BGH · I ZB 4/73 vom 03.05.1974

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Leitsatz / Zusammenfassung

Die Rechtsbeschwerde wendet sich jedoch dagegen, daß das Bundespatentgericht dem geltend gemachten Einwand der mangelnden Benutzung des Widerspruchszeichens nicht sachlich nachgegangen sei. Das Bundespatentgericht hat hierzu ausgeführt, daß zwar an sich die zeitlichen Voraussetzungen nach § 3 Abs.7 WZG gegeben seien, um den Einwand der mangelnden Benutzung des Widerspruchszeichens geltend zu machen; nach der Übergangsregelung in Art. 7 § 2 des Gesetzes zur Änderung des Patentgesetzes, des Warenzeichengesetzes und weiterer Gesetze vom 4. 953; PatÄndG) sei jedoch auf Widerspruchszeichen, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes (Art. 7 § 6 Abs.2: 1. Januar 1968) in der Warenzeichenrolle eingetragen seien, die Bestimmung des § 5 Abs. 7 WZG nur mit der Maßgabe anzuwenden, daß die darin bezeichneten Zeiträume und Fristen nicht vor dem III« 1« Das Bundespatentgericht ist ohne Rechtsverstoß davon ausgegangen, daß nach dem Wortlaut der Übergangsregelung in Art. 7, § 2 PatÄndG für bei dessen Inkrafttreten bereits eingetragene Warenzeichen die in § 5 Abs« 7 WZG bezeichneten Zeiträume frühestens mit diesem Inkrafttreten am 1« Januar 1968 (Art« 79 § 6 Abs« 2 PatÄndG) beginnen« Diese Zeichen werden nach der Übergangsregelung so behandelt, wie wenn sie am 1« Januar 1968 eingetragen worden wären« Ihre für die Anwendung des § 5 Abs. 7 WZG vorausgesetzte Mindesteintragungsdauer endet daher am 31. Daraus folgt nach dem Wortlaut der Übergangsregelung des Art. 7, § 2 PatÄndG in Verbindung mit § 5 Abs. 7 WZG, daß ein Neuanmelder gegenüber einem solchen Widerspruchszeichen nur dann den Einwand der mangelnden Zeichenbenutzung erheben kann, wenn seine Neuanmeldung nach dem 31* Dezember 1972 bekanntgemacht worden ist. Hinsichtlich der im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Änderungsgesetzes bereits eingetragenen Warenzeichen legt die Übergangsregelung des Art. 7, § 2 PatÄndG generell den Zeitpunkt des Inkrafttretens, also den 1. Januar 1968, als frühestmöglichen Berechnungsbeginn für die zur Anwendung des § 3 Abs.7 WZG vorausgesetzte fünfjährige Eintragung des Widerspruchszeichens und für die Benutzungsaufnähme fest. Hiervon unberührt geblieben ist aber das weitere Erfordernis des § 5 Abs. 7 WZG, daß die genannten Zeiträume zeitlich vor der Bekanntmachung der Neuanmeldung liegen müssen, um den Einwand der mangelnden Zeichenbenutzung im Widerspruchsverfahren zuzulassen. Die Rechtsbeschwerde meint demgegenüber, der in § 3 Abs.7 WZG genannte Bezugspunkt der Bekanntmachung der Neuanmeldung sei für die Übergangsregelung sachlich ohne Bedeutung; entscheidend sei allein, daß den zur Zeit des Inkrafttretens des Änderungsgesetzes bereits eingetragenen Warenzeichen der volle Zeitraum von fünf Jahren verbleibe, um die Zeichenbenutzving noch aufzunehmen. Weder der mit dem Änderungsgesetz eingeführte Benutzungszwang noch das mit der Übergangsregelung verfolgte Anliegen, den vor Inkrafttreten des Änderungsgesetzes bereits eingetragenen Warenzeichen uneingeschränkt den Zeitraum von 5 Jahren zur Aufnahme der Zeichenbenutzung einzuräumen, bedingt die Geltendmachung des Einwands der mangelnden Zeichenbenutzung noch in anhängigen Widerspruchsverfahren unabhängig vom Zeitpunkt der Bekanntmachung der mit dem Widerspruch angegriffenen Neuanmeldung. Die Rechtsbeschwerde kann schließlich auch nichts daraus herleiten, daß zu einem Zeitpunkt, zu dem im Widerspruchsverfahren der Einwand der mangelnden Benut- zung des WiderspruchsZeichens noch nicht gebracht werden kann» gleichwohl gegen dieses Zeichen bereits Löschungsklage wegen der unterbliebenen Benutzung nach § 11 Abs. 1 Nr. 4 WZG erhoben werden kann. Das ist keine unmittelbare Folge der angeführten Übergangsregelung, sondern beruht darauf, daß die Löschungsklage als Popularklage ausgestaltet ist, es insoweit also nicht immittelbar um einen Vorrangstreit zwischen zwei einander gegenüberstehenden Zeichen geht.

Schlagwörter

ZeichenInkrafttretenÜbergangsregelungZeitraumWZGRechtsbeschwerde

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF i zb 4/73 BESCHLUSS in der Rechtsbeschwerdesache der Firma It )/L.-F| •Leichtbauplattenwerk Karl Anmelderin und Rechtsbeschwerdeführerin, - Verfahrensbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. gegen die Firma Fabrik chemischer Präparate von Dr. Richard B, HMB ■, LUBstraBe $, Widersprechende und Rechtsbeschwerdegegnerin, - Verfahrensbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. ■■■■■ betreffend die Warenzeichenanmeldung J 8539/19 Wz Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 3. Mai 1974 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Krü-ger-Nieland und die Richter Alff, Dr. Merkel, Dr. Frhr. v. Gamm und Schwerdtfeger beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des 28. Senats (Warenzeichen-Beschwerde senat V) des Bundespatentgerichts vom 7. Februar 1973 wird auf Kosten der Anmelderin zurückgewiesen. Der Streitwert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 10 000,— DM festgesetzt. Gründe I. Das am 9. August 1969 für "Platten und Blöcke aus Polystrol für Bauzwecke" angemeldete Zeichen "Porotex" ist am 15. Dezember 1969 bekanntgemacht worden. Gegen dessen Eintragung ist u. a. Widerspruch erhoben worden aus dem am 18. März 1954 angemeldeten und am 25* Juni 1955 für "Chemische Schaumerzeugungsmittel; Baustoffe und Bauhilfsstoffe, nämlich Spachtelmassen und Zusatzstoffe für Mörtel, Beton und Gips" eingetragene Warenzeichen Nr. 676 133 "Poroflex". Der Erstprüfer des Deutschen Patentamts hat die zeichenrechtliche Übereinstimmung der Zeichen festge- stellt und dem angemeldeten Zeichen die Eintragung versagt, Erinnerung und Beschwerde der Anmelderin blieben ohne Erfolg. Mit ihrer zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt sie weiterhin ihr Eintragungsbegehren. Die Widersprechende beantragt die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde. II. 1. Das Bundespatentgericht hat die Verwechslung sfähigkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen nach ihrem Gesamteindruck bejaht. Es hat ferner Gleichheit, zu demindest Gleichartigkeit der beiderseitigen Waren angenommen. Insoweit erhebt die Rechtsbeschwerde keine Rügen; ein Rechtsirrtum ist auch nicht erkennbar. 2. Die Rechtsbeschwerde wendet sich jedoch dagegen, daß das Bundespatentgericht dem geltend gemachten Einwand der mangelnden Benutzung des Widerspruchszeichens nicht sachlich nachgegangen sei. Das Bundespatentgericht hat hierzu ausgeführt, daß zwar an sich die zeitlichen Voraussetzungen nach § 3 Abs. 7 WZG gegeben seien, um den Einwand der mangelnden Benutzung des Widerspruchszeichens geltend zu machen; nach der Übergangsregelung in Art. 7 § 2 des Gesetzes zur Änderung des Patentgesetzes, des Warenzeichengesetzes und weiterer Gesetze vom 4. September 1967 (BGBl S. 953; PatÄndG) sei jedoch auf Widerspruchszeichen, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes (Art. 7 § 6 Abs. 2: 1. Januar 1968) in der Warenzeichenrolle eingetragen