Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
I ZB 4/72 BESCHLUSS Verkündet am
19. Oktober 1973
Spengler,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in der Rechtsbeschwerdesache
der Firma Plzensky
Widersprechenden und Rechtsbeschwerdeführerin,
- Verfahrensbevollmächtigter:
Rechtsanwalt Dr.
gegen
die Firma H( straße (H,
■Brauerei,
Zeicheninhaberin und Rechtsbeschwerdegegnerin,
- Verfahrensbevollmächtigte:
Rechtsanwälte Prof. Dr. und Prof. Dr.
betreffend das gemäß § 6 a WZG eingetragene Warenzeichen Nr. 774 245
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Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 19* Oktober 1973 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Krüger-Nieland und die Richter Dr. Sprenkmann, Dr. Schönberg, Dr. Frhr. v. Gamm und Schwerdtfeger
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des 24. Senats (Warenzeichen-Beschwerdesenat I) des Bundespatentgerichts vom 17. Dezember 1971 wird auf Kosten der Widersprechenden zurückgewiesen.
"Bier" nach
G r ü n d e
I. Angegriffen ist das für die Ware § 6 a WZG für eine Brauerei mit Firmensitz in eingetragene farbige, nachfolgend abgebildete Warenzeichen Nr, 774 245:
Gegen dieses Bildzeichen richtet sich der Widerspruch aus der IR-Marke Nr. 172 894 "PILSNER BIER", die für die Ware "Biöre” in der Bundesrepublik Deutschland Schutz genießt.
Die Widersprechende ist der Meinung, die Worte "Pilsner" und "Pilsener" seien für einen nicht unerheblichen Teil der Verkehrsteilnehmer nach wie vor geographische Herkunftsangaben; eine Wandlung zu Beschaff enheitsangaben liege nicht vor. Da allgemein bekannt sei, daß in der Bundesrepublik "Pilsner-Bier" nur durch die Widersprechende vertrieben werde, könnten die Bezeichnungen "Pilsner" und "Pilsener" auch nur auf die Widersprechende bezogen werden. Dann bestehe aber eine Verwechslungsgefahr mit dem angegriffenen Bildzeichen, in dem die Worte "HflHHW und "PILSENER" besonders hervortreten würden. Untereinander würden sich diese beiden Worte aber wieder so voneinander abheben, daß ein erheblicher Teil des Verkehrs sich nur an dem Wort "PILSENER" kennzeichnend orientieren werde, zu demal die Bezeichnung "HflB" kein gegenwärtiger geographischer Begriff sei und daher auch nicht entlokalisierend wirken könne.
Demgegenüber hält die Inhaberin des Warenzeichens Nr. 774 245 die Bezeichnung "Pils(e)ner" für eine bloße Beschaffenheitsangabe, die nicht kollisionsbegründend wirken könne. Im übrigen sei die Bezeichnung "Pilsener" im angegriffenen Zeichen durch den - mit "hHBBB" artverwandten - Zusatz "Holsten" hinreichend entlokalisiert.
Die Prüfungsstelle für Klasse 16 a WZ des Deutschen Patentamts hat die zeichenrechtliche Übereinstimmung der sich hier gegenüberstehenden Zeichen verneint« Das Bundespatentgericht hat die Beschwerde der Widersprechenden zurückgewiesen. Mit ihrer zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Widersprechende weiterhin ihren Löschungsantrag. Die Inhaberin des Zeichens Nr. 774 245 beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.
