BGH · I ZB 1/72 vom 19.01.1973

Nachschlagewerk: ja uGHz,__________: ja WZG § 5 Abs. 4 S m a r t y a) strick- und Stickwolle ist gleichartig mit gestrickten Bekleidungsstücken. b) Garne, auch solche aus synthetischen Fasern oder deren Mischungen mit natürlichen Fasern, sind gleichartig mit daraus hergestellten Bekleidungsstücken. c) Für das Vorliegen der die Warengleichartigkeit begründenden Tatsachen kommt es im Widerspruchsverfahren auf den Zeitpunkt der Entscheidung über den Widerspruch an. BGH, Beschl. v. 19. Januar 1973 - I ZB 1/72 - Bundespatentgeric] BUNDESGERICHTSHOF I ZB 1/72 BESCHLUSS Verkündet am 19. Januar 197^ Spengler, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in der Rechtsbeschwerdesache der Firma Großversandhaus Q Gustav Anmelderin und Rechtsbeschwer deführerin - Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte Prof. Dr. Dr. ABA und Prof. Dr .1 gegen die Firma Fritz B & Sohn, Widersprechende und Rechts-beschwerdegegnerin - Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr. Dr. und Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf di^ mündliche Verhandlung vom ^9. Januar 197T durch die Vorsitzende Richterin Dr. Krüger-Nieland und die Richter Alff, Dr. Schönberg, Dr. Frhr. v. Gamm und Schwerdtf eger beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den am . Januar 1972 an Verkündungs Statt zugestellten Beschluß des 27. Senats (Warenzeichen-Beschwerdesenat IV) des Bundespatentgerichts wird auf Kosten der Anmelderin zurückgewiesen. ? - Gründ e I. Gegen die Anmeldung des für die Waren "Garne, insbesondere Strick- und Stickwolle, ausgenommen Game aus Kunstseide" bestimmten Wortzeichens "Smarts" ist Widerspruch erhoben aufgrund des früher angemeldeten Zeichens 722 2A1 "Smarti", das für die Waren "Strümpfwaren, gewirkte und gestrickte Bekleidungsstücke; Bekleidungsstücke, Leib-, Tisch- und Bettwäsche, Korsetts, Krawatten, Hosenträger, Handschuhe" eingetragen ist. Die Prüfungsstelle für Klasse 1A Wz des Deutschen Patentamts hat mit Beschluß vom ^0. März 1967 die Gleichartigkeit der Waren des angemeldeten Zeichens mit den Waren des Widerspruchszeichens 722 2U1 unter Hinweis auf die ständige Spruchpraxis verneint. Auf die Beschwerde der Widersprechenden hat das Bundespatentgericht die Warengleichartigkeit sowie die Übereinstimmung der Zeichen festgestellt und dem angemeldeten Zeichen die Eintragung versagt. Mit ihrer zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin ihre Zeichenanraeldung weiter. Die Widersprechende beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen. II. Abweichend von der bisherigen ständigen Spruchpraxis des Patentamts (vgl. GRUR 1955, 58 Nvlofil) hat das Bundespatentgericht die sich hier gegenüberstehenden Waren, nämlich einerseits "Game" und andererseits "Strumpfwaren, gewirkte und gestrickte Bekleidungsstücke; Bekleidungsstücke, Leibwäsche, Korsetts", für gleichartig erachtet. Das Bundespatentgericht hat sich darauf gestützt, daß seit einigen Jahren Gammar-ken als begleitende Marken an den Fertigprodukten er- u schienen und mit der Merke für das verwendete Garn, da» uduu uen Vorstellungen des Verkehrs die Beschaffenheit und damit die Wertschätzung des Fertigprodukts entscheidend bestimme, auch bei den Abnehmern des Fertigprodukts in beachtlichem Umfang geworben werde. Dabei handle es sich nicht um vereinzelte Ausnahmeerscheinungen, sondern insbesondere bei den aus oder unter Verwendung von svnthetischen Fasern hergestellten Markengamen mehr oder weniger um Regelfälle, die zu dem Teil den Markt wesentlich bestimmten. Ob der Grad einer allgemeinen Branchenüblichkeit bereits erreicht sei, möge noch zweifelhaft sein. Jedenfalls genüge der festgestellte Umgang der Verwendung von begleitenden Garnmarken und einer hierauf bezogenen Werbung, um - ebenso wie bei Fasermarken - bei der Verwendung von denselben Marken für das Garn und die daraus hergestellten Fertigprodukte Irrtümer über die betriebliche Herkunft des verwendeten Vorprodukts (hier: Garn) oder der Fertigware (hier: Bekleidung swaren) in einem zeichenrechtlich erheblichen Maße herbeizuführen. III. Der Rechtsbeschwerde mu^te der Erfolg versagt bleiben. 1. Nach ständiger Rechtsprechung ist Warengleichartigkeit anzunehmen, wenn die beiderseitigen Waren ihrer wirtschaftlichen Bedeutung und Verwendungsweise nach so enge Berührungspunkte aufweisen, daß beim Durchschnittskäufer die Meinung aufkommen kann, sie stammten aus demselben Geschäftsbetrieb, sofern übereinstimmende Kennzeichen verwendet werden (BGHZ 52, Ö57, zzq - Dolan mit weiteren Nachweisen). Solche engen Berührungspunkte fehlen nach der Verkehrsauffassung im allgemeinen zwischen Rohstoffen bzw. Halbfabrikaten einerseits und Fertigwaren andererseits, da diese verschiedenen Zwecken dienen, meist aus verschiedenen Betrieben herrühmn und sich über verschiedene Vertriebsstätten an verschiedene Abnehmerkreise wenden; die Gleichartigkeit zwischen Waren unterschiedlicher Fertigungsstufen ist daher regelmäßig zu verneinen (vgl. BGH aaO. S. ^45, 546). Gelangen aber Halbfabrikate und Fertigwaren Über im wesentlichen dieselben Vertriebsstätten an dieselben Abnehmerkreise, so muß der Verkehr bei einer Kennzeichnung dieser Halbfabrikate und Fertigwaren mit demselben Zeichen annehmen, die Waren stammten aus derselben Fertigungsstätte. Das ist aber hier nach den Feststellungen des Bundespatentgerichts bei der beispielhaft im Warenverzeichnis des angemeldeten Zeichens aufgeführten Strick- und Stickwolle einerseits und den gestrickten Bekleidungsstücken aus dem Warenverzeichnis des Widerspruchzeichens andererseits der Fall, da sie üblicherweise in demselben Geschäftsbetrieb und, wie die Anmelderin betont, auch in ihrem Geschäftsbetrieb nebeneinander denselben Abnehmerkreisen angeboten werden. Die Warengleichartigkeit zwischen Strick- und Stickwolle einerseits und gestrickten Bekleidungsstücken andererseits ist daher zu bejahen (so bereits OLG Hamburg GRUR 1958, 159, 140 - Sternwolle). 2. Damit ist Jedoch der Streitstoff noch nicht voll ausgeschöpft- Die Anmelderin hat - abgesehen von den ausdrücklich ausgenommenen Garnen aus Kunstseide - ihr Zeichen für Game schlechthin angemeldet und Strick- und Stickwolle nur beispielhaft ange- führt, wie das Bundespatentgericht zutreffend festge-sxeux nax. Damit unterliegen aber auch andere Game, insbesondere solche Game aus synthetischen Fasern oder deren Mischungen mit natürlichen Fasern dem Warenverzeichnis. Demgegenüber kann sich die Anmelderin nicht darauf stützen, daß sie in ihrem Versandhandels-Unternehmen Garn ausschließlich an Endverbraucher vertreibe und hierfür ein Garn aus svnthetisehen Fasern oder deren Mischungen mit natürlichen Fasern nicht in Frage komme. Die Anmelderin kann jederzeit ihren Geschäftsbetrieb ändern und entsprechend ihrem umfassenden Warenverzeichnis umstellen. Überdies erscheint es bedenklich, für die an sich notwendig generalisierende Beurteilung der Warengleichartigkeit, auf die bereits in der Dolan-EntScheidung (aaO. S. ^49) hingewiesen worden ist, zu sehr auf die Einzelumstände in der Struktur des betroffenen Unternehmens abzustellen. Doch braucht dieser Frage hier nicht weiter nachgegangen zu werden. ö. Da Garne aus synthetischen Fasern oder deren Mischungen mit natürlichen Fasern einen grundsätzlich anderen Abnehmerkreis und damit auch Vertriebsweg als Strick- und Stickwolle haben, können die zu deren Warengleichartigkeit entwickelten Grundsätze nicht ohne weiteres übernommen werden. Auszugehen ist auch insoweit von dem allgemeinen Warengleichartigkeits-begriff und der Maßgeblichkeit der Verkehrsauffassung über die wirtschaftliche Warennähe. Diese Verkehrsauffassung wird zwar bei Fabrikmarken weitgehend davon beeinflußt, ob die einander gegenüberstehenden Waren regelmäßig im gleichen Betrieb hergestellt werden. Gleichwohl kann sich die Verkehrsauffa sung in geeigneten Fällen euch an anderen Kriterien orientieren. Diese Überlegungen führten in der Dolan-Entscheidung vom 14. Mai 1968 (aaO.) dazu, trotz der üblicherweise verschiedenen Herstellungsstätten die Warengleichartigkeit zwischen synthetischen Fasern und daraus her-gestellter Fertigkleidung zu bejahen, da nach der Verkehrs anschauung das Vorprodukt maßgeblich Eigenschaften und Wertschätzung des Fertigprodukts bestimmte und es in der Textilbranche üblich geworden war, das Zeichen für die Faser als sogenannte begleitende Marke auch an der Fertigware anzubringen und die Fasermarke auch in der Werbung für die Fertigware dem Letztverbraucher bekannt zu machen. An dieser Rechtsprechung, die auch von der Rechtsbeschwerde nicht in Zweifel gezogen wird, ist festzuhalten . U Wie bereits in der Dolan-Entscheidung (aaO.) ausgeführt worden ist, droht in solchen Fällen, in denen eine mit einer Fasermarke übereinstimmende Marke an der Fertigbekleidung verwendet wird, nicht nur ein wettbewerbsrechtlich relevanter Irrtum Über die stoffliche Beschaffenheit der Fertigbekleidung, sondern auch ein zeichenrechtlich relevanter Irrtum über die betriebliche Herkunft des verarbeiteten Materials Denn der Käufer der Fertigbekleidung, für den das verarbeitete Material wichtig ist, mißt auch der betrieblichen Herkunft dieses Materials und der auf dieser Herkunft beruhenden Güte Bedeutung zu Damit wird aber, wie in der Dolan-Entscheidung weiter dargelegt worden ist, die Herkunfts- und Vertrauens- (Güte-) funktion der Fasermarke vom Hersteller der Fertigbekleidung durch die Wahl einer übereinstimmenden Bezeichnung im Ergebnis auf derjenigen Fertigungsstufe 8 beeinträchtigt, auf der sich der Inhaber der Fasermarke betätigt. Als noch deutlicheres Beispiel für das Vorliegen eines solchen vom Gesetz einer Zeichenverletzung zugrundegelegten Normaltatbestands ist in der Dolan-Entscheidung bereits auf den umgekehrten Fall verwiesen worden, daß ein Unternehmen Fertigbekleidung unter einer prioritätsälteren Marke anbietet und nunmehr ein anderer die gleiche Bezeichnung für eine Faser wählt und als begleitende Marke an der aus dieser Faser gefertigten Kleidung verwenden läßt. Hier drängt sich, wie in der Dolan-EntScheidung ausgeführt worden ist, dem Käufer fast unvermeidlich der Schluß auf, daß die Fertigbekleidung beide Male aus dem gleichen Geschäftsbetrieb stammt. Es kann zeichenrechtlich keinen entscheidenden Unterschied machen, ob vom Blickpunkt des Vorprodukts aus oder vom Fertigprodukt her die Warengleichartigkeit beurteilt wird; wird Garn mit der daraus hergestellten Fertigware als gleichartig angesehen, so kann nicht umgekehrt vom Blickpunkt der Fertigware her eine Gleichartigkeit mit dem Vorprodukt Garn verneint werden. ß. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ergibt sich für den vorliegenden Fall auch daraus keine für die rechtliche Beurteilung entscheidende Abweichung von dem der Dolan-EntScheidung (aaO.) zugrundeliegenden Sachverhalt, daß es damals um eine' Faser-Marke ging, während nunmehr über den Widerspruch gegen eine Garn-Marke zu entscheiden ist. Garn stellt zwar gegenüber der Faser eine nachgeordnete Fertigungsstufe dar, gleichwohl handelt es sich auch beim Garn noch um eine (Zwischen-) Vorstufe zur Fertigbekleidung. Nach den Feststellungen des Bundespatentgerichts bestimmt dabei, insbesondere bei aus oder unter Verwendung von svnthetischen Fasern hergestellten Garnen, die Art ihrer auf dieser Fertigungsstufe erfolgenden Aufbereitung (Texturierung) und/oder Mischung mit anderen svnthetischen oder natürlichen Fasern maßgeblich die Eigenschaften und die Wertschätzung der Fertigprodukte. Es ist hiernach kein Grund ersichtlich, der es recht-fertigen könnte, nur bei einer Faser-Marke den Gesichtspunkt der sogenannten begleitenden Marke wie auch die Tatsache anderweiter Werbung für die Fasermarke beim Endverbraucher für die Beurteilung der Warengleichartigkeit heranzuziehen, ihn dagegen für eine Garnmarke auszuschließen, zu demal nach den weiteren Feststellungen des Bundespatentgerichts selbst in Fachkreisen und erst recht beim breiten Abnehmeroublikum bezüglich der Marken keine scharfe Trennung zwischen Fasern und Garnen vorgenommen wird. Wie das Bundespatent-gericht weiter dargelegt hat, dürfte das darauf zurückzuführen sein, daß synthetische Fasern in Form von glatten, monofilen oder multifilen Endlosfäden schon rein äußerlich Garnen recht ähnlich sind und häufig durch anschließende Aufbereitung (Texturierung) in den dem Chemiefaserwerk unmittelbar angeschlo^senen oder mit ihm sonst eng verbundenen Te^turierbetrieben unmittelbar zu web-, wirk- oder strickfähigen Garnen verarbeitet werden, die dann in vielen Fällen die Fasermarke bereits als begleitende Marke mitführen oder unter Gammarken, die aus dem Markennamen der Faser mit einem Zusatz gebildet werden, auf den Markt gebracht werden. Die Dolan-Entscheidung (aaO.) ist daher auch von einer grundsätzlich gleichen Behandlung der Faser- und Garnmarke ausgegangen. 6. Nach den Feststellungen des Bundespatentgerichts ist es in beachtlichem Umfange üblich geworden, mit der Marke für das verwendete Garn, das nach den Vor- 10 Stellungen des Verkehrs die Beschaffenheit und damit die Wertschätzung des Fertigprodukts entscheidend bestimmt, auch bei den Abnehmern des Fertigprodukts zu werben. Ob insoweit umfangmäßig bereits der Grad der allgemeinen BranchenÜblichkeit erreicht wird, hat das Bundesoatent-gericht als zweifelhaft offengelassen. Jedenfalls handle es sich bei dieser Handhabung nicht um vereinzelte Ausnahmeerscheinungen, sondern insbesondere bei den aus oder unter Verwendung von svnthetischen Fasern hergestellten Markengarnen mehr oder weniger um Regelfälle, die zu dem Teil den Markt wesentlich bestimmten. Dieser Beurteilung kann aus Rechtsgründen nicht entgegengetreten werden. Das Bundespatentgericht hat dabei keineswegs übersehen, daß die von ihm eingeholte Auskunft des Gesamtverbandes der Textilindustrie in der Bundesrepublik Deutschland e.V. vom 20. Juli 1971 sich abschließend dahin geäußert hat, es sei in der Textilindustrie nicht branchenüblich geworden, das Zeichen für das Garn als sogenannte begleitende Marke an den Waren der weiteren Produktionsstufen anzubringen und damit die Gammarke auch in der Werbung für die daraus hergestellten Fertigwaren dem Letztverbraucher bekannt zu machen; bei solchen Fällen handle es sich vielmehr nach überwiegender Meinung (der befragten Einzelverbände) um mehr oder weniger häufige Einzelfälle. Wenn das Bundesoatentgericht auf Grund dieser Auskunft allein noch zu keinem abschließenden Ergebnis gelangt ist, so kann das nicht aus Rechtsgründen beanstandet werden, zu demal in der Auskunft mit Recht darauf verwiesen worden ist, daß die Stellungnahme zu den einzelnen Fragen unterschiedlich ausgefallen sei, ie nachdem, welche Produktionsstufe die befragten Fachverbände repräsentierten. Zu ergänzen ist insoweit, daß sich auch Unterschiede aus 11 den jeweils in Frage stehenden Einzelbranchen ergeben haben. Bei diesem Sachverhalt konnte sich das Bundespatentgericht ohne Rechtsverstoß weiterhin neben den vorgelegten Unterlagen auch auf seine eigene Sachkenntnis beziehen und auf Grund dieser Gesamtwürdigung zu dem Ergebnis kommen, daß Garnmarken als begleitende Marken an den Fertigprodukten erscheinen (so insbesondere bei Herrenstrümpfen, Beschluß S. 9 Mitte; aber auch in anderen Fällen, Beschluß S. 10 oben) und auch die anderweite Werbung mit Garnmarken, insbesondere im Zusammenhang mit den aus den betreffenden Garnen hergestellten Fertigwaren bei Fachund Endabnehmern umfangmäßig ein beachtliches Ausmaß angenommen habe. Dabei hat das Bundespatentgericht nicht verkannt, daß es sich weitgehend nicht um originär als Garnmarken gebildete Marken, sondern um aus Fasermarken abgeleitete und von diesen meist durch Zusätze unterschiedene Marken handelt. Diese können aber entgegen der Meinung der Rechtsbeschwerde nicht völlig außer Betracht bleiben, wenn sie als Garnmarke verwendet werden und diese ihre eigenständige Bedeutung, trotz ihrer Ableitung aus einer Fasermarke, -wie hier nach den Feststellungen des Bundespatentgerichts — erkennbar wird. Die Anlehnung der Garnmarke an die Fasermarke zeigt die wirtschaftlich enge Verknüpfung der Fertigungsstufen, die nach den weiteren Feststellungen des Bundespatentgerichts auch dazu geführt hat, daß weder Fachkreise noch Endabnehmer immer eindeutig zwischen Faser und Garn unterscheiden, es ihnen aber gleichwohl auf das Material ankommt. Dann können aber entgegen der Meinung der Rechtsbeschwerde - nicht zuletzt mit Rücksicht auf die bereits durch die Dolan-Entscheidung (aaO.) erfolgte Zubilligung eines erweiterten Gleichartigkeitsbereichs für Fasermarken - bei Garnmarken nicht zu strenge Anforderungen gestellt werden. Es kann auch nicht als rechtsfehlerhaft beanstandet 12 werden, wenn es das Bundespatentgericht offengelassen hat, ob die Verwendung von Garnmarken als begleitende Marken oder eine an den Endverbraucher gerichtete anderweite Werbung für das Vorprodukt allgemein branchenüblich geworden ist. Aus der Dolan-Entscheidung (aaO.) kann nicht entnommen werden, daß die dort vom Bundespatentgericht festgestellte Branchenübung eine stets notwendige Voraussetzung für die Warengleichartigkeit sein sollte, zu demal es insoweit damals nur um die Frage einer gegebenenfalls übermäßigen Belastung des Widerspruchsverfahrens durch Prüfung der tatsächlichen Verhältnisse bei begleitenden Marken ging. Als entscheidend wurde vielmehr angesehen, ob das Vorprodukt nach der Verkehrsauffassung maßgeblich Eigenschaften und Wertschätzung des Fertigprodukts bestimmte (BGHZ 52, 337, 346, 347) und ferner ob der Verkehr bei der Verwendung übereinstimmender Zeichen den falschen Eindruck gewinnen konnte, Waren verschiedener Herkunft stammten aus dem gleichen Geschäftsbetrieb (BGH aaO. S. 348). Hierfür kommt es aber nicht darauf an, ob es branchenüblich geworden ist, mit der Marke des Vorprodukts auch dem Endverbraucher - sei es durch die Benutzung der Marke des Vorprodukts als begleitende Marke an der Fertigware oder auch durch sonstige Werbemaßnahmen -werbend gegenüberzutreten. Haben - wie hier nach den Feststellungen des Bundespatentgerichts - die an den Endverbraucher gerichteten Werbemaßnahmen für die Marke • des Vorprodukts - ohne zu einer allgemeinen Branchenübung erstarkt zu sein - jedenfalls ein beachtliches Ausmaß angenommen und bestimmen sie zu dem Teil den Markt wesentlich mit, so kann nicht ausgeschlossen werden, daß dadurch die Verkehrsauffassung über die wirtschaftliche Warennähe beeinflußt wird. Es kann daher nicht als rechtsfehlerhaft beanstandet werden, wenn das Bundespatentgericht bei dieser Sachlage zu dem Schluß ge- 13 - kommen ist, daß beim Auftauchen einer mit der Garnmarke übereinstimmenden Marke für die Fertigware irrige Vorstellungen der Abnehmer über die betriebliche Herkunft der Waren zu besorgen seien, zu demal wegen der engen Verwandtschaft der Vorprodukte Fasern und Garn insbesondere bei Synthetiks selbst in Fachkreisen Faser- und Garnmarken häufig nicht auseinandergehalten würden, begleitende Fasermarken aber seit längerer Zeit üblich seien. IV. Das Bundespatentgericht hat es dahingestellt gelassen, ob die jedenfalls im Zeitpunkt seiner Entscheidung gegebene Gefahr einer Irreführung des Verkehrs über die betriebliche Warenherkunft durch begleitende Garnmarken auch schon zur Zeit der Anmeldung des prioritätsjüngeren Zeichens vorhanden gewesen sei. Für die Beurteilung der Warengleichartigkeit im Widerspruchsverfahren komme es nicht auf den Zeitpunkt der Anmeldung des jüngeren Zeichens, sondern auf den Zeitpunkt der Entscheidung an, da andernfalls durch die Zeicheneintragung einer Verkehrsverwirrung Vorschub geleistet würde. Dem ist beizupflichten. Zwar ist in der Tricoline Entscheidung (BGH GRUR 1938, 437), wie das Bundespatentgericht nicht verkannt hat, insoweit auf den Zeitpunkt der Anmeldung des prioritätsjüngeren Zeichens abgestellt worden. Es kann dahinstehen, ob dem bei bereits eingetragenen und benutzten Zeichen zu folgen ist. Denn im Streitfall geht es nicht um einen im Vertrauen auf eine Zeicheneintragung erworbenen Besitzstand, sondern um die Frage, ob der auf ein übereinstimmendes älteres Zeichen gestützte Widerspruch gegen die Eintragung des neu angemeldeten Zeichens deshalb gerechtfertigt ist, weil nach den Warenverzeichnissen beide Zeichen für gleichartige Waren Verwendung^ finden sollen. Für die Beurteilung dieser Frage aber sind -ähnlich wie beim Vorliegen absoluter Eintragungshindernisse im Sinn von § 4 WZG - allein die tatsächlichen Umstände im Zeitpunkt der Entscheidung über den Widerspruch maßgebend. V. Die Rechtsbeschwerde der Anmelderin war daher mit der Kostenfolge der §§15 WZG, 41 y Abs. 1 Satz 2 PatG zurückzuwei sen. Krüger-Nieland Alff Schönberg v. Gamm Schwerdtfeger