BGH · I ZB 3/62

Nachs chlagewerk: j a Amtliche Sammlung: nein 1, Ges, zur Änderung und Überleitung von Vorschriften auf dem Gebiet des gewerbl. Rechtsschutzes v* 8. Juli 1949 (WiGBl So 175) § 3t PatG § 32. Die Vorschrift des § 3 Nr» 6 des 1» Überleitungsgesetzes, daß ein vor dem 31»12*1951 nachgesuchtes Patent bei Zurücknahme der dagegen erhobenen Einsprüche ohne Prüfung der Patentfähigkeit zu erteilen sei, greift nicht ein, wenn die Einsprüche erst nach Abschluß des Einspruchs- und Beschv/erdeverfahrens vor dem Deutschen Patentamt (§§ 32 - 34 PatG a»F»), in dem das Patent versagt wurde, zurückgenommen worden sind» Das gilt auch gegenüber der Tatsache, daß nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13* Juni 1959 (BVerwGE 8, 350) die Entscheidungen der Beschwerdesenate des Patentamts nicht als "endgültig” anzusehen waren, sondern als Verwaltungsakte der Anfechtung vor den Verv/altungsgerichten unterlagen» BGH, Besohl, v* 26* Oktober 1962-1 ZB 3/62 24?6 008 "Fleischzubereitung” Bayer* Verwaltungsgerichtshof / \ LMJM Verkündet am 26* Oktober 1962 Grunau, Justizhauptsekretär, als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle B e Schluß In Sachen der Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch den Präsidenten des Deutschen Patentamts in München, vertreten durch: Beklagten im verwaltungsgerichtlichen Verfahren und Rechtsbe-schv/erdef ührerin, Rechtsanwalt Prof» g e g e.n die Firma Hanns t r aß e & Co, in 0 - vertreten durch: Klägerin im verwaltungsgericht-lichen Verfahren und Rechtsbeschwerdegegnerin, Rechtsanwalt Dr«, in v/egen Erteilung eines Patentes hat der Erste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung von 26«, Oktober 1962 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Prof* Dr* ho c. Yfilde und der Bundesrichter Dr* Krüger-Ifi eland, Dr«, Spreng, Dr«, Löscher und Jungbluth beschlossen; Auf die Rechtsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil des VIII• Senats des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 21 * Mars 1961 aufgehoben«, Die Sache wird zur anderv/eiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschv/erdeverfahrens und des Verfahrens vor den Gerichten der Verwaltungs-geriehtsbarkeit, an das Bundespatentgericht zurückver-wiesen» / Gründe ; I» Am 16«, Juni 1951 meldete Hanns ln Berlin eine Erfindung mit der Bezeichnung “Verfahren zur Erhöhung der Quellfähigkeit von Fleischfasern“ bei dem Deutschen Patentamt zur Erteilung eines Patentes an. Die Anmeldung wurde am 30» April 1952 auf die Klägerin umgeschrieben und gemäß Beschluß vom 25» August 1952 am 30» Oktober 1952 unter dem Aktenzeichen K 10310 IVa/53c bekanntgemacht«, Die geltend gemachten Patentansprüche in der Passung der ausgelegten Unterlagen lauteten: 1« Verfahren zur Erhöhung der Quellfähigkeit von Fleischfasern, dadurch gekennzeichnet, daß ein aus Natriumcitrat, Natriumtartrat und Kochsalz bestehendes Mittel eines bestimmten Mischungsverhältnisses bei der zur Pleischzubereitung erforderlichen Zerkleinerung (Kuttern) mit der Fleischnacse gut zusamnengemengt wird«, 2» Verfahren nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, daß dieses Mittel in trockener Form oder in einer wässerigen Lösung beim Kuttern verwandt wird. Gegen die Anmeldung wurden von vier Firmen Einsprüche erhoben, darunter am 28«, Februar 1953 von der Firma van GmbH* in Y/iesbaden-Bi ©brich» Nach Prüfung der Einsprüche versagte die Prüfungsstelle für Klasse 53 c des Deutschen Patentamts durch Beschluß vom 6« Oktober 1955 das nachgesuchte Patent, weil angesichts des Standes der Technik eine patentfähige Erfindung nicht vorliege. Die Klägerin erhob gegen diesen Beschluß Beschwerde» Im Verlauf des Beschwerdeverfahrens nahmen zwei Firmen ihre Einsprüche zurück, vor der Zustellung der Beschwerdeentscheidung auch noch eine dritte Firma» Inzwischen hatte der 5» Beschwerdesenat des Deutschen Patentante durch Entscheidung vom 1«, August 1957 die Beschwerde der Klägerin mit der Begründung zurückgewiesen, daß das Verfahren des geltend gemachten Hauptanspruchs mangels technischen Fortschritts gegenüber einer als vorbekannt nachgewiesenen und einfacheren Arbeitsweise nach einer Dissertation von Yeliszewsky nicht patentwürdig sei„ Die Entscheidung wurde ohne Beifügung einer Bechtsmittelbe-lehrung zugestellt. Mehr als 2 Jahre später nahm schließlich auch die Firma van H^| mit einem am 19« September 1959 bei dem Patentamt eingegangenen Schreiben vom 17« September 1959 ihren Einspruch zurück* Am 4« März I960 erhob die Klägerin gegen die Bundesrepublik Deutschland,’ vertreten durch den Präsidenten des Deutschen Patentamts in München, bei dem Bayerischen Verwaltungsgericht München Anfechtungsklage mit den Anträge, die Entscheidung des 5. Beschwerdesenats und den Beschluß der Prüfungsstelle aufzuheben und das nachgesuchte Patent zu erteilen« Zur Begründung führte die Klägerin Upa. aus: Da die Anmeldung am 16« Juni 1951 erfolgt sei, seien auf das Patenterteilungsverfahren auch jetzt noch die Bestimmungen des § 3 des Ersten tiber-lei tungsgesetzes vom 8p Juli 1949 anzuwenden; da die Sache durch das patentamtliche Verfahren nicht rechtskräftig abgeschlossen und inzwischen alle Einsprüche surückge-nommon seien, müsse § 3 Hr. 6 des Ersten tiberleitungs-geoetzeo angewendet und das naehgesuchte Patent ohne Neuheitsprüfung erteilt werden. Die Klägerin rügte es ferner als eine Verletzung des § 139 ZPO, daß der Beschwerdesenat entgegen ihrem wiederholten Antrag nicht zunächst einen Zwischenbescheid erlassen habe, mit dem er hätte mitteilen müssen, daß er die von der inzwischen ausgcschiedenen Firma B^m^| entgegengehaltene Dissertation von feliszewsky von Amts wegen berücksichtigen und ä ( zur alleinigen Grundlage seiner Entscheidung machen wolle. Die Klägerin wandte sich schließlich auch gegen die Würdigung der Dissertation durch den Beschwerdesenat und machte geltend, daß die in ihrer Anmeldung offenbarte und beanspruchte lehre aus dieser Dissertation an keiner Stelle zu entnehmen sei» Das Verwaltungsgericht hob durch Urteil vom 12» August I960 ~ Nr» 8036/60 - antragsgemäß den Beschluß der Prüfungsoteile vom 6» Oktober 1955 und die Entscheidung des Beschv/erdesenats vom 1. August 1957 auf und verpflichtete das Deutsche Patentamt, das von der Klägerin beantragte Patent zu erteilen» In der Begründung wurde ausgeführt, daß wegen der Zurücknahme aller Einsprüche das Deutsche Patentamt schon nach § ; 6 des Ersten Überleitungsgesetzes zur Erteilung des Patentes verpflichtet * sei und die sonst noch vorgetragenen Rügen der Klägerin daher nicht mehr geprüft zu werden brauchten. Die von der Beklagten dagegen eingelegte Berufung wurde durch Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs von 21 o März 1961 - Nr» 294 VIII 60 - zurückgewiesen» Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hatte in dem Berufungsurteil die Revision nicht zugelassen» Auf die Dichtzulassungsbeoch werde der Beklagten, die von Bun~ desverwaltungogericht gemäß § 11 Abs» 3 des Sechsten Überleitungsgesetzes vom 23» März 1961 (BGBl I S, 274) an den Bundesgerichtshof abgegeben worden war, ist jedoch durch Beschluß des Senats vom 28» November 1961 - I ZB 5/61 -gemäß § 132 Abs» 2 Ifr. 1, Abs» 3 VwGO ipV»n» § 11 Abs, 5 Satz 1 des Sechsten Überleitungsgesetzes die Rechtsbe-schwerde an den Bundesgerichtshof zugelaosen worden» Die Beklagte hat daraufhin frist- und formgerecht die hier zur Entscheidung stehende Hechtsbeschwerde gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs von 21o März 1961 eingelegt* Sie beantragt* unter Aufhebung des angefochtenen Urteils sov/ie des Tftrteils der VIII. Kammer des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 12. August i960 die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Patentgericht zu verweisen. Die Klägerin beantragt, die-Rechtsbeschwerde zurückzuweisen. II. Die Rechtsbeschwerde mußte Erfolg haben. 1. Bas Berufungsgericht hat vorab die Zulässigkeit der Klage geprüft und in Übereinstimmung mit dem Verv/altungsgericht bejaht. Von dem damaligen Rechtszustand vor Inkrafttreten des Sechsten Überleitungsgesetzes vom 23. März 1961 ausgehend, hat es ausgeführt: den Entscheidungen des Deutschen Patentamts komme nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Juni 1959 (BVerwGE 8, 350) die Eigenschaft von Verwaltungsakten zu, gegen die der Verwaltung s recht sv/eg gegeben sei; gegen die eine Patenterteilung ablehnenden Bescheide der Beklagten habe daher vor dem örtlich und sachlich zuständigen Verv/altungsgericht München eine Anfechtungsklage erhoben werden können; da die Klägerin von der Beklagten die Vornahme einer Amtshandlung begehre, habe sie auch eine Verpflichtungoklage erheben können; die erst am 1. April I960, also nach Klagerhebung in Kraft getretene Verwaltungsgerichtsordnimg vora 21. Januar I960 (BGBl 1 S. 17) habe die Zulässigkeit dieser vordem erhobenen Kechtsbehelfe nicht berührt (§ *<95 Abs« 6 Nr. 5 VwGO); die Klage sei gemäß § 1 des Gesetzes über die Frist für die Anfechtung von Entscheidungen des Deutschen Patentamts vom 17. Februar I960 (BGBl I 8. 78) auch rechtzeitig angebracht worden. Das Berufungsgericht hat sodann darauf hingewiesen, daß nach dem Patentgesotz auf eine angemeldete Erfindung ein Patent an sich nur dann erteilt werden könne, wenn die Erfindung als neu anzusehen und ihr sowohl technischer Fortschritt als auch Erfindungshöhe beizu demessen sei,daß aber die nach dem Patentgesotz von Amts wegen bereits vor der Bekanntmachung der Anmeldung durchzuführende Neuheitsprüfung nach den Vorschriften des Ersten und des Vierten Überleitungsgesetzes vom 8. Juli 1949 (V/iGBl S. 175) und von 20. Dezember 1951 {BGBl I S. 979) gegenüber allen vor dem 31. Dezember 1951 eingegangenen Patentanmeldungen nicht stattfinde, daß nach § 3 Nr. 6 des Ersten Überleitungsgesetzes das Patent nur auf einen nach der Bekanntmachung der Anmeldung eingelegten begründeten Einspri?.ch zu versagen sei, und daß, wenn der Einspruch wieder zurück genommen werde, das Patentamt die Erteilung des Patents - ohne Prüfung - zu beschließen habe. Das Berufungsgericht hat sich ferner darauf bezogen, daß nach § 17 Abs. 2 des Fünften Überleitungsgesetzes vom 18. Juli 1953 (BGBl I So 615) die Einsprüche gegen alle vor dem 1. Januar 1955 bekanntgemachten Anmeldungen nach den bisherigen Vorschriften weiter zu behandeln seien, und hat aus alledem gefolgert, daß in Streitfall, weil die Anmeldung des nachgesuchten Patents bereits an 16. Juni 1951 und ihre Bekanntmachung am 30. Oktober 1952 erfolgt seien, nicht die Begelvorschriften der §§ 26 - 34 PatG, sondern die die Klägerin begünstigenden Ausnahnevorschriften des Übergangs rechts Anwendung fänden. — 7 — Der Auffassung der Beklagten, daß die Besehwerdesenate des Deutschen Patentamts die Zurücknahme eines Einspruchs im Patenterteilungsverfahren nur solange berücksichtigen könnten, als sie selbst noch mit der Sache befaßt seien, jedenfalls aber nicht mehr nach Erlaß ihrer Beschwerde-entScheidungen, hat das Berufungsgericht folgendes ent-gegengehalten: Es sei unbestritten, daß das Patentamt das nachgesuchte Patent mit seiner alten Priorität hätte erteilen müssen, wenn die Firma van ihren Einspruch noch vor Erlaß der BeschwerdeentScheidung zurückgenommen hätte» Es könne aber nach dem Wortlaut der Vorschriften des libergangsrechts, insbesondere des § 3 Nr» 6 des Erste: tfberleitungsgesetzes und des § 17 Abs. 2 des Fünften Überleitungsgesetzes, nicht zweifelhaft sein, daß das