Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
i zb s/« BESCHLUSS
in der Rechtsbeschwerdesache
Firma
(Dänemark),
Anmelderin und Rechtsbeschwerdeführerin ,
- Verfahrensbevollmächtigter:
Rechtsanwalt Dr
gegen
Firma
Deutsche Lebensmittelwerke GmbH,
Widersprechende und Rechtsbeschwerdegegnerin ,
- Verfahrensbevollmächtigter: Rechtsanwalt H.J.
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Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 22. September 1983 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Frhr. v. Gamm und die Richter Dr. Merkel, Dr. Erdmann, Dr. Teplitzky und Dr. Mees
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde wird der Beschluß des 28. Senats (Warenzeichen-Beschwerdesenat V) des Bundespatentgerichts vom 8. Juni 1983 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Bundespatentgericht zurückverwiesen.
Der Wert des Gegenstandes der Rechtsbeschwerde wird auf DM 20.000,— festgesetzt.
Gründe :
I. Die Rechtsbeschwerdeführerin hat beim Deutschen Patentamt das Warenzeichen mit den Wortbestandteilen TOP TI angemeldet, wegen dessen vollständiger Form auf Blatt 2 des angefochtenen Beschlusses verwiesen wird (Warenzeichenanmeldung FIHW22/29 Wz). Das Warenzeichen soll eingetragen werden für die Waren ’’Tiefkühlkost, nämlich Gemüse, Obst, Mehlklößchen (als Suppeneinlage), Kartoffel-, Fleisch- und Fischerzeugnisse sowie Geflügel”.
Widerspruch hat eingelegt die Inhaberin des prioritätsälteren Zeichens^®® 966 TflB geschützt für "Mineralwässer, alkoholfreie Getränke, Fruchtsäfte, Fruchtgalerte".
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Die Prüfungsstelle für Klasse 29 Wz des Deutschen Patentamts hat mit Beschluß des Erstprüfers den Widerspruch aus dem Zeichen 813 966 mangels klanglicher Verwechslungsgefahr zurückgewiesen.
Auf die Erinnerung der Widersprechenden hat die Erinnerungsprüferin derselben Prüfungsstelle mit Beschluß vom 2. Juni 1982 den Beschluß des Erstprüfers in Ziffer 1 aufgehoben, die zeichenrechtliche Übereinstimmung des angemeldeten Zeichens mit dem Widerspruchszeichen Nr. 813 966 festgestellt und die Eintragung teilweise, und zwar für die Waren "Tiefkühlkost, nämlich Gemüse, Obst" versagt. Im übrigen hat sie die Erinnerung zurückgewiesen.
Die Anmelderin hat Beschwerde eingelegt, die das Bundespatentgericht durch den angefochtenen Beschluß zurückgewiesen hat. Die Rechtsbeschwerde hat das Bundespatentgericht nicht zugelassen. Gegen diesen Beschluß hat die Anmelderin durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt am 14. Juli 1983 Rechtsbeschwerde beim Bundesgerichtshof eingelegt. Sie macht einen Begründungsmangel im Sinne des § 100 Abs. 3 Nr. 5 PatG 1981 in Verbindung mit § 13 Abs. 5 WZG geltend.
Sie beantragt,
den angefochtenen Beschluß des Bundespatentgerichts vom 8. Juni 1983 aufzuheben und die Sache an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen.
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Durch einen beim Bundesgerichtshof am 18. Juli 1983 eingegangenen Schriftsatz hat die Widersprechende durch ihren Verfahrensbevollmächtigten den erhobenen Widerspruch aus dem Zeichen Nr.^Bl966 zurückgenommen.
II. Da die Widersprechende im Verlauf des Rechtsbeschwerdeverfahrens ihren Widerspruch gegen die Zeichenanmeldung zurückgenommen hat, konnte der angefochtene Beschluß keinen Bestand haben. Die Zurücknahme des Widerspruchs gegen eine Warenzeichenanmeldung ist im Rechtsbeschwerdeverfahren von Amts wegen zu berücksichtigen, sofern die eingelegte Rechtsbeschwerde überhaupt statthaft ist (BGH GRUR 1974, 465 - Lomapect; 1977,
789 - Tribol/Liebol).
Die eingelegte Rechtsbeschwerde ist statthaft, weil mit der Rechtsbeschwerdeschrift ein Begründungsmangel nach § 100 Abs. 3 Nr. 5 BPatG gerügt worden ist, wobei es auf dessen tatsächliches Vorliegen in diesem Stadium der Prüfung nicht ankommt. Die Rücknahme des Widerspruchs ist rechtswirksam erklärt worden, hierzu bedurfte es keiner Vertretung durch einen beim Rechtsbeschwerdegericht zugelassenen Rechtsanwalt (BGH aaO - Lomapect).
Durch die Zurücknahme des Widerspruchs ist dem angefochtenen Beschluß des Bundespatentgerichts nachträglich die verfahrensrechtliche Grundlage entzogen worden. Der Beschluß war daher aufzuheben: die Sache war nach der zwingenden Vorschrift des § 108 Abs. 1 PatG an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen (vgl.
BGH aaO).
Gamm Merkel Erdmann
Teplitzky Mees