BGH · I ZB 12/62

Nachschlagewerk; Amtlich Sammlung: ja nein Weidepumpe 6, Gesetz zur Änderung und Überleitung von Vorschriften auf dem Gebiet des gewerblichen Hechtsschutzes v, 23, Kärz 1961, BGBl 274> § 11 Abs0 2; Verwaltungsgerichts 0 (VwGO) V» 21, Januar i960, BGBl 17,. §§ 4o, 42, Dritte, die sich nicht mittels Einspruchs gegen die nach-gesuchte Patenterteilung gewandt hatten, konnten zu der Zeit, als die Akte des Deutschen Patentamts der Anfechtung ’ vor den Verwaltungsgerichten unterlagen, die Erteilung des Patents nicht mit der verwaltungsgerichtlichen Klage anfechten, BGH, Beschl, v, 16, November 1962 - I ZB 12/62 - Bundeoxatent- gericht Verkündet am 16, November 1962 Grunau, Justizhäuptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle B e s c h 1 u ß In Sachen Anmelderin und Rechtsbeschwerdegegnor - Bevollmächtigter: Rechtsanwalt weitere Verfahrensbeteiligte: Klägerin im verwaltungsgerichtlichen Verfahrenj> Beschwerde- und Rechtsbeschwer def Uhr er in ? - Bevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr, 2« Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch den Präsidenten des Deutschen Patentamts in München, Beklagte im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, hat der Erste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 16, November 1962 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Prof, Dr„ h,c» Wilde und der Bundesrichter Dr0 Spreng, Dr» Löscher, Pehle und Claßen beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des 10» Senats (Technischer 3eschwerdesenat V) des Bundespatentgerichts vom 8o Februar 1962 wird auf Kosten der Rechts-beschwerdeführerin zurückgewiesen» A Grün de s I, Die jetzige Beschwerdegegnerin, die Firma U( Eletrowerk GmbH«, meldete am 22. Juli 1953 bei dem Deutschen Patentamt (Aktenzeichen: ü 2303 III/45 h) eine Erfindung mit der Bezeichnung "Viehtränke mit einer durch das Vieh selbst betätigten Pumpe” zur Erteilung eines Patentes an. Die Anmeldung wurde nach Vornahme von Änderungen gemäß Beschluß der Prüfungsstelle für Klasse 45 h vom 11. Februar 1954 am 2 0. Mai 1954 bekanntgemacht. Nachdem die Firma A^pm^-Geseilschaft m0b.H. in gemäß § 32 des Patentgesetzes damaliger Fassung in Verbindung mit § 3 Nr. 3 des Ersten Qberleitungsgesetzes vom 8. Juli 1949 fristgerecht Einspruch eingelegt und die Anmelderin die Anmeldung noch mehrfach geändert hatte, versagte die Prüfungssteile durch Beschluß vom 9* Februar 1959 das nachgesuchte Patent wegen unzulässiger Veränderung des Gegenstandes der Anmeldung. Auf die Beschwerde der Anmelderin, die im Beschwerde-verfahren die Anmeldung erneut mehrfach änderte, hob der 11. Beschwerdesenat des Deutschen Patentamts durch Entscheidung vom 14. September I960 den Beschluß der Prüfungsstelle auf und erteilte der Anmelderin auf die am 29. August i960 eingo-reichten Unterlagen unter der Bezeichnung "Transportable Weidepumpe "‘ das nachgesuchte Patent. Die Entscheidung, die der Änmelderin und der Einsprechenden mit Rechtsmittclbo-lehrung am 18. Oktober i960 zugestellt wurde, ist von diesen nicht angefochten worden. Am 20. Januar 1961 erhob die jetzige Beschwerdeführerin, die Firma August & Söhne o.H.G., die an dem vorherigen Einspruchs- und Beschwerdeverfahren nicht beteiligt gewesen war, bei dem Bayerischen Verwaltungsgericht München Klage gegen die Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch den w Präsidenten des Deutschen Patentamts, mit dem Antrag, die Entscheidung des 11*. Beschwerdesenats vom 14. September I960 in Sachen der Patentanmeldung U 2303 m/45 h aufzuheben und die Versagung des Patents im Umfang der Ansprüche 1, 3 und 4 zu beschließen. Zu ihrer Xlageberechtigung führte die Beschwerdeführerin in der Klagebegründung aus: sie sei von der Beschwerdegegnerin im Jahre 1959 auf Grund de:s der Patentanmeldung entsprecherden Gebrauchsmusters Nr. 1 769 641 mit einer einstweiligen Verfügung überzogen und dann nach der Erteilung des Patents erneut verwarnt worden; auf ihren Akteneinsichtsantrag habe sie erst am 22. Dezember I960 Ablichtungen der Erteilungsakten und der Entscheidung des 11« Beschwerdesenats erhalten; da oie seit Jahren Selbsttränkeweidepumpen baue, von denen die Beschwerdegegnerin behaupte, daß sie das erteilte Patent verletzten, sei sic durch die Entscheidung des 11. Beachwer-desenats in ihren Hechten gemindert, insbesondere in ihrem Hecht auf freien Gewerbebetrieb. Zur Sache selbst machte die Beschwerdeführerin geltend: der Gegenstand der Patentanmeldung sei durch die Entscheidung des 11. Beschwerdesenats in mehrfacher Hinsicht unzulässig geändert und erweitert worden? in dem von ihm erteilten Anspruch 1 habe der 11. Beschwerdesenat angesichts des. von ihm berücksichtigten Standes der Technik zu Unrecht eine patentwürdige Erfindung gesehen; über die vom 11. Beschwerdesenat berücksichtigten Druckschriften hinaus ständen dem Streitpatent aber auch noch offenkundige Vorbenutzungen neuheitsschädlich entgegen. Die Beschwerdeführerin hatte außerdem schon im Dezember I960 gegen das der Beschwerdegegnerin erteilte Patent die A Nichtigkeitsklage gemäß §§ 13, 37 PatG erhoben, die jedoch wegen der Anfechtung der Patenterteilung vor dem Verwaltungsgericht zunächst zurückgestellt worden ist» Das Verwaltungsgericht München ordnete in dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren durch Beschluß vom 8« März 1961 die Beiladung der Beschwerdegegnerin an und gab dann, mit Beschluß vom 30. Juni 1961 die. Sache gemäß § TI Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 22 Abs. 2 des Sechsten Uberleitungsgesetzes vom 23. März 1961 an das vom 1. Juli 1961 an zuständige Bundespatentgericht ab, bei dem nach § 1t Abs. 2 Satz 2 aaO die bisherige Klage als Beschwerde weiterzubehandeln war. Auf einen Zwischenbescheid des 10. Senats des Bundespatentgerichts vom 26. Oktober 1961 äußerte sich die Beschwerdeführerin nochmals eingehend zu ihrer Klageberechtigung. Sie wiederholte in der Sache selbst ihre Anträge aus der Verwaltungsklage und stellte den Antrag auf mündliche Verhandlung. Der 1 0. Senat des Bupdespatentgerichts verwarf södann ohne mündliche Verhandlung durch den hier angefochtenen Beschluß vom 8. Februar 1962 (10 W 628/61) ihre Beschwerde als unzulässig, ließ aber in dem Beschluß die Rechtsbeschwerde zu. Gegen diesen, ihr am 3« Marz 1962 zugestellten Beschluß hat die Beschwerdeführerin frist- und formgerecht gemäß §§ 4t p Abs. 1, 41 r PatG die hier zur Entscheidung stehende Rechtsbeschwerde eingelegt. Sie beantragt, den Beschluß des 10. Senats des Bundespatentgerichts vom 8. Februar 1962 aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen. Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen. Der Präsident des Deutschen Patentamts hat sich zu der Rechtsbeschwerde nicht geäußert. II. Die Hechtsbeschwerde konnte keinen Erfolg haben« 1» Nach § 11 Abs. 2 des Sechsten Gesetzes zur Änderung und Überleitung von Vorschriften auf dem Gebiet des generblichen Rechtsschutzes vom 23» März 1961 (BGBl I S. 274) galt die mit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes (1. Juli 1961) auf das Bundes-patentgericht übergogangene verwaltungsgerichtliche Klage der Hechtsbeschwerdeführerin als "Beschwerde", über die das Patentgericht nach den Vorschriften des Patentgesetzes (neuer Fassung) für das Verfahren vor dem Patentgericht zu entscheiden hatte. Es waren daher insbesondere pnch die Verfahrensvorschriften des § 36 o PatG (mündliche Verhandlung) und des § 36 p PatG (Beschwerdeentscheidung) zu beachten. Das hat das Patentgericht auch getan. Die Rüge der Rechtsbeschwerde9 das Patentgericht habe diese Vorschriften verletzt, ist nicht begründet. Der allgemeinen Bestimmung des § 36 o PatG, in der für das Beschwerdeverfahren allgemein vorgeschrieben ist, wann eine mündliche Verhandlung stattfinden muß, geht die besondere Bestimmung des § 36 p Abs. 2 Satz 3 PatG vor, nach der ein Beschluß, durch den eine Beschwerde als unzulässig verworfen wird, ohne mündliche Verhandlung ergehen kann, eine mündliche Verhandlung also nur dann stattzufinden braucht, wenn das Patentgericht sie nach seinem pflichtmäßigen Ermessen für erforderlich hält. J>as Patentgericht durfte daher, wie es selbst zutreffend dargelegt hat, trotz des Antrags der Beschwerdeführerin auf mündliche Verhandlung (§ 36 o Nr. 1 PatG) den hier angefochtenen Beschluß ohne mündliche Verhandlung erlassen. Der Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG; vgl. auch § 41 f Abs. 1, § 41 h Abs. 2 PatG) kann entgegen der Ileinung der Hechtsbeschwe??äe hier schon deshalb nicht verletzt sein, weil das Patentgericht mit dem Zwischenbbscheid vom 26. Oktober 1961 der Beschwerdeführerin zuvor Gelegenheit gegeben A I hatte, zu den gegen die Zulässigkeit ihres Rechtsmittels sprechenden Bedenken Stellung zu nehmen; ob es eines solchen Zwischenbescheides im vorliegenden Fall überhaupt bedurft hätte, braucht daher nicht näher erörtert zu werden» 2. Nach § 11. Abs. 2 Satz 3 des Sechsten überlei-tungsgesetzes war die "Beschwerde*1 vom Bundespatentgericht als unzulässig zu verwerfen, "wenn die Klage nach den bisher geltenden Vorschriften unzulässig war". Mit Recht hat das Patentgericht daher vor allem geprüft, ob die verbal tangs gerichtliche Klage der Rechtsbeschwerdeführerin, nach der VerwaltungsgerichtsOrdnung vom 2t. Januar I960 (EGB1 IS. 17) zulässig war» Seine Auffassung, daß die Klage danach nicht zulässig gewesen sei, ist, wie noch ausgeführt werden wird (unten bei 3) 9 jedenfalls im Ergebnis rechtlich nicht, zu beanstanden. Wenn das Patentgericht dann weiter noch ausgeführt hat, daß die Beschwerde auch nach den jetzigen Vorschriften des Patentgesetzes für das Verfahren vor dem .Patentgericht, nämlich nach § 36 m Abs. 1 PatG, zu verwerfen gewesen sein würde, wedl die Beschwerdeführerin nicht am Erteilungsverfahren beteiligt war, und daß gerade diese jetzige Regelung die Richtigkeit der von ihm getroffenen Entscheidung bestätige, so handelt es sich dabei ersichtlich nur um zusätzliche Betrachtungen, die für die Entscheidung selbst nicht tragend waren» Die insoweit von de? Rechtsbeschwerde geltend gemachten Rechtsbedenken, können daher auf sich beruhen. Baß das Patentgericht entgegen dem klar.en Wortlaut des § 11 Abs« 2 Satz 3 des Sechsten Überleitungsgesctzes der Meinung gewesen wäre, es hätte die Beschwerde auch dann als unzulässig verwerfen müssen, wenn zwar die verwaltungsgerichtliche Klage zulässig war, es aber an den Zulässigkeitsvoraussetzungen der Beschwerde nach dem Patentgesetz fehlte, kann den Ausführungen des Patentgerichts nicht entnommen werden. 3. a) Zur Begründung seiner Auffassung9 daß das Rechtsmittel der Beschwerdeführerin als nicht statthaft angesehen werden müsse, hat das Patentgericht ausgeführt: Daß das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 13* Juni 1959 -j(BVerwGE 8, 350 » Bl. 1959j> 258 ff) gegen die Entscheidungen der Beschwerdesenate des -Deutschen Patentamts den Weg der Anfechtungsklage bei dem Verwaltüngo-gcricht als gegeben erachtet habe9 beruhe darauf9 daß das Bundesverwaltungsgericht aus der Rechtsweggarantie des Art. 19 OG und einer Parallele zu dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren in Verbindung mit der Feststellung9 daß die damaligen Bcschwcrdescnate des Deutschen Patentamts Verwaltungsorgane, nicht Organe der unabhängigen Rechtsprechung gewesen seien, die Folgerung abgeleitet habe9 die Verwaltungsakte des Deutschen Patentamts müßten, wenn ein Widerspruch dessen, der sich durch sie verletzt fühle, - nämlich seine Beschwerde an den Senat des Patentamts - nicht zu dem Erfolge geführt habe, einer richterlichen Nachprüfung in gleicher Weise zugänglich sein wie Maßnahmen sonstiger Verwaltungsbehörden. Nach § 42 Abs. 2 VwGO sei die Verwaltungsklage aber nur dann zulässig, wenn der Kläger mit ihr geltend mache, daß er selbst durch den angefochtenen Verwaltungsakt unmittelbar in seinen Rechten verletzt sei. Daraus sei zu entnehmen, daß die Anfechtungsklage des § 42 VwGO keine Popularklage sei, sondern .oin Rechtsschutzbedürfnis des Klägers nach Zulassung einer derartigen gerichtlichen Nachprüfung und eine Verletzung gerade seiner Rechte voraussetze. Aus der absoluten Schutz-Wirkung des § 6. PatG könne entgegen der Auffassung der 3e-a chv; erdeführ er in nicht abgeleitet werden, dass sie durch die Patenterteilung in ihren Rechten verletzt sei. Würde das Bundesverwaltungsgericht allein aus der gegenüber jedermann bestehenden Monopolstellung des Patentinhabers die Befugnis zur Erhebung der Anfechtungsklage haben folgern wollen, so würde es damit entgegen den bisherigen Grundsätzen des Verwaltungsrechts eine Popularklage geschaffen haben« Bas anzunehmen, bestehe kein Anlaß. Vielmehr lasse, gerade die Ableitung der Zulässigkeit der Verwaltungsklage aus Art. 19 GG erkennen, daß das Bundesverwaltungsgericht nur demjenigen die gerichtliche Nachprüfung eines Ver-weltungsakts habe ermöglichen wollen, dessen Hecht im speziellen Pall durch einen Verwaltungsakt, gegen den er sich auf andere Weise nicht zu wehren vermöchte, möglicherweise verletzt worden sei. Im vorliegenden Palle habe die Bekanntmachung der Patentanmeldung für die Beschwerdeführerin ebenso wie für jeden anderen die Möglichkeit der Erhebung des Einspruchs gegen die beabsichtigte Patenterteilung und notfalls, wenn ihrem Einspruch nicht stattgegeben worden wäre, der Beschwerde an den zuständigen Senat des Deutschen Patentamts eröffnet. Weil sie das unterlassen habe, sei sie weder durch den Beschluß der Prüfungsstelle noch durch den Patenterteilungsbeschluß des Beschwerdesenats beschwert worden. Auch nach §§ 68, 73 VwGO setze die Zulässigkeit einer Verwaltungsgerichtsklage die vorherige Erhebung eines Widerspruchs des späteren Klägers gegen den fraglichen Verwaltungsakt und die Erfolglosigkeit des Widerspruchs voraus. Gerade diese gesetzliche Regelung lasse deutlich den Grundsatz erkennen, daß die Anrufung des Verwaltungsgerichts nur gegeben sein solle, nachdem der durch einen Verwaltungsakt Verletzte vergeblich versucht habe, die Abänderung dieses Aktes durch einen Widerspruch herbeizuführen. In dem Verwaltungs verfahren vor dem Patentamt habe diese V/iderspruchsmöglichkeit in der - von der Beschwerdeführerin nicht genutzten - Möglichkeit gelegen, Einspruch und gegebenenfalls Beschwerde einzulegen und auf Grund der Einspruchseinlegung an dem weiteren Verfahren beteiligt zu werden* b) Biesen Ausführungen des Patentgerichts kann zwar im einzelnen nicht allenthalben gefolgt werden. Gleichwohl mußte den von der Hechtsbeschwerde dagegen erhobenen Angriffen der Erfolg versagt bleiben, da.sich jedenfalls das Ergebnis des Patentgerichts, wenn auch zu dem Teil aus anderen Gründen, als zutreffend erweist« Bas Bundesverwaltungsgericht hatte sich in dem Urteil vom 13. Juni 1959 (BVerwGE 8, 350 ff) mit der Präge des "Rechtswegs” gegen die Entscheidungen der Beschwerdesenate des Beutschen Patentamts zu befassen. Ausgehend von der Hechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG (S. 35^) war das Bundesverwaltungsgericht über die Feststellung, daß weder das Patentamt als Ganzes noch seine Beschwerdesenate Gerichte im Sinne des Art. 92 GG seien (S. 351 - 357), und unter Heranziehung der damals am Sitz des Beutschen Patentamts die Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs bestimmenden Vorschrift des § 22 des Gesetzes über die Verwaltungsgerichtsbarkoit (S. 357) zu dem Ergebnis gelangt, daß die Entscheidungen der Beschwerdesenate des Beutschen Patentamts als Verwaltungsakte vor dem Verwaltungsgericht angefochten werden könnten ('Amtlicher Leitsatz, S. 350). Mit diesem Urteil hatte das Bundesverwaltungsgericht also lediglich zur Frage der '/Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs" in diesen Sachen Stellung genommen, die damals für den Sitz des Patentamts - in § 22 VGG geregelt war und jetzt in § 40 VwGO geregelt ist. Mit der Präge nach den sonstigen Voraussetzungen der Zulässigkeit einer vcrwaltungsgeriehtlichen Klage gegen Entscheidungen der Beschwerdesenate des Beutschen Patentamts hatte sich das Bundesverwaltungsgericht in diesem Urteil nicht befaßt und im gc- -10- A, 7 gebenen Fall auch nicht zu befassen brauchen; jedenfalls ist dazu weder in dem Abdruck in der Amtlichen Sammlung noch in dem ausführlicheren Abdruck im B1PMZ 1959 So 258 ff etwas zu finden. Es kann aber kein Zweifel sein, daß auch für die verwaltungsgerichtlichen Klagen gegen Entscheidungen der Beschwerdesenate des Deutschen Patentamts die allgemeinen Erfordernisse der Zulässigkeit einer verwaltungsgerichtlichen Klage gelten sollten, wie sie damals im Verwaltungsgerichtsgesetz geregelt waren und jetzt in der Verwaltungsgerichtsordnung geregelt sind oder sich aus allgemeinen prozeßrechtlichen Grundsätzen ergeben. Alle diese Erfordernisse sind mit den “bisher geltenden Vorschriften" gemeint, nach denen, wie bereits erwähnt, gemäß § 1? Abs. 2 Satz 5 des Sechsten Überleitungsgesetzes die Zulässigkeit eines auf das Bundespatentgericht übergegangenen verwaltungs-gerichtlichen Verfahrens beurteilt werden soll. Dem Patentgericht ist daher an sich darin zuzustimmen, daß die verwaltungsgerichtliche Klage und wnmehrige Beschwerde der Beschwerdeführerin nur dann zulässig sein konnte, wenn auch die Voraussetzungen des § 42 Abs* 2 VwGO gegeben waren» Entgegen der Auffassung des Patentgerichts muß es aber zu demindest als sehr fraglich angesehen werden, ob die Beschwerdeführerin durch die von ihr angegriffene Patenterteilung -deren Hechtswidrigkeit gemäß ihrem Vortrag unterstellt.- nicht doch im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO "in ihren Rechten verletzt" sein könnte. Jedoch braucht das hier nicht näher erörtert zu werden. Denn die verwaltungsgerichtliche Klage und riunmehrige Beschwerde der Beschwerdeführerin .ist schon deshalb nicht zulässig gewesen, weil.es ihr an dem dafür erforderlichen Rechts schutzbedürfnis gefehlt hat. Das hat trotz seiner auf § 42 Abs. 2. VwGO abgestellten Ausführungen im Grunde genommen wohl auch das Patentgericht gemeint. - It Bei der Beurteilung des Rechtsschutzbedürfnisses der Beschwerdeführerin für die von ihr erhobene verwaltungsgerichtliche Klage ist von einer Betrachtung der Gesamtregelung des Patentgesetzes auszugehen9 wie sie vor dem Inkrafttreten des Sechsten Überleitungsgesetzes gegolten hat und in den hier entscheidenden Punkten auch heute noch gilt. Durch die Erteilung eines Patents wird dem Patentsucher von der patenterteilenden Behörde ein gegenüber allen wirkendes Ausschließungsrecht verliehen (§ 6 PatG). An der Erteilung oder Nichterteilung des Patents sind daher auch alle die interessiert, die durch das Patent in ihrer wirtschaftlichen Betätigung berührt werden könnten» Der Kreis dieser Personen läßt sich von vornherein weder überschauen noch abgrenzen» Es sind nicht nur solche Personen, die den Gegenstand der an-gemeldctcn Erfindung etwa bereits ihrerseits benutzen oder zu benutzen planen, sondern auch alle diejenigen, die während der künftigen Laufzeit des Patents mit diesem in Berührung kommen könnten» Weil sich der Kreis der von der Patenterteilung betroffenen Personen also gar nicht abgrenzen läßt, gibt das Patentgesetz in denkbar weitgehendem Maße allen Gelegenheit, sich gegen die Erteilung eines Patents zu wenden. Ohne den Nachweis eines eigenen Interesses kann jedermann nach der Bekanntmachung der Anmeldung gegen die Erteilung des Patents Einspruch erheben (§ 32 PatG) und seinen Einspruch erforderlichenfalls mit der Beschwerde weiterverfolgen (§34 PatG aP, §§ 36 1, 36 m PatG nP). Aber auch wer sich nicht mittels Einspruchs am Erteilungsverfahren beteiligt hat, kann nach der Erteilung des Patents noch jederzeit und ohne Befristung die rückwirkende Nichtigerklärung des Patents betreiben (§§ 13? 37 PatG) und damit das Gleiche erreichen, was er mit dem Einspruch hätte erreichen können» Im Nichtig-? keitsverfahren, das ebenso wie das Erteilungsverfahren vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht ist, wird die sachlich- 12 - rechtliche Patentfähigkeit des erteilten Patents nochmals in derselben Breite nachgeprüft, wie sie im Erteilungsverfahren zu prüfen war« Die Nichtigkeitsgründe (§ 13. Abs* 1 PatG) entsprechen genau den Gründen, auf die ein Einspruch gestützt werden kann (§ 32 Abs. 1 Satz 3 PatG), und sind ebenso wie diese das genaue Spiegelbild der sachlichrechtlichen Voraussetzungen für die Erteilung eines Patents (§§ 1, 2, 4 PatG). Die Nichtigkeitsklage hat zwar keine aufschiebende Wirkung; derSinspruch aber hat sie gegenüber dem mit der Bekanntmachung der Anmeldung eingetretenen einstweiligen Patentschutz (§30 Abs. 1 Satz 2 PatG) ebenfalls nicht. Daß etwaige Verfahrensfehler des Erteilungsverfahrens als solche nicht zur Vernichtung des Patents führen können und daher als solche auch nicht im Nichtigkeitsverfahren nachgeprüft werden, berührt die sachlichrechtlichen Interessen des Nichtigkeitsklägers nicht. Ist zu dem Beispiel, wie es hier die Beschwerdeführerin behauptet, im Erteilungsverfahren der Gegenstand der Anmeldung unzulässig geändert worden (vgl» §26 Abs. 5 PatG), so kann im Nichtigkeitsverfahren dem erteilten Patent, soweit die unzulässige Änderung reicht, derjenige Stand der Technik entgegengehalten werden, der zur Zeit der Einführung der unzulässigen Änderung im Erteilungsverfahren bestand; mehr aber hätte auch im Erteilungsverfahren nicht erreicht werden können, wenn dort die Unzulässigkeit der Änderung geltend gemacht und daraufhin die Änderung ausgeschieden und zu dem Gegenstand einer neuen Anmeldung gemacht worden wäre. Andererseits bleiben dem Ausschließungsrecht des Patentinhabers vorgehende Gegenrechte einzelner Dritter, wie z.B. das private Vorbenutzungsrocht (§7 PatG), trotz der Patenterteilung erhalten; die Präge, ob sie bestehen, kann allerdings nicht mit der Nichtigkeitsklage geltend gemacht werden; diese Präge hätte aber auch nicht mittels des Einspruchs im Erteilungsverfahren zur Entscheidung gestellt werden können; solche Gegenrechte können vielmehr jederzeit als Einwendung gegenüber der Verletzungen klage oder mittels einer besonderen Feststellungsklage geltend gemacht werden« Die Nichtigkeitsverfahren führen nun seit jeher im zweiten Rechtszug zu dem Bundesgerichtshof, früher zu dem Reichsgericht (§ 42 PatG), ohne daß die Zulässigkeit der Berufung von einem weiteren Erfordernis als dem der Bcschv/er* durch die erstinstanzliche Entscheidung abhinge« Die Nichtig-keitsverfahren sind daher schon immer einem "Rechtsv/eg” im Sinne dos Art. 19 Abs« 4 GG zugänglich gewesen und im Sinne des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO "durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen«" Demjenigen, der sich nicht mittels Einspruchs gegen die Erteilung eines Patents gewandt hatte, war also auch noch*’?, nach der Erteilung des Patents die Möglichkeit gegeben, mittels eines auf den Rechtsweg zu dem Bundesgerichtshof führenden Nichtigkeitsver-fahrensim Ergebnis das Gleiche zu erreichen, was er mit Einspruch und ggfs« Beschwerde sowie zu der Zeit, als die Beschwerdeentscheidungen des Deutschen Patentamts der Anfechtung vor den Verwaltungsgerichten unterlagen, mit der vcrwaltungsgerichtlichen Klage erreichen konnte« In Fällen, in denen ein anderer Rechtsweg zu dem gleichen Ziele führt, ist nun aber auch von den Verwaltungsgerichten schon wiederholt das Rechtsschutzinteresse an der Beschreitung des Verwaltungsrechtswegs verneint worden (vgl. Ule, Verwaltungo-gerichtsbarkeit 2. Aufl. § 42 Anm« III 5 a.E. S. 132 und Redeker/v. Oertzen VwGO § 42 Rdn. 72 mit BVerwGE 1, 33, 41/42; 4, 317, 331/32; 1f, 249, 251/52 sowie die Entscheidungen des Bayer« Verw.Ger« München vom 16« Oktober 1959 - GRUB I960, 191 - und vom 15. Januar I960 - MittDPatAnw I960, 1T7 -^fdafi der erkennende Senat in einer gleichliegenden dritten Sache - GRUR 1962, 456, Germataler Sprudel - diesen beiden ^ / Entscheidungen nicht gefolgt ist, beruht auf anderen Gründer^; gegen die Entscheidung vom 16. Oktober 1959 allerdings auch die Berufungsentscheidung Bayer* VGH E NP 13, 123)* Das muß in Bällen der hier vorliegenden Art um so mehr gelten, als die Möglichkeit, die Entscheidungen des Deutschen Patentamts vor den Verwaltungsgerichten anzufechten, an sich dem Aufbau des deutschen Patentwesens durchaus zuwiderlie|vf und bis zu einer anderweiten, mit dem Aufbau des deutschen Patent-wesens besser im Einklang stehenden Regelung, wie sic daß) Sechste Überleitungsgeaetz gebracht hat, nur in dem durch Art. 19 Abs« 4 GG unbedingt gebotenen Umfang zuzulasscn war« Hinzu kommt, daß die Zulassung der verwaltungsgeriehtlichen Klage gegen eine Patenterteilung für alls diejenigen, die sich dagegen auch mit der Nichtigkeitsklage wenden könnten, auf die Zulassung einer der Verwaltungsgerichtsbarkeit unbekannten Popularklage hinauslaufen würde (vgl. dazu Eyermann/ Pröhler VwGO 3. Aufl« § 42 Rdn. 85 ff)* Mag <i&fc?r auch für diejenigen, die sich mittels Einspruchs am Erteilungsverfahren beteiligt und damit eine besondere Rechtsstellung in diesem Verfahren erworben hatten, die Möglichkeit bestanden haben, gegen die Beschwerdeentscheidungen des Deutschen Patentamts die verwaltungsgerichtliche Klage zu erheben, so muß doch denen, die das nicht getan hatten wegen der ihnen verbliebenen Möglichkeit der Nichtigkeitsklage das Rechtsschutzinterosse daran, die Erteilung eines Patents, die im Wege der Beschwerdeentscheidung des Deutschen Patentamts stat&gefunden hat, durch verwaltungo-gerichtliche Klage anzufechten, abgesprochen werden. 4« Da mithin dem Bundespatentgericht jedenfalls im Ergebnis darin zuzustimmen ist» daß die als Beschwerde weiter behandelte verwaltungsgerichtliche Klage der Beschwerdeführerin nicht zulässig war» mußte die Rechtsbe-schwerde als unbegründet zurückgewiesen werden» ohne daß noch im einzelnen auf die Ausführungen des Patentgerichts und die von der Rechtsbeschwerde dagegen erhobenen Angriffe eingegengen zu werden brauchte* Die Kostenentscheidung beruht auf § 41 y Abs* 1 Satz 2 PatG« Wilde Bundesrichter Löscher Pehle Claßen Dr. Spreng ist durch Krankheit an der Unterschriftsleistung verhindert* Wilde