BGH · I ZB 17/84

Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein WZG § 13 Abs. 5 Satz 2; PatG 1981 § 102 Abs. 5 LECO Legt der Widersprechende Rechtsbeschwerde gegen einen Beschluß des Bundespatentgerichts ein und erklärt er dabei, er nehme seinen Widerspruch gegen die Warenzeichenanmeldung zurück, so muß er zwar nicht bei der Erklärung der Rücknahme, wohl aber bei der Einlegung der Rechtsbeschwerde durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt vertreten sein (Klarstellung der Senatsbeschlüsse vom 18.1.1974 - I ZB 3/73, GRUR 1974, 465 - Lomapect und vom 20.1.1983 - I ZB 4/82, GRUR 1983, 342 - BTR). BGH, Besohl, v. 3. April 1985 - I ZB 17/84 -BPatGericht BUNDESGERICHTSHOF i zb 17/84 BESCHLUSS In der Rechtsbeschwerdesache der Firma L^^System A/S, (Dänemark), Widersprechende und Rechtsbeschwerdeführerin, gegen die Firma Gesundheitshilfen GmbH & Co. straße 3» KG, Zeicheninhaberin und Rechtsbeschwerdegegnerin, Verfahrensbevollmächtigte: Patentanwälte Dipl.-Inj Dipl.-Ing. M. betreffend das gemäß § 6 a WZG eingetragene Warenzeichen 989 228 (L 23 496/17 Wz) Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Frhr. v. Gamm und die Richter Dr. Merkel, Dr. Teplitzky, Dr. Scholz-Hoppe und Dr. Mees am 3. April 1985 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des 28. Senats (Warenzeichen-Beschwerdesenat V) des Bundespatentgerichts vom 26. September 1984 wird auf Kosten der Rechtsbeschwerdeführerin verworfen. Gründe I. Die Rechtsbeschwerdeführerin hat gegen das gern. § 6 a WZG beschleunigt eingetragene Zeichen 989 228 UHB der Anmelderin Widerspruch aus ihrem prioritätsälteren Zeichen 1046813 LflA erhoben, den die Prüfungsstelle für Klasse 17 Wz des Deutschen Patentamtes zunächst zurückgewiesen hat. Auf die Erinnerung der Rechtsbeschwerdeführerin hat die Prüfungsstelle hinsichtlich eines Teils der angemeldeten Waren die Übereinstimmung festgestellt und insoweit die Löschung angeordnet. Im übrigen hat sie die Erinnerung zurückgewi e s en. Hiergegen haben beide Beteiligte Beschwerde eingelegt. Das Bundespatentgericht hat die Beschwerde der Rechtsbeschwerdeführerin in vollem Umfang und die der Anmelderin weitgehend als unbegründet zurückgewiesen; letztere hatte lediglich hin- sichtlich einer von mehreren Warenarten, für die die Prüfungsstelle die Löschung angeordnet hatte, Erfolg. Gegen diesen Beschluß des Bundespatentgerichts richtet sich die Rechtsbeschwerde der durch ihre vorinstanzlichen Verfahrensbevollmächtigten vertretenen Widersprechenden, mit der sie in förmlicher Hinsicht rügt, daß der Beschluß nicht mit Gründen versehen sei. In der Rechtsbeschwerdebegründungsschrift haben die Verfahrensbevollmächtigten der Rechtsbeschwerdeführerin erklärt, daß sie in deren Auftrag den Widerspruch gegen die Eintragung des Zeichens der Anmelderin hinsichtlich bestimmter, im einzelnen genannter, Waren zurücknähmen. II. Die Rechtsbeschwerde ist unzulässig, weil sie nicht von einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt eingelegt worden ist (§ 102 Abs. 5 Satz 1 PatG i.V. m. §13 Abs. 5 Satz 2 WZG). In der Rechtsprechung des Senats ist zwar anerkannt, daß die Zurücknahme des Widerspruchs, sofern die Rechtsbeschwerde statthaft ist, auch in der Rechtsbeschwerdeinstanz erklärt werden kann und daß die Zurücknahme nicht der Erklärung durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Anwalt bedarf (BGH GRUR 1974, 4-65, 466 - Lomapect). Daraus folgt aber nicht, daß auch die Rechtsbeschwerde im Falle der damit bezweckten Rücknahme des Widerspruchs nicht durch einen BGH-Anwalt eingelegt werden muß. Dies kann insbesondere nicht daraus entnommen werden, daß in der genannten Entscheidung als Voraussetzung einer wirksamen Rücknahme des Widerspruchs die Statthaftigkeit des Rechtsmittels genannt worden und betont worden ist, daß es dabei unschädlich sei, wenn das Rechtsmittel etwa nicht ordnungsgemäß eingelegt oder begründet worden sei. Wie sich im Hinblick auf die dort zitier- £ 9 > ten Literaturstellen ergibt (Rosenberg, Zivilprozeßrecht, 9. Aufl., Anm. 2 b zu § 127 und Stein-Jonas ZPO, 19. Aufl., Anm. IV 2 zu § 271 ZPO), diente dieser Hinweis lediglich der Klarstellung, daß die Rücknahme des Widerspruchs im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht die volle Zulässigkeit des Rechtsmittels, sondern lediglich die Anhängigkeit der Sache voraussetzt, oder, anders ausgedrückt, daß die Entscheidung der Vorinstanz noch nicht rechtskräftig sein darf. Die Notwendigkeit, die Rechtsbeschwerde gemäß § 102 Abs. 5 Satz 1 PatG durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt einzulegen, ist dadurch nicht verneint worden. Ohne Erfolg beruft sich die Rechtsbeschwerdeführerin insoweit auch auf den Beschluß des Senats vom 20.01.1983 (I ZB 4/82, GRUR 1983, 342 - BTR). Dort handelte es sich nicht um die Rücknahme des Widerspruchs, sondern um die der Zeichenanmeldung im Rechtsbeschwerdeverfahren. Es ist im Anschluß an die Lomapect-EntScheidung (aaO) dort ausgesprochen worden, daß auch die Rücknahme der Anmeldung noch im Rechtsbeschwerdeverfahren erfolgen kann, sofern die Rechtsbeschwerde statthaft - also Rechtskraft noch nicht eingetreten - sei, und daß die Erklärung der Rücknahme der Anmeldung auch ohne Hinzuziehung eines beim Rechtsbeschwerdegericht zugelassenen Anwalts erfolgen könne. Daran ist festzuhalten. Daß die Rechtsbeschwerde selbst dort nicht als unzulässig zurückgewiesen worden ist, beruht allein darauf, daß die Rücknahme der Warenzeichenanmeldung - die übrigens vor Eintritt der Rechtskraft auch ohne Einlegung der Rechtsbeschwerde schon gegenüber dem Bunaespatentgericht hätte erklärt werden können - dem Verfahren im ganzen die Grundlage entzieht (so auch Beschluß BTR aaO). Wegen dieser Wirkung bedarf es - wie der Bundesgerichtshof (Mitt. 1985, 52) inzwischen in entsprechender Anwendung der zu § 269 Abs. 3 ZPO entwickelten Grundsätze klargestellt hat - keiner Entscheidung über die Rechtsbeschwerde, da auch diese sich mit Rücknahme der Anmeldung erledigt. Dagegen führt die Zurücknahme des Widerspruchs gegen eine Warenzeichenanmeldung nicht zur Beendigung des Anmeldeverfahrens; dessen Lauf und damit auch die erlassene Entscheidung des Bundespatentgerichts werden durch sie nicht unmittelbar berührt, so daß es hier weiterhin einer Prüfung aller förmlichen und materiellen Voraussetzungen einer gegen diese Entscheidung gerichteten Rechtsbeschwerde und somit auch der Vertretung der Rechtsbeschwerdeführerin durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt bedarf. Dies wird im vorliegenden Fall besonders deutlich, weil die Rücknahmeerklärung der Widersprechenden sich ausschließlich auf solche Teile ihres Widerspruchs gegen die Warenzeichenanmeldung bezieht, mit denen sie beim Bundespatentgericht Erfolg hatte und hinsichtlich deren es daher an einer Beschwer als Voraussetzung ihrer Rechtsbeschwerde fehlt. Ob unter diesen Umständen die Rücknahme des Widerspruchs überhaupt noch Rechtswirkungen zeitigen konnte, kann dahinstehen; denn Jedenfalls berührt sie die Rechtsbeschwerde insoweit, als ihr eine Beschwer der Widersprechenden zugrundeliegt, überhaupt nicht. Die Rechtsbeschwerde ist daher mit Kostenfolge gemäß §§ 13 Abs. 3 Satz 2 WZG, 109 Abs. 1 Satz 2 PatG als un-zulässig zu verwerfen. v. Gamm Merkel Teplitzky Scholz-Hoppe Mees