BGH · I ZB 35/93 vom 14.10.1993

BUNDESGERICHTSHOF I ZB 35/93 BESCHLUSS vom 14. Oktober 1993 in dem Rechtsstreit LG' odv^Kcctc 5ia ma.gj - 0 L (j (MouX/yyJw, f q Uv ^ iS/33 2 Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Piper und die Richter Dr. Erdmann, Dr, Mees, Prof, Dr. Ullmann und Starck am 14. Oktober 1993 beschlossen: Die sofortige Beschwerde gegen den Beschluß des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 13. August 1993 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. 3 Gründe : Die Beklagte wendet sich mit ihrer zulässigen sofortigen Beschwerde gegen die Versagung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsfrist und gegen die Verwerfung ihrer Berufung, Sie hat damit keinen Erfolg. 1. Das Urteil des Landgerichts vom 30. März 1993 ist dem Prozeßbevollmächtigten der Beklagten am 5. April 1993 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist nach Ablauf der Berufungsfrist am 6. Mai 1993 beim Berufungsgericht eingegan-gen. Mit gerichtlicher Verfügung vom darauffolgenden Tage ist dem Prozeßbevollmächtigten der Beklagten das Datum des Eingangs der Berufungsschrift mitgeteilt worden? das Schreiben ist diesem am 11. Mai 1993 zugegangen. Die Schreibkraft des Prozeßbevollmächtigten der Beklagten hat hierauf vermerkt "Fax am 4,5.93" ohne weiteres zu veranlassen. Mit Schriftsatz vom 1. Juni 1993 hat. der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten die Berufung begründet. Die schriftsätzlichen Ausführungen der Klägerin, "daß die Berufung - soweit bisher ersichtlich - nicht fristgerecht eingereicht" worden sei, es fehle ein Hinweis, "daß möglicherweise der Berufungsschriftsatz z.B. per Fax vorab übermittelt" worden sei, wurden ihm mit gerichtlicher Verfügung vom 8. Juni 1993 übermittelt. Erst; nachdem der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten mit Verfügung des Vorsitzenden des Senats vom 14. Juli 1993 (zugestellt am 20. Juli 1993) auch unter Bezugnahme auf den Schriftsatz der Klägerin auf die Versäumung der Berufungsfrist hingewiesen worden war, hat die Beklagte beim Berufungsgericht am 23. Juli 1993 den Antrag auf Wiedereinset- 4 zung wegen Versäumung der Berufungsfrist gestellt. Die Beklagte hat sich hierbei darauf berufen, daß die Berufungsschrift bereits am 4. Mai 1993 per Fax übermittelt worden sei; der nach dem Sendebericht dabei aufgetretene Fehler in der Übermittlung sei ihr nicht zuzurechnen. 2. Das Berufungsgericht hat in dem angefochtenen Beschluß den Antrag auf Wiedereinsetzung als unbegründet zurückgewiesen und die Berufung der Beklagten verworfen. Ein Eingang der Berufungsschrift vor Ablauf der Berufungsfrist per Telefax sei nicht festzustellen; ein solcher könne auch nicht der eidesstattlichen Versicherung des Beklagtenvertreters entnommen werden. Aus dem vorgelegten Sendebericht gehe hervor, daß bei der Übermittlung ein Fehler aufgetreten sei. Um welchen Fehler es sich dabei gehandelt habe, lasse der Sendenachweis nicht erkennen. Aus der Fehlerangabe im Sendebericht könne auch geschlossen werden, daß überhaupt kein Telefax bei Gericht eingegangen sei. Die Mitarbeiterin des Prozeßbevollmächtigten der Beklagten habe deshalb nicht davon ausgehen dürfen, daß wirksam Berufung eingelegt worden sei. Die offenkundige Nachlässigkeit der Mitarbeiterin weise auf ein Organisationsverschulden des Prozeßbevollmächtigten hin, welches sich die Beklagte gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen müsse. 3. Das Berufungsgericht hat der Beklagten die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand im Ergebnis zu Recht versagt. Ihre sofortige Beschwerde erweist sich als unbegründet, ohne daß auf die Frage, ob ihrem Prozeßbevollmächtigten ein Organisationsverschulden hinsichtlich der fehlenden Übermittlung 5 der Berufungsschrift per Telefax anzulasten ist, einzugehen ist. Das Wiedereinsetzungsgesuch ist nämlich nicht innerhalb der Frist des § 234 ZPO gestellt worden. a) Gemäß § 234 Abs. 2 ZPO beginnt die zweiwöchige Frist zur Stellung des Antrags auf Wiedereinsetzung mit dem Tage, an welchem das Hindernis behoben ist. Das Hindernis ist behoben, sobald die Partei oder ihr Prozeßbevollmächtigter erkannt hat oder bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätte erkennen können und müssen, daß die Rechtsmittelfrist versäumt ist (BGH, Beschl. v. 13.5.1992 - VIII ZB 3/92, NJW 1992, 2098, 2099 m.w.N.). Im Streitfall kann für den Beginn des Laufs der Antragsfrist nicht auf den Zeitpunkt des Zugangs der gerichtlichen Mitteilung über das Eingangsdatum der Berufungsschrift abgestellt werden. Dem, Prozeßbevollmächtigten einer Partei gereicht es nämlich nicht zu dem Verschulden, wenn - wie hier anwaltlich versichert vorgetragen - seine ansonsten zuverlässige Mitarbeiterin die anwaltliche Anweisung nicht beachtet, jedes eingehende Schriftstück, vorzulegen, und deshalb eine Fristenkontrolle durch den Prozeßbevollmächtigten verhindert. Das durch die versäumte (fristgerechte) Berufung eingetretene Hindernis im Sinne des § 234 Abs. 2 ZPO konnte aber ab dem Zeitpunkt durch die Stellung eines Wiedereinsetzungsantrags behoben werden, in dem der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten die Akte zur Fertigung der Berufungsbegründung zur Hand nehmen mußte. Bei der gebotenen Überprüfung auch der Formalien hätte sich dabei die Möglichkeit herausgestellt, 6 daß die Berufungsfrist versäumt worden war. Diese Möglichkeit war in Betracht zu ziehen, weil der Eingang der Berufung mit dem 6. Mai 1993 mitgeteilt worden war und die daraufhin gebotene Überprüfung des Sendeberichts des Telefaxgeräts durchgreifende Zweifel daran begründen mußte, ob die Berufung durch Fax beim Oberlandesgericht rechtzeitig eingelegt worden war. Von diesem Zeitpunkt ab begann daher die Wiedereinsetzungsfrist des § 234 ZPO zu laufen. b) Dieses Versäumnis, das ein solches des Prozeßbevollmächtigten der Beklagten selbst ist und nicht seiner Büroangestellten, hat nicht nur zur Folge, daß die Frist zur Stellung des Wiedereinsetzungsantrags ab dem Zeitpunkt zu laufen begonnen hatte, in welchem er die Akte zur Bearbeitung der Berufungsbegründung in die Hand zu nehmen hatte, sondern schließt es auch aus, daß ihm wegen einer unverschuldeten Versäumung der Einhaltung der Antragsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden könnte. c) Eine Wiedereinsetzung von Amts wegen gemäß § 236 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO, wie sie die Beklagte in ihrem die sofortige Beschwerde ergänzenden Schriftsatz für geboten erachtet, kommt nicht in Betracht. Der Akte sind keinerlei Anhaltspunkte zu entnehmen, die den Schluß zuließen, die Berufung sei am 6. Mai 1993 unverschuldet verspätet eingelegt worden. Es ist deshalb ausgeschlossen, schon aufgrund dieser Prozeßhandlung die Wiedereinsetzung gemäß § 236 Abs. 2 ZPO zu gewähren. 7 Da der am 23. Juli 1993 beim Berufungsgericht eingegangene Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand verspätet ist (§ 234 Abs. 2 ZPO), vermag er die Prüfung der Begründetheit des Gesuchs nicht zu eröffnen. 4. Das Berufungsgericht hat deshalb die Berufung gemäß § 519 b ZPO zu Recht als unzulässig verworfen. Der Vortrag der Beklagten, das Landgericht sei bei seiner Entscheidung nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen, da der streitentscheidende Richter - mit dessen Entscheidung als Vorsitzender der Kammer für Handelssachen die Parteivertreter in der mündlichen Verhandlung sich ausdrücklich einverstanden erklärt hatten - als Richter am Amtsgericht nicht Vorsitzender einer Kammer für Handelssachen sein könne, zeigt keinen Rechtsgrund auf, wonach daran gezweifelt werden könnte, daß die Zustellung dieses Urteils die Berufungsfrist im Sinne des § 516 ZPO in Lauf gesetzt hat. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Piper Erdmann Mees Ullmann Starck