II. Das Bundespatentgericht ist davon ausgegangen, daß die einander gegenüberstehenden Zeichen nach ihrem Gesamteindruck keinen Anlaß zu Verwechslungen geben. Das angegriffene Zeichen werde optisch beherrschend von dem Bild einer Serviererin (oder einem Mädchen) mit einem nach Kinderart gefalteten Papierhut geprägt. An zweiter Stelle stünden im bildlichen Eindruck die Darstellungen eines Servierbrettes mit den darauf stehenden, gefüllten Biergläsern und einer Bierflasche. Die Wortbestandteile des Zeichens träten demgegenüber im Gesamteindruck stark zurück. Der Verkehr könne daher, soweit er sich an dem beherrschenden Bildbestandteil orientiere, keinen Verwechslungen mit dem Widerspruchszeichen unterliegen, da dieses lediglich aus zwei Worten bestehe. Es könne hier auch nicht von dem Erfahrungssatz ausgegangen werden, daß sich der Verkehr bei einem Kombinationszeichen eher am Wort als am Bild orientiere; denn Voraussetzung sei hierfür, daß das Kombinationszeichen in seinem Gesamteindruck wesentlich durch den Wortbestandteil bestimmt werde.
Das sei aber hier nicht der Fall; der Verkehr müsse daher auf die Beschreibung des beherrschenden Bildbestandteils zurückgreifen; er werde das angegriffene
Zeichen als Bild mit der Serviererin oder mit dem Mädchen mit Papierhut oder mit der Serviererin mit Tablett bezeichnen*
Ob dieser Beurteilung allenthalben gefolgt werden kann, bedarf keiner abschließenden Prüfung; denn das Bundespatentgericht hat, wie noch auszuführen sein wird, ohne Rechtsverstoß das Bestehen einer Verwechslungsgefahr auch für die Verkehrskreise verneint, die sich an dem Wortbestandteil PILSENER” des ange-
griffenen Zeichens orientieren.
III. Hierzu hat sich das Bundespatentgericht darauf gestützt, daß der deutsche Verkehr in dem Bestandteil "Pilsener'1 des angemeldeten Zeichens kein individuell kennzeichnendes Zeichenwort sehe, wie es eine Verwechslungsgefahr voraussetze. Zwar sei die Bezeichnung "Pils(e)ner Bier", so hat das Bundeßpatentgericht weiter ausgeführt, in ihrem ursprünglichen Sinngehalt eine Bezeichnung für ein Bier, das aus dem Ort Pilsen gekommen sei. Doch hätten schon vor und um die Jahrhundertwende deutsche Brauereien für eine bestimmte, in ihren Braustätten hergestellte Biersorte die Bezeichnung "Pilsener Bier" gebraucht. Nach der damaligen Rechtsprechung habe damals bereits beim deutschen Verkehr die Vorstellung vorgeherrscht, "Pilsener" sei ein Biergattungsname und eine Täuschung des Verkehrs über die Warenherkunft scheide zu demindest dann aus, wenn durch eine deutliche Angabe der anderweitigen Braustätten die geographische Herkunft klargestellt sei. Diese Entwicklung habe sich in der Folgezeit, insbesondere auch nach dem zweiten Weltkrieg fortgesetzt, zu demal die Geschmacksrichtung der fraglichen Biersorte
besonders beliebt geworden sei. Nach der Praxis der Hersteller und nach der Meinung des Verkehrs habe die Bezeichnung "Pilsener” die Bedeutung einer geographischen Herkunftsangabe oder einer Sortenbezeichnung; damit sei sie aber jedenfalls nicht für einen individuellen Hersteller betriebskennzeichnend. In dem angegriffenen Zeichen werde die Bezeichnung "Pilsener" auch nicht zeichenmäßig, d. h. wie ein Kenn- und Merkwort wiedergegeben, sondern - wie bei Biergattungsbezeichnungen (etwa "Export") üblich -einem anderen, kennzeichnend wirkenden Wort ("HflHB”) nachgestellt. Es sei daher nicht zu befürchten, daß beachtliche Teile des Verkehrs das Wort "Pilsener" im angegriffenen Zeichen als ein Betriebskennzeichen werteten und dieses Zeichen wegen des Wortes "Pilsener" mit dem Widerspruchszeichen verwechselten.
Auch insoweit greifen die Rügen der Rechtsbeschwerde nicht durch.
IV. Die Rechtsbeschwerde wendet sich zu Unrecht dagegen, daß das Bundespatentgericht insoweit seine Prüfung über das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr mit einer Erörterung des angegriffenen Zeichens begonnen habe, statt von dem Widerspruchszeichen, dessen selbständig kennzeichnender Bestandteil das Wort "Pilsner" sei, auszugehen und dann den Grundsatz anzuwenden, daß im Widerspruchsverfahren einem eingetragenen Zeichen ein Bedeutungswandel zu einer nicht schutzfähigen Angabe nur dann entgegengehalten werden könne, wenn die Umwandlung restlos und offenkundig sei.
Entgegen cier Meinung der liechtsbescnwerde hat das Bundespatentgericht die Schutzfähigkeit des Widerspruchszeichens nicht in Zweifel gezogen. Es ist vielmehr ausdrücklich von der Bindungswirkung der Zeicheneintragung für das Widerspruchsverfahren (vgl. BGH GRUR 1963, 630, 632 - Polymar) ausgegangen und hat dem WiderSpruchszeichen auch nicht eine Schwächung einer Kennzeichnungskraft durch einen nachträglichen Bedeutungswandel seines Bestandteils "Pilsner” entgegengehalten. Ersichtlich wegen der im Widerspruchsverfahren bestehenden Bindung an die einmal vorgenommene Eintragung des Widerspruchszeichens und weiter wegen des das WiderspruchsZeichen beherrschenden Worts ’•Pilsner”, um dessen zeichenrechtliche Bedeutung es geht, hat das Bundespatentgericht das Widerspruchszeichen überhaupt keiner näheren Prüfung unterzogen, sondern offengelassen, ob - wovon die Rechtsbeschwerde ausgeht - der Gesamteindruck des Widerspruchszeichens durch das Wort "Pilsner” bestimmt wird und welche Kennzeichnungskraft, insbesondere im Hinblick auf einen etwaigen Bedeutungswandel, diesem Wort im Rahmen des Widerspruchszeichens zukommt. Das Bundespatentgericht hat vielmehr umgekehrt allein das angegriffene Zeichen nach seinem Inhalt und nach der Bedeutung seines Bestandteils "Pilsener" untersucht. In diesem - insoweit vom üblichen abweichenden (vgl. BGH GRUR 1970, 352,
553 - Felina-Britta) - Vorgehen liegt jedoch dann kein Rechtsfehler, wenn es auf den Gesamteindruck und die Kennzeichnungskraft des Widerspruchszeichens und dessen Bestandteil "Pilsner” nicht mehr ankommen konnte, weil das Bestehen einer Verwechslungsgefahr bereits aus anderen Gründen zu verneinen war. Ohne Rücksicht auf den Gesamteindruck des Widerspruchs-
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Zeichens und unabhängig von der Bedeutung und Kennzeichnungskraft seines Bestandteils "Pilsner" ließ sich aber das Bestehen einer Verwechslungsgefahr verneinen, falls der allein kollisionsbegründende, in den einander gegenüberstehenden Zeichen übereinstimmende Bestandteil "Pils(e)ner" in dem angegriffenen Zeichen nicht kennzeichenmäßig als individueller Herkunftshinweis, sondern lediglich beschreibend als Sortenbezeichnung verwendet würde. Die bestimmungsgemäße Verwendung beschreibender Angaben ist durch §16 WZG freigestellt; untersagt ist lediglich, solche beschreibenden Angaben warenzeichenmäßig nach Art einer Marke zu gebrauchen und dadurch in ältere Zeichenrechte einzugreifen. Dabei schließt der Umstand, daß eine solche beschreibende Angabe innerhalb eines Warenzeichens benutzt wird, noch nicht ohne weiteres eine nur beschreibende Verwendung der fraglichen beschreibenden Angabe aus (vgl. BGH GRUR 1968, 365 - pralinfc; 1970, 305,
306 - LöscafG mit weiteren Nachweisen). Sieht aber der Verkehr in der beschreibenden Angabe im angemeldeten Zeichen keinen individuellen Herkunftshinweis, so scheidet auch eine kennzeichnungsrechtlich relevante Verwechslungsgefahr aufgrund der bloßen Übereinstimmung dieser beschreibenden Angabe mit einem Bestandteil des Widerspruchszeichens aus, auch wenn diesem Bestandteil in dem Widerspruchszeichen eine betriebliche Herkunft sbedeutung zukommen sollte (vgl. BGH GRUR 1964,
376, 380 - Eppeleinsprung; BPatGerE 5, 188, 189 - Genießer trinken Doornkaat).
V. Dai3 aber hier diese Voraussetzungen vorliegen und im angemeldeten Zeichen die Bezeichnung "Pilsener" beschreibend als bloße Sortenbezeichnung verwendet und
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auch nur so vom Verkehr verstanden wird, hat das Bundespatentgericht ohne Rechtsverstoß festgestellt.
1. a) Hierzu ist das Bundespatentgericht davon ausgegangen, daß die Bezeichnung "Pilsner Bier" in ihrem ursprünglichen Sinngehalt eine geographische Herkunftsbezeichnung gewesen sei. Diese ursprünglich geographische Herkunftsbezeichnung sei jedoch bereits vor und auch um die Jahrhundertwende von deutschen Brauereien als Sortenbezeichnung benutzt worden. Diese ständige Übung, so hat das Bundespatentgericht weiter ausgeführt, sei von der Rechtsprechung gebilligt worden; den Brauereien sei erlaubt worden, die Bezeichnung "Pilsener" im Sinn einer Biersortenbezeichnung zu verwenden, sofern nur ein entlokalisierender Zusatz die anderweitige geographische Herkunft des Bieres klarstelle. Daß davon in umfangreichem Maß auch Gebrauch gemacht worden sei, ergebe sich aus der einschlägigen damaligen Rechtsprechung; so zeige die Aufstellung in der Entscheidung des Reichsgerichts vom 7. Februar 1933 (GRUR 1933, 395, 398 - Gottesberger Pilsner), daß damals etwa 300 deutsche Brauereien eine Wortverbindung mit "Pilsener" benutzt hätten. Diese Entwicklung habe sich nach dem zweiten Weltkrieg fortgesetzt, zu demal die Geschmacksrichtung der heute mit "Pils", "Pilsener" oder "Pilsner" bezeichneten Biersorte besonders beliebt geworden sei und die Rechtsprechung durch das Patentamt (GRUR 1953, 295) dahin erweitert worden sei, daß auch ein Familienname wie "König" bereits zu einer Entlokalisierung der Bezeichnung "Pilsener" führen könne. Nach Auffassung des Bundespatentgerichts ergeben sämtliche einschlägige
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Entscheidungen, daß nach der Praxis der Hersteller und nach der Meinung des Verkehrs die Bezeichnung ’'Pilsener” nur die - eine betriebliche Herkunft der Ware nicht kennzeichnende - Bedeutung einer geographischen Herkunftsangabe oder einer Sortenbezeichnung habe.
b) In dieser Beurteilung liegt kein Rechtsfehler. Die Rechtsbeschwerde hat zwar allgemein die Richtigkeit und rechtliche Haltbarkeit der gesamten einschlägigen früheren ”Pils(e)ner Bier"-Rechtsprechung bestritten; konkrete Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit der in diesen zahlreichen Rechtsstreiten (vgl. nur die Aufzählung in RGZ 139, 363, 363 ff = GRUR 1933, 408 - Herrenhäuser Pilsner, insoweit übereinstimmend mit RG GRUR 1933, 393, 397 - Gottesberger Pilsner) festgestellten Tatsachen hat sie Jedoch nicht dargetan. Allein auf diese Tatsachen und die sich aus der angeführten Rechtsprechung ergebende rein tatsächliche Entwicklung hat sich aber das Bundespatentgericht gestützt. Insoweit hat Jedoch bereits das Reichsgericht (aaO S. 368, 372) mit Recht ausgeführt, daß ganz unabhängig davon, ob die frühere Rechtsprechung noch uneingeschränkt gebilligt werden könne, sich Jedenfalls die rein tatsächliche Entwicklung im Braugewerbe und beim Publikum im Einklang mit, Ja geradezu aufgrund der langjährigen, trotz aller Angriffe gleichgebliebenen Rechtsprechung vollzogen habe. Es kann daher nicht als rechtsfehlerhaft angesehen werden, wenn sich das Bundespatentgericht auf diese in den fraglichen Entscheidungen festgestellte und sich in der Folge auch hierauf gründende Entwicklung gestützt und schließlich hieraus als Ergebnis
festgehalten hat, daß heute der Verkehr die Bezeichnung "Pilsner” für Bier - je nach der Verwendungsart - als geographische Herkunftsbezeichnung oder als Sortenbezeichnung, dagegen nicht als individuellen betrieblichen Herkunftshinweis ansieht,
2. Wenn sich das Bundespatentgericht anschließend an diese Feststellungen mit dem von der Widersprechenden in einem Parallelverfahren eingeholten demoskopi-schen Gutachten (zur Bedeutung des Wortes "Pilsner"
in der Wortverbindung "Grolsch Pilsner") befaßt hat, so ist dies nicht, wie die Rechtsbeschwerde meint, deshalb geschehen, weil das Bundespatentgericht die Zweifelhaftigkeit und Unmaßgeblichkeit der bisherigen Rechtspraxis erkannt habe, sondern deshalb, um zu prüfen, ob dieses Gutachten seiner bereits gewonnenen Auffassung entgegensteht, wie das Bundespatentgericht ausdrücklich sagt. Es hat das Gutachten also lediglich als weiteres Beweismittel gewertet. Dagegen bestehen in dem vor dem Bundespatentgericht herrschenden Offizialverfahren (§§ 13 Abs. 3 WZG, 41 b Abs. 1 PatG) keine Bedenken. Rechtliches Gehör ist den Parteien gewährt worden; daß sie auf die Fragestellung der dem Gutachten zugrundeliegenden Meinungsbefragung naturgemäß keinen Einfluß mehr nehmen konnten, ist unerheblich. Dieser Umstand wie auch die Art der Fragestellung selbst und ihre sachliche Verwertbarkeit im vorliegenden Verfahren sind Fragen der Beweiswürdigung.
3. Die Würdigung des demoskopischen Gutachtens durch das Bundespatentgericht weist keinen entscheidungserheblichen Rechtsfehler auf.
a) Entgegen der Meinung der Rechtsbeschwerde hat das Bundespatentgericht aus diesem Gutachten nicht etwa folgern wollen, daß die Bezeichnung "Pilsener” vom Verkehr nur noch als Sortenangabe verstanden werde. Das Bundespatentgericht hat das Gutachten zusammenfassend dahingehend gewürdigt, daß es seinen bereits gewonnenen Feststellungen nicht entgegenstehe. Diese zuvor gewonnenen Feststellungen beinhalteten aber, daß der Verkehr heute die Bezeichnung "Pilsener" für Bier - je nach der Verwendungsart - als geographische Herkunftsbezeichnung oder als Sortenbezeichnung, dagegen nicht als individuellen betrieblichen Herkunftshinweis ansehe. Dementsprechend hat das Bundespatentgericht das Ergebnis der Meinungsbefragung dahingehend geprüft,
ob beachtliche Teile des Verkehrs dem Wort "Pilsener" in dem angemeldeten Zeichen die Bedeutung eines betrieblichen Herkunftshinweises beimessen. Dies hat aber das Bundespatentgericht, wie noch auszuführen sein wird, ohne entscheidungserheblichen Rechtsfehler verneint.
b) Bei der Auswertung der Meinungsbefragung hat das Bundespatentgericht das Hauptgewicht auf die Beantwortung der Fragen 3 und 4 gelegt und der Beantwortung der Frage 10 (die im angefochtenen Beschluß irrtümlich als Frage 9 bezeichnet worden ist) kein entscheidendes Gewicht beigemessen. Das läßt sich aus Rechtsgründen nicht beanstanden. Die Fragen 9 und 10 entfernen sich noch weiter als die Fragen 3 und 4 von dem hier zur Beurteilung stehenden Sachverhalt. Bei der Frage 9 ist den Befragten ein von der hier maßgebenden Bezeichnungsweise abweichendes Bierflaschenetikett mit der Bezeichnung "GROLSCH
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PILSNER” vorgelegt worden; die Befragten sind nach der Bedeutung dieser Bezeichnung auf dem vorgelegten Etikett befragt worden, wobei Jedoch die vorgegebenen zwei Alternativantworten nicht erkennen lassen, ob die Befragten sich bereits durch die Bezeichnung "GROLSCH" auf ein in der Tschechoslowakei ansässiges Unternehmen hingeführt fühlen und ob sie aus dieser Bezeichnung einen Personen- oder Ortshinweis entnehmen. Die Frage 10 betrifft "Pilsner” in Alleinstellung, also eine Bezeichnungsweise, um die es hier ebenfalls nicht geht und deren Klärung für die hier in Frage stehende Kombination keine Aussagekraft besitzt. Im übrigen kann auch aus den vorgegebenen Alternativantworten (Bier von einer ganz bestimmten Brauerei oder von mehreren Brauereien) nicht zwingend entnommen werden, daß die Verkehrskreise, die sich für eine bestimmte Brauerei entscheiden, in der fraglichen Benutzungsform auch einen betrieblichen Herkunftshinweis sehen; es bleibt offen, ob diese Verkehrskreise nicht nur an ihre örtliche Brauerei denken, wie es angesichts der zahlreichen Regionalbrauereien nicht außerhalb jeder Lebenserfahrung liegt, worauf das Bundespatentgericht mit Recht hingewiesen hat.
c) Rückschlüsse zu der allein entscheidenden Frage, ob der Verkehr in dem bloßen Bestandteil "Pilsener" der hier zur Beurteilung stehenden Kombinationsform einen betrieblichen Herkunftshinweis sieht, lassen sich dagegen - wie das Bundespatentgericht ohne Rechtsverstoß dargelegt hat - aus der Beantwortung der Fragen 3 und 4 entnehmen. Auf die offene Frage 3 nach der Bedeutung des Wortes "Pilsner" im Zusammenhang mit der Bezeichnung "GROLSCH PILSNER" haben nur 4 % aller Be-
fragten (5 % der Verkehrskreise im weiteren Sinn;
2 % der Verkehrskreise im engeren Sinn) erklärt, sie würden in der Bezeichnung "Pilsner" eine Firma, den Namen einer Brauerei oder eine Marke sehen. Selbst bei vorgegebenen Antworten (zur Frage 4) haben nur 8 % aller Befragten (7 % der Verkehrskreise im weiteren Sinn; 2 % der Verkehrskreise im engeren Sinn) die Bezeichnung "Pilsner" als Namen einer Firma an-gesprochen; weitere 5 % aller Befragten (4 % der Verkehrskreise im weiteren Sinn; 1 % der Verkehrs-kreise im engeren Sinn) haben darin den Namen eines Bierbrauers gesehen. Die Auffassung der Revision, zu diesen Prozentsätzen müßten auch alle Antworten hinzugerechnet werden, die sich für ein Bier aus der Stadt Pilsen oder aus der Tschechoslowakei entschieden hätten, kann nicht geteilt werden. Bei den vorgegebenen Antworten scheidet diese Möglichkeit schon deshalb aus,weil die Befragten insoweit ausdrücklich vor der Alternative standen, sich für die Bedeutung der Bezeichnung u. a. als Hinweis auf eine Firma, auf eine bestimmte Stadt, auf den Namen eines Landes oder auf eine bestimmte Brauweise zu entscheiden. In den Kreisen, die in der Bezeichnung "Pilsner" lediglich einen Hinweis auf die Stadt Pilsen oder auf ein bestimmtes Land gesehen haben, können daher keine Personen mehr enthalten sein, die sich in Wirklichkeit für die Bedeutung der Bezeichnung als Firmenhinweis entschieden haben. Auch bei den nicht vorgegebenen Antworten der Frage 3 ist eine solche Hinzurechnung nicht möglich, da die Motive für die ausdrücklich anders geartete Beantwortung nicht bekannt geworden sind.
Das Bundespatentgericht hat die für die Verkehrskreise im engeren Sinn festgestellten Prozentsätze von
2 % und 1 % als maßgeblich erachtet und eine weitere Korrektur für erforderlich gehalten, um den unvermeidbaren Fehlerquoten und der beim angegriffenen Zeichen andersgearteten Bildgestaltung und Wortkombination (nämlich "HMHM-Pilsener" in dem durch die Bilddarstellung geprägten Zeichen statt der der Befragung zugrundeliegenden Bezeichnung "GROLSCH PILSNER”) gerecht zu werden.
Die Beschränkung der maßgebenden Verkehrskreise auf die in der Meinungsbefragung als Verkehrskreise im engeren Sinn bezeichneten Personen - nämlich diejenigen, die wenigstens hin und wieder Bier trinken, ferner diejenigen, die beim Einkauf von Bier darauf achten, ein bestimmtes Bier zu bekommen, und schließlich solche Personen, die sich vor der Befragung schon einmal Gedanken über die Bezeichnung ”Pils(e)ner” gemacht haben - hat das Bundespatentgericht für gerechtfertigt gehalten, weil es trotz der weiten Verbreitung von Bier einen Verkehrskreis gebe, der aus gesundheitlichen oder sportlichen Gründen, ferner aus Altersoder sonstigen Gründen kein Bier trinke, auch aus sonstigen Anlässen kein Bier kaufe und auch sonst nichts mit Bier zu tun habe. Damit wird jedoch das Bundespatentgericht nicht den Grundsätzen der Rechtsprechung gerecht, nach denen bei Gegenständen des täglichen Bedarfs grundsätzlich alle Verbraucher zu den beteiligten Verkehrskreisen zu zählen sind (BGHZ 30, 357,
372 - Nährbier), wobei auch die möglichen Verbraucher miteinzubeziehen sind (BGH GRUR 1971, 303, 307 - Konservenzeichen II). Zu letzteren gehört aber auch der vom Bundespatentgericht ausgeschiedene Personenkreis.
d) Auszugehen ist danach von einem Prozentsatz von 8 % aller Befragten, die die Bezeichnung ’’Pilsner” als Namen einer Firma bewertet hatten, und weiteren
5 % aller Befragten, die in dieser Bezeichnung den Namen eines Bierbrauers gesehen haben. Entgegen der Auffassung des Bundespatentgerichts erscheint es nicht gerechtfertigt, hiervon weitere Abstriche wegen unvermeidlicher Fehlerquoten vorzunehmen; solche Fehlerquoten können nicht einseitig negativ oder positiv berücksichtigt werden, wenngleich insoweit für das Endergebnis zu berücksichtigen bleibt, daß die ermittelten Zahlen nicht absolut zu verstehen sind, sondern eine gewisse Schwankungsbreite nach oben und unten zulassen (vgl.
BGH GRUR 1973, 361, 362 - sanRemo).
e) Zu Recht hat dagegen das Bundespatentgericht den Umstand berücksichtigt, daß sich die Meinungsbefragung auf die Bezeichnungsweise ’’GROLSCH PILSNER” beschränkt hat, während es im vorliegenden Verfahren um eine nach Inhalt und Gestaltungsform völlig verschiedene Bezeichnungsweise geht. Es erscheint daher bereits zweifelhaft, ob das für die Bezeichnungsweise ’’GROLSCH PILSNER" gewonnene Ergebnis überhaupt für die hiervon abweichende Bilddarstellung und Wortkombination im angegriffenen Zeichen aussagefähig ist. Jedenfalls konnte das Bundespatentgericht ohne Rechtsverstoß davon ausgehen, daß wegen seiner besonderen Ausgestaltung und wegen der Art der Wortkombination
im angegriffenen Zeichen dort das Wort "Pilsener” vom Verkehr mit Sicherheit in größerem Umfang als warenbeschreibend empfunden werde, als es bei der Bezeichnung "GROLSCH PILSNER" der Fall gewesen sei. Hieraus konnte das Bundespatentgericht weiter den
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Schluß ziehen, daß der Anteil der beteiligten Verkehrskreise, der beim angegriffenen Zeichen in dem Wort "Pilsener” einen betriebskennzeichnenden Zeichenbestandteil sehen werde, noch wesentlich unter den für die Bezeichnung "GROLSCH PILSNER" ermittelten Prozentsätzen liegen werde. Dann kann es aber - selbst unter Berücksichtigung des notwendigen anderen Ausgangspunkts mit den höheren Prozentsätzen für die sog. Verkehrskreise im weitesten Sinne - nicht als rechtsfehlerhaft angesehen werden, wenn das Bundespatentgericht seine bereits aus der bisherigen tatsächlichen Entwicklung gewonnene Überzeugung (nach der Praxis der Hersteller und nach der Meinung des Verkehrs habe die Bezeichnung "Pils(e)ner" - je nach ihrer Verwendungsform -nur die Bedeutung einer geographischen Herkunftsangabe oder einer BierSortenbezeichnung) nicht durch das Befragungsergebnis für "GROLSCH PILSNER" in Frage gestellt gesehen hat.
4. Konnte danach aber das Bundespatentgericht davon ausgehen, daß der Verkehr die Bezeichnung "Pilsener" - je nach ihrer Verwendungsweise - als geographische Herkunftsangabe oder als Biersortenbezeichnung auffaßt, stand dem Bundespatentgericht auch die Prüfung offen, ob das Wort "Pilsener" in dem angegriffenen Zeichen als reine Biersortenbezeichnung - also nicht als betriebliche Herkunftskennzeichnung - benutzt wird. Diese Frage hat das Bundespatentgericht ohne Rechtsverstoß bejaht. Es hat in tatrichterlicher Würdigung ausgeführt, daß in dem angegriffenen Zeichen die Bezeichnung "Pilsener" nicht als Kenn- und Merkwort wiedergegeben, sondern -
wie bei BiergattungsbezeicImungen, wie etwa "Export”, üblich - einem anderen, kennzeichnend wirkenden Wort ("HflHH") nachgestellt sei.
Damit scheiden mangels einer zeichenmäßigen Benutzung zeichenrechtliche Ansprüche aus (§ 16 WZG); weiterhin ist kein Raum für eine kennzeichnungsrechtlich relevante Verwechslungsgefahr (oben Ziff. IV),
VI. Die Rechtsbeschwerde der Widersprechenden war danach mit der Kostenfolge der §§13 Abs. 5,
S. 2 WZG, 41 y S. 2 PatG zurückzuweisen.
Krüger-Nieland Sprenkmann Schönberg
v. Gamm
Schwerdtfeger