seien, die Bestimmung des § 5 Abs. 7 WZG nur mit der Maßgabe anzuwenden, daß die darin bezeichneten Zeiträume und Fristen nicht vor dem - u - Inkrafttreten des Änderungsgesetzes, also nicht vor dem 1. Januar 1968 beginnen sollten« Für alle vorher eingetragenen Warenzeichen werde also fingiert, daß die Eintragung dieser Zeichen erst am 1« Januar 1968 erfolgt sei9 so daß die fünfjährige Benutzungsfrist für alle diese Warenzeichen in jedem Fall erst am 31* Dezember 1972 ablaufe« Erst bei Bekanntmachung eines angemeldeten Zeichens nach diesem Zeitpunkt sei daher der Einwand der unterlassenen Benutzung innerhalb der letzten fünf Jahre überhaupt möglich« Diese Auslegung führe zu einer klaren und gerechten Handhabung; sie entspreche dem gesetzgeberischen Zweck; ferner erfolge dadurch eine Gleichstellung aller bis zu dem 1« Januar 1973 anhängig gewordenen Widerspruchsverfahren, unabhängig von dem oft zufälligen Bearbeitungsstand oder einer eventuell schon erfolgten Erledigung vor dem 1. Januar 1973. Die gegen diese Beurteilung erhobenen Rügen der Rechtsbeschwerde greifen nicht durch. III« 1« Das Bundespatentgericht ist ohne Rechtsverstoß davon ausgegangen, daß nach dem Wortlaut der Übergangsregelung in Art. 7, § 2 PatÄndG für bei dessen Inkrafttreten bereits eingetragene Warenzeichen die in § 5 Abs« 7 WZG bezeichneten Zeiträume frühestens mit diesem Inkrafttreten am 1« Januar 1968 (Art« 79 § 6 Abs« 2 PatÄndG) beginnen« Diese Zeichen werden nach der Übergangsregelung so behandelt, wie wenn sie am 1« Januar 1968 eingetragen worden wären« Ihre für die Anwendung des § 5 Abs. 7 WZG vorausgesetzte Mindesteintragungsdauer endet daher am 31. Dezember 1972; der Zeitraum, der den vor dem 1. Januar 1968 eingetragenen und gegebenenfalls noch unbenutzten Zeichen zur Aufnahme der nunmehr generell erforderten Benutzung eingeräumt wird, endet ebenfalls am 31. Dezember 1972. Daraus folgt nach dem Wortlaut der Übergangsregelung des Art. 7, § 2 PatÄndG in Verbindung mit § 5 Abs. 7 WZG, daß ein Neuanmelder gegenüber einem solchen Widerspruchszeichen nur dann den Einwand der mangelnden Zeichenbenutzung erheben kann, wenn seine Neuanmeldung nach dem 31* Dezember 1972 bekanntgemacht worden ist. Hinsichtlich der im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Änderungsgesetzes bereits eingetragenen Warenzeichen legt die Übergangsregelung des Art. 7, § 2 PatÄndG generell den Zeitpunkt des Inkrafttretens, also den 1. Januar 1968, als frühestmöglichen Berechnungsbeginn für die zur Anwendung des § 3 Abs. 7 WZG vorausgesetzte fünfjährige Eintragung des Widerspruchszeichens und für die Benutzungsaufnähme fest. Hiervon unberührt geblieben ist aber das weitere Erfordernis des § 5 Abs. 7 WZG, daß die genannten Zeiträume zeitlich vor der Bekanntmachung der Neuanmeldung liegen müssen, um den Einwand der mangelnden Zeichenbenutzung im Widerspruchsverfahren zuzulassen. Die Rechtsbeschwerde meint demgegenüber, der in § 3 Abs. 7 WZG genannte Bezugspunkt der Bekanntmachung der Neuanmeldung sei für die Übergangsregelung sachlich ohne Bedeutung; entscheidend sei allein, daß den zur Zeit des Inkrafttretens des Änderungsgesetzes bereits eingetragenen Warenzeichen der volle Zeitraum von fünf Jahren verbleibe, um die Zeichenbenutzving noch aufzunehmen. Letzteres sei aber auch dann der Fall, wenn - wie hier - dieser Zeitraum von fünf Jahren erst nach der Bekanntmachung der Neuanmeldung abgelaufen sei. Damit übersieht Jedoch die Rechtsbeschwerde, daß die Übergangsregelving des Art. 7, § 2 PatÄndG / insoweit keine Unterscheidung getroffen hat. Dieser Sonderfall hat in der Begründung zu dem Entwurf des Änderungsgesetzes (B1PMZ 1967, 244, 276) keine Erwähnung gefunden; oh er überhaupt in den Gesetzesberatungen gesehen worden ist, läßt sich weder aus der Begründung noch aus dem Bericht des Rechtsausschusses (B1PMZ 1967, 279 ff) noch aus den Berichten über die BundestagsSitzungen (B1PMZ 1967, 289 ff) entnehmen. Die Materialien enthalten hierzu nichts; sie stehen damit aber Jedenfalls dem insoweit eindeutigen Gesetze swortlaut nicht entgegen. Auch der Gesetzeszweck gibt keinen Anhaltspunkt für eine abweichende Auslegung. Weder der mit dem Änderungsgesetz eingeführte Benutzungszwang noch das mit der Übergangsregelung verfolgte Anliegen, den vor Inkrafttreten des Änderungsgesetzes bereits eingetragenen Warenzeichen uneingeschränkt den Zeitraum von 5 Jahren zur Aufnahme der Zeichenbenutzung einzuräumen, bedingt die Geltendmachung des Einwands der mangelnden Zeichenbenutzung noch in anhängigen Widerspruchsverfahren unabhängig vom Zeitpunkt der Bekanntmachung der mit dem Widerspruch angegriffenen Neuanmeldung. Vielmehr werden durch die Ubergangsregelung, wie das Bundespatentge-richt mit Recht ausgeführt hat, alle bereits vor dem 1. Januar 1973 anhängig gewordenen Widerspruchsverfahren gleichgestellt; in ihnen kann - unabhängig von ihrer auf den verschiedensten Gründen beruhenden Fortdauer über den 1. Januar 1973 hinaus - nicht der Einwand der mangelnden Benutzung des Widerspruchszeichens gebracht werden. Die Rechtsbeschwerde kann schließlich auch nichts daraus herleiten, daß zu einem Zeitpunkt, zu dem im Widerspruchsverfahren der Einwand der mangelnden Benut- zung des WiderspruchsZeichens noch nicht gebracht werden kann» gleichwohl gegen dieses Zeichen bereits Löschungsklage wegen der unterbliebenen Benutzung nach § 11 Abs. 1 Nr. 4 WZG erhoben werden kann. Das ist keine unmittelbare Folge der angeführten Übergangsregelung, sondern beruht darauf, daß die Löschungsklage als Popularklage ausgestaltet ist, es insoweit also nicht immittelbar um einen Vorrangstreit zwischen zwei einander gegenüberstehenden Zeichen geht. Eine gegenüber dem Widerspruchsverfahren -im übrigen nur teilweise (siehe § 11 Abs. 5 WZG) - abweichende Regelung für die Löschungsklage rechtfertigt sich überdies aus den unterschiedlichen Beweisanforderungen in beiden Verfahren. IV. Der Rechtsbeschwerde mußte danach der Erfolg versagt bleiben; sie war mit der Kostenfolge des § 41 y Abs. 1 S. 2 PatG in Verbindung mit § 13 Abs. 5 S. 2 WZG zurückzuweisen. Krüger-Nieland Alff Merkel v. Gamm Schwerdtfeger