Patentamt ebenso-hätte verfahren müssen, obwohl die Zurücknahme des Einspruchs, erst nach Erlaß der Beschwerde ent Scheidung stattgefunden habe. Ob nach früherem Hecht eine Bindung des Patentamts an die abschließenden Entscheidungen der Beschwerdesenate anzunehmen gewesen sei, könne dahinstehen* Seit Einführung der Verwaltungsgerichts barkeit und der Generalklausel komme den Entscheidungen des Patentamts der Charakter unanfechtbarer Entscheidungen jedenfalls nicht mehr zuj sie seien vielmehr Verwaltungsakte, die vor den Verwaltungsgerichten angefechten werden könnten. Daraus folge, daß sie, solange ihre formelle Hechtskraft - Unanfechtbarkeit - noch nicht eingetreten sei, auf Antrag des Betroffenen vom Patentamt geändert oder aufgehoben werden könnten, wenn sie sich im Laufe eines Verfahrens als fehlerhaft erweisen sollten» Das Patentamt könne insbesondere nicht an eine Entscheidung gebunden sein, die der Erfüllung einer durch das üesets selbst begründeten Verpflichtung zur Erteilung eines Patents entgegenstehe. Das Patentamt sei hier gegenüber der Klägerin verpflichtet gewesen, den Beschluß der Prüfungsstelle und die - nur schwebend wirksame - ! / Entscheidung des BeschwerdeSenats aufzuheben, weil diese Verwaltungsakte nach Zurücknahme des Einspruchs durch die Firma van rechtswidrig geworden seien und daher auch nicht mehr hätten aufrechterhalten werden dürfen. Die in ihnen ausgesprochene Patentversagung habe nach Zurücknahme des Einspruchs dem Gesetz widersprochen; die Erteilung des Patents habe keines erneuten Antrages bedurft, sei vielmehr aufgrund des alten Antrags vorsunehnen gewesen, Daß die Firma van K^p den Einspruch erst geraume Zeit nach Erlaß des patentamtlichen Bescheids zurückge-nommen habe, sei ohne rechtliche Bedeutung; entscheidend sei nur, daß die Zurücknahme vor Eintritt der Unanfechtbarkeit des Bescheids erklärt worden sei. Der Hinweis der Beklagten auf die Lehre von der Unwiderruflichkeit beschwerender Verwaltungsakte gehe fehl; es ließen sich in der Rechtslehre nirgends Anhaltspunkte für die Auffassung der Beklagten finden, daß fehlerhafte, noch nicht unanfechtbar gewordene beschwerende Verwaltungsakte, durch die ein Antrag auf Vornahme einer Amtshandlung abgelehnt wurde, nicht frei widerruflich seien. Die Klägerin habe sich zur Durchsetzung ihres Rechtsanspruchs in zulässiger Weise sowohl der Anfechtungsklage als auch der Verpflichtungoklage bedient. Sei ein ursprünglich rechtmäßiger Verwaltungsakt durch eine Änderung der Hechts- und Sachlage rechtswidrig geworden, so habe das Gericht selbst den Verwaltungsakt aufsuheben und nicht etwa nur die Behörde dazu zu verpflichten. Im Streitfall habe die Anfechtungsklage Erfolg haben müssen, weil der Antrag der Klägerin auf Aufhebung der rechtswidrig gewordenen Verwaltungsakte des Patentamts nach Zurücknahme des Einspruchs der Firma van - ex nunc -begründet sei. Damit sei zugleich die Voraussetzung für den Erfolg der auf die Patenterteilung gerichteten Ver- pflichtungsklage geschaffen* Die Klägerin habe nunmehr einen Rechtsanspruch darauf* daß ihr das Patentamt das nachgesuchte Patent mit dem alten Zeitrang erteile* r 2* Dem Ergebnis und der Begründung des Berufungsgerichts kann schon deshalb nicht zugestimmt werden, weil das Berufungsgericht die Tragweite der eirpachlägigen Bestimmungen des Ersten Überleitungsgesetzes verkannt hat* a) Als im Jahre 1949 das Deutsche Patentamt nach mehr als vierjähriger Unterbrechung wieder eröffnet werden sollte, hielt es der Gesetzgeber, wie in der Amtlichen Begründung zu dem Ersten Überleitungsgesetz (abgedr* B1PMZ 1949 So 235 ff) und dann nochmals in der Amtlichen Begründung zun Vierten Überleitungsgesetz (abgedr* B1PMZ 1952 S* 3 ff als Begründung zu dem Regierungsentwurf eines "Fünften" überlei-tungogesetzes) ausgeführt ist, im Hinblick auf die überaus große Zahl der angestauten Patentanmeldungen, den zunächst nur unzureichenden Personalbestand des Patentamts und die weitgehende Zerstörung des PrüfStoffes in Kriege für geboten, das Prüfungsverfahren vorübergehend einfacher zu gestalten, damit die angestauten Patentanmeldungen möglichst bald erledigt würden und das Patent- . amt imstande sei, den außergewöhnlichen Beanspruchungen gerecht zu v/erden, denen e.s am Anfang ausgesetzt sein würde. Am materiellen Patentrecht der §§ 1 ff PatG sollte nichts geändert werden, also insbesondere nichts daran, daß eine Erfindung nur dann patentfähig ist und ein sachlichrechtlicher Anspruch auf Erteilung eines Patents daher nur dann besteht, wenn die Erfindung neu ist, einen technischen Fortschritt bringt und die erforderliche Erfindungshöhe aufweist. Es wurden vielmehr, wie es im Ein-lcitungscats des § 3 des Ersten Überleitung3gesetzeo ausdrücklich heißt, lediglich "die Bestimmungen über das 10 - / Verfahren in Patentsachen (§§ 26 - 34 des Patentgesetses)", und zwar nur "bis auf weiteres", einer Änderung unterworfen, Dabei wählte der Gesetzgeber als eine mittlere Lösung zwischen der an sich erwünschten, aber in der Anfangszeit eben nicht durchführbaren Beibehaltung des bewährten Prüfungsverfahrens nach dem Patentgesets einerseits und dem vorübergehenden Verzicht auf jegliche Neuheitsprüfung andererseits ein Prüfungssystem, da3 die Patentanmeldungen unter Fortfall der amtlichen Neuheitsprüfung nach einem Öffentlichen Aufgebot dem Einspruchsverfahren unterwarf (B1PMZ 1949 S. 236 bei II), Es wurde daher vorgeschrieben, daß die Bekanntmachung der Anmeldung (§30 PatG), - die für jedermann die Möglichkeit des Einspruchs eröffnet (§32 PatG), also die Natur eines öffentlichen Aufgebots hat, - ohne die nach §§ 28, 29 PatG zuvor von Amts wegen vorzunehmende Prüfung der Patentfähigkeit stattfinden solle (§3 Hr, 1 des Ersten tiber-lei tungsgesetzes) und daß die Prüfungsstelle, wenn ein Einspruch auf die Bekanntmachung hin nicht erhoben oder ein etwaiger Einspruch zurückgenommen würde, die Erteilung des Patents zu beschließen habe (§ 3 Nr, 6 des Ersten Überleitungsgesetzes); das Einspruchsverfahren dagegen blieb im wesentlichen unberührt (vgl, § 3 Nr, 3-5 des Ersten über!eitungsgesetzes)und gab nach wie vor, nunmehr aber allein, die Möglichkeit zur sachlichrechtlichen Prüfung der Patentfähigkeit einer Anmeldung, und zwar in zwei Instanzen (§§ 32 - 34 des Patentgeoetzos damaliger Fassung), Hie sehr man aber die baldige Bückkelir zu dem bewährten Prüfungsverfahren nach dem Patentgesets wünschte, kam dadurch zu dem Ausdruck, daß die Vorschriften des § 3 des Ersten Überleitungsgesetzes im Gesetz selbst von vornherein als lediglich "bis auf weiteres" geltende "Maßgaben" zu den an sich unverändert bleibenden Bestimmungen des Patentgesetzes bezeichnet wurden, daß schon in § 37 Abs, 2 des Ersten Überleitungsgesetzes der Regierung 11 die Ermächtigung gegeben wurde, den Zeitpunkt des Außerkrafttretens dieser Vorschriften zu bestimmen, und daß dann tatsächlich schon sehr bald - und zwar wegen verfassungsrechtlicher Bedenken gegen die Ermächtigung des § 37 Abs. 2 des Ersten t)berleitungsgesetzes durch eine gesetzliche Bestimmung - die Anwendbarkeit der Vorschriftoj des § 3 Kr. 1 und 6 des Ersten Überleitungsgesetzes durch § 1 Kr. 2 des Vierten Überleitungsgesetzes vom 20«, Dezember 1951 auf die bis zu dem 31» Dezember 1951 beim Deutschen Patentamt eingegangenen Patentanmeldungen beschränkt wurde. Durch diesen § 1 Kr. 2 des Vierten Überleitungs-gesetzea war der zeitliche Anwendungsbereich der von vornherein nur als vorübergehend gedachten Vorschriften des § 3 Hr* 1 und 6 des Ersten Überleitungsgesetzes nunmehr abschließend bestimmt; sie gelten allerdings, soweit bei. dem Patentamt noch Verfahren über Anmeldungen aus der Zeit vor dem 31» Dezember 1951 anhängig sind, für diese Verfahren auch heute noch. Die vom Berufungsgericht mehrfach angeführte Bestimmung des § 17 Abs. 2 des Fünften Überleitungsgesetzes vom 18. Juli 1953* wonach Einsprüche gegen die vor dem 1. Januar 1955 bekanntgemachtcn Patentanmeldungen nach den bisher geltenden Vorschriften ”\veiterbehandeltu werden sollten, bezog sieh dagegen nur noch auf die durch § 17 Abs. 1 des Fünften Überleitungc-gesetzes aufgehobenen, hier nicht interessierenden Vorschriften des § 3 Kr. 3 und 4 des Ersten Überleitungs-gesetsea und kann daher für die hier zur Erörterung stehende Frage nichts ergeben. Es ist deshalb auch nicht richtig, wenn das Berufungsgericht geglaubt hat, aus § 17 Abs. 2 des Fünften Überleitungsgesetzes ein wesentliches Argument dafür entnehmen zu können, daß das Patentamt auch noch nach Beendigung eines bei ihm anhängigen Verfahrens der Vorschrift des § 3 Kr. 6 de3 Ersten überleitungsgccetzes habe nachkommen müssen. 12 - «r / b) Waren demnach die Regelungen des § 3 Nr« 1 und 6 des Ersten Überleitungsgesetzes, insbesondere also auch die hier allein interessierende Regelung des § 3 Nr« 6, an sich unerwünschte, nur unter dem Zwang besonderer Umstände getroffene, baldigst wieder aufzuhebende und dann auch tatsächlich sehr bald aufgehobene Ausnahraeregelungen für das patentamtliche Verfahren zu dem Zweck, die angestauten Patentanmeldungen unter möglichster Entlastung des Patentamts möglichst schnell zu erledigen, so verbietet sich schon deshalb, wie die Rechtsbesehwerde zutreffend geltend macht, eine über den V/ortlaut und Zweck der Vorschriften hinausgehende Auslegung und Anwendung« Da das Verfahren vor den Beschv/erdeSenaten des Deutschen Patentamts nach damaligem Recht als eine Fortsetzung des Prüfungsverfahrens erster Instanz betrachtet wurde (vgl« HPA - Großer Senat - B1PMZ 1932, 243, 245; BPatGer B1PHZ 1962, 137) ^und auch die Be schv/erde senate des Deutschen Patentamts in der Anfangszeit der Entlastung bedurften, war es zwar gerechtfertigt, die an sich nur an die "Prü-fungsstelle” gerichtete Vorschrift des § 3 Nr« 6 des Ersten Überleitungsgesetzes auch auf die Beschwerdesenate anzuwenden und diese daher zur Erteilung eines nachgesuchten Patents ohne sachliche Nachprüfung für verpflichtet zu halten, wenn die eingelegten Einsprüche in der Beschwerdeinstanz sämtlich zurückgenomraen wurden (PA B1PMZ 1952, 194 - GRUR 1952, 401)o Notwendige Voraussetzung für die Anwendung des § 3 Nr. 6 des Ersten überleitungsgeoetzes aber war auf jeden Fall, daß überhaupt noch ein Verfahren bei dem Deutschen Patentamt, sei es in erster oder in zweiter Instanz, anhängig war. Das ergibt 3ich nicht nur aus dem Zweck der Vorschrift, sondern auch schon au3 ihrem Wortlaut« Wie bereits erwähnt, sollte durch die Vorschriften des § 3 des Ersten uberleitungsgesetses vorübergehend nur die Anwendung der "Bestimmungen über das Verfahren in ?&-tcntsachen" geregelt werden, wobei diese Bestimmungen noch 13 - genauer durch die Angabe ”§§. 26 - .3^ des Patentgesetzes" bezeichnet wurden» Die §§ 26 - 34 des Patentgesetses damaliger Passung aber bezogen sich ausschließlich auf die bei dem Patentamt in erster oder zweiter Instanz anhängigen Verfahren von dem Eingang der Anmeldung ab bis zu dem Erlaß einer das Verfahren vor dem Patentamt abschließenden Entscheidung» § 3 Hr. 6 des Ersten Überleitungsgesetzes war daher sowohl in dem in §§ 32, 33 PatG geregelten Einspruchsverfahren in erster Instanz anzuwenden als auch in dem in § 34 PatG geregelten Beschwerdeverfahren vor den Beschwerdesenat, dagegen nicht mehr, wenn ein Verfahren zu der fraglichen Anmeldung bei dem Patentamt überhaupt nicht mehr anhängig war» c) Daran ändert es auch nichts, daß nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13« Juni 1959 (BVerwGE 8, 350) die Entscheidungen der Beschv/erdesenate des Deutschen Patentamts nicht als "endgültig” (§ 35 PatG damaliger Passung), sondern als der Anfechtung vor den Verwaitungs-gerichtenv unterliegende Verwaltungsakte anzusehen v/aren. Zwar ist durch dieses Urteil des Bundesverwaltungsgerichts nicht ein neuer Hechtszustand geschaffen, sondern nur ein schon vordem bestehender Hechtszustand ins allgemeine Bewußtsein gerückt worden* Dem Gesetzgeber des Ersten und des Vierten Überleitungsgesetzes aber war, wie die Hechtsbeschwerde zutreffend ausführt, dieser Hechtszustand noch nicht bewußt. Wie in der Amtlichen Begründung zu dem 12» Gesotz zur Änderung des Grundgesetzes vom 6. März 1961 (abgedr. B1PMZ 1961 S. 122, 123) ausgeführt, ging der Gesetzgeber sogar noch bei Erlaß des Fünften Überleitungsgesetzes vom 18. Juli 1953 von der Rechtsauffassung au3, daß die Beschwerdesenate des Deutschen Patentamts als Gericht zu betrachten und ihre Entscheidungen unanfechtbar seien. Von eben dieser Annahme aus hatte auch der Gesetzgeber des Ersten und des Vierten Überleitungsgesetzes i 14 - ( seine Regelungen getroffen» Tfurde man sich später dessen bewußt, daß diese Annahme unrichtig und die Entscheidungen der Beschwerdesenate nicht endgültig, sondern der Anfechtung vor den Verwaltungsgerichten unterworfen waren, so war das doch kein Grund, den Anwendungsbereich der Vorschrift des § 3 Rr« 6 des Ersten Überleitungsgesotzes über den eindeutigen Wortlaut und den damit verfolgten Zweck hinaus zu erv/eitern und das Deutsche Patentamt für verpflichtet anzusehen, auch noch nach Abschluß eines bei ihm anhängig gewesenen Patenterteilungsverfahrens ein darin versagtes Patent nur deshalb doch noch zu erteilen, weil nachträglich die dagegen erhobenen Einsprüche zurlick-genommen wurden» Inwiefern eine sowohl den sachlichrechtlichen als auch den verfahrensrechtlichen Vorschriften entsprechende Patentversagung, wie das Berufungsgericht meint, nur dadurch "rechtswidrig” geworden sein soll, daß nach Abschluß des Verfahrens die Einsprüche zurückgezogen wurden, ist auch bei Beachtung des Umstands, daß gegen die patentamtlichen Entscheidungen der Verwaltungsrechtsweg gegeben war, nicht einsusehen» Rach dem sachlichen Recht der §§ 1 ff PatG konnte die Klägerin die Erteilung eines Patents nur dann beanspruchen, wenn die angemeldete Erfindung patentfähig war; ob die Versagung des Patents insoweit zu Recht erfolgt ist, wird noch su prüfen sein (vgl* unten 4)o Ein Recht auf Beachtung der VerfahrensbeStimmung des § 3 Rr* 6 des Ersten Überleitungs-gesetzes aber konnte die Klägerin nur solange haben, als ein Verfahren anhängig war, auf das § 3 Nr. 6 Anwendung fand« War ein Verfahren beim Deutschen Patentamt nicht mehr anhängig, so konnte die Zurücknahme der Einsprüche auch nicht mehr die in § 3 Kr« 6 bezeiebnete Wirkung zur Folge haben« d) Schließlich kann auch der Umstand, daß die Klägerin gegen die Entscheidung des 5° Beschwerdesenats dann tatsächlich noch die yerwaltungsgerichtliche Klage erhoben hat, an der Hechtslage nichts ändern. Das Berufungsgericht selbst geht ersichtlich davon aus, daß es das Patentamt nicht zur Erteilung des Patents hätte verpflichten können, wenn das Patentamt nicht schon von sich aus, also auch ohne Erhebung der verwaltungsgerichtlichen Klage, zur Erteilung des Patents verpflichtet gewesen wäre. Die Tatsache der Erhebung der verv/altungs-gerichtlichen Klage für sich allein kann also auch nach der Auffassung des Berufungsgerichts den § 3 Kr. 6 des Ersten Überleitungsgesetzes, wenn er nach der vorher gegebenen Verfahrenslage nicht mehr anwendbar-war, nicht erneut anwendbar gemacht haben. Wollte man das annchmon, so würde das auf eine Geltung des § 3 Hr, 6 des Ersten Überleitungsgesetzes auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren und für das verwaltungsgerichtliche Verfahren-hinauslaufen. Das aber ware unzweifelhaft mit den V/ortlau und dem 2weck des § 3 des Ersten Überleitungsgesetzes nicht vereinbar. Das nach dem Urteil des BundesVerwaltungsgerichts vom 13° Juni 1959 gegen die Entscheidungen des Patentamts gegebene verwaltungsgerichtliche Verfahren war keine bloße Portsetzung des patentantlichen Prüfungc-verfahreno im Sinne der §§ 26 - 34 des Patentgesctzcc und des § 3 des Ersten Überleitungsgesetzeo und fiel daher schon dem Wortlaut nach nicht unter die Vorschrift des § 3 Hr. 6. Daß § 3 Hr. 6 eine Entlastung auch der Vcrwal-tungsgerichte bezweckt haben könnte, kann schon deshalb nicht angenommen werden, weil der Gesetzgeber des Ersten Überleitungsgesetzes, wie ausgeführt, sich der Möglichkeil: der Anfechtung der patentamtliehen Entscheidungen vor den Verwal.tungsgerichten gar nicht bewußt war und eine Entlastung der Verwaltungsgerichte zudem außerhalb der Auf- 16- t gaben gelegen hatte, die sieh der Gesetzgeber dieses Gesetzes gestellt hatte» / 3» Ist demnach die Vorschrift des § 3 Nr* 6 des Ersten Überieitungsgesetces, auf die allein das Berufungsgericht die Verpflichtung des Deutschen Patentamts zur Erteilung des von der Klägerin nachgesuchten Patents gestützt hat, schon nach ihrem Wortlaut und Zweck auf den vorliegenden Fall nicht mehr anwendbar gewesen, so braucht nicht noch auf die weiteren Ausführungen der Eechtsbe-sehwerde eingegangen zu werden, mit denen sie sich aus allgemeinen verwaltungsrechtlichen und patentrechtlichen Erwägungen sowie unter dem Gesichtspunkt der Patenterschleichung gegen die vom Berufungsgericht für richtig gehaltene Anwendung des § 3 Nr« 6 im vorliegenden Palle wendet« 4» Nach § 41 x Abs; 1 PatG mußte sich der Senat darauf beschränken, das angefochtene Berufungsurteil des Verwaltungsgerichtshofs aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das nunmehr nach § 11 Abs« 2 des Sechsten Öberleitungsgesetzos zuständige Bundespatentgericht zürückzuverweioen« Eine abschließende Entscheidung in der Sache selbst wäre den Senat - auch ohne die Vorschrift des § 41 x Abs» 1 PatG - schon deshalb nicht möglich gewesen, weil die von der Klägerin mit der verwaltungsgerichtlichen Klage zulässigerweise ex'hobenen sachlichen Einwendungen gegen die Verneinung der Patentfähigkeit ihrer Anmeldung in den tDatsacheninstanzen des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens noch nicht geprüft worden sind. Das Bundespatentgericht wird diese Prüfung nunmehr nachzuholen haben. Dazu sei vorsorglich bemerkt, daß Gegenstand de3 Verfahrens vor dem Bundespatentgericht die dorthin zurückverv/iesene Berufung gegen das 17 - Urteil des Verwaltungsgerichts München sein wird (die nach § 11 Abs. 2 des Sechsten Überleitungsgesetzes nur als Beschwerde "gilt”, über die nach den Vorschriften für das Verfahren vor dem Patentgericht entschieden wird) und daß das Bundespatentgericht dabei nach § 41 x Abs.2 PatG an die der Aufhebung des Berufungsurteils zugrunde liegende Hechtsauffassung des Senats gebunden ist, wonach die Zurücknahme des Einspruchs der Firma van nach Ab- schluß des patentamtlichen Verfahrens durch die Entscheidung des 5. Beschwerdesenats vom 1. August 1957 nicht mehr die aus § 3 IJr. 6 des Ersten Überleitungsgesetzes hergeleitete Verpflichtung des Patentamts zur Erteilung des nachgesuchten Patents zur Folge hat haben können. 5« Bie Entscheidung über die Kosten des Rechtsbeschwerde-Verfahrens {§§ 36 q, 41 y PatG) und des Verfahrens vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit (§ 11 Abs. 9 des Sechsten Überleitungsgesetzes) war dem Bundespatentgericht zu übertragen, da für die nach Billigkeitsgesichtspunkten zu treffende Entscheidung der noch nicht zu überblickende endgültige Ausgang des Verfahrens nicht ohne Bedeutung ist. Wilde Krüger-Hi eland Spreng Löscher Junghlutf * *