BGH · I ZB 11/86 vom 05.11.1987

Nachschlagewerk: ja BGHZ___________: ja WZG § 1 Hörzeichen Akustische Kennzeichnungen, die nur als Klang Hinweisfunktion haben und Schutz genießen sollen (Hörzeichen), sind weder als Warenzeichen noch als Dienstleistungsmarke eintragungsfähig. BGH, Beschl. v. 5. November 1987 - I ZB 11/86 - Bundespatentgericht BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 11/86 Verkündet am: 5. November 1987 Kalus Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsbeschwerdeverfahren des w^hhibhh Rechts, | Anstalt des öffentlichen Iplatz 1, K0, Anmelders und Rechtsbeschwerdeführers, - Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr und ^HIBl - WII betreffend die Warenzeichen- und Dienstleistungsmarkenanmeldung W 34 634/38 Wz 2 Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. November 1987 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Frhr. v. Gamm und die Richter Dr. Piper, Dr. Teplitzky, Dr. Scholz-Hoppe und Dr. Mees beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des 29. Senats des