Vorschriften (S 127 Abs. 1 PatG,* § 14 VwZG; Europäisches Übereinkommen vom, 24. November 1977 über die Zustellung von Schriftstücken in Verwaltungssachen im Ausland) vorgenommen werden. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, daß bereits mit dem Antrag der Markeninhaberin auf internationale Registrierung ihrer Marke mit Schutzerstreckung auf die Bundesrepublik Deutschland ein Verwaltungsrechtsverhältnis zwischen der Markeninhaberin und dem Patentamt begründet werde, das als Voraussetzung für die vereinfachte Zustellung angesehen werden könne. Eine dahingehende Auffassung würde die in § 8 Abs. 1 Satz 2 VOintReg enthaltene Erleichterung für die Inhaber von IR-Marken weitgehend entwerten, weil diese dann stets einen Zustellungsbevollmächtigten (Inlandsvertreter) bestellen müßten, um der Gefahr zu begegnen, daß sie - ohne zuvor gehört zu werden - ihrer Markenrechte, die unter dem Schutz des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG stehen (vgl. BVerfG GRUR 1979, 773 - Weinbergsrolle), verlustig gehen. Im übrigen 1st auch die Annahme eines Verwaltungsrechtsverhält- nlsses schon deshalb nicht gerechtfertigt, da das Patentamt vor der Zustellung des Schutzentziehungsantrags mit der Markeninhaberin nicht unmittelbar, sondern nur über das internationale Büro in Kontakt getreten ist (vgl. Regel 16-18 AusfO MMA). 5. Die Rechtsbeschwerde des Antragstellers war daher auf dessen Kosten zurückzuweisen (§ 13 Abs. 5 WZG, § 109 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 PatG). Piper Teplitzky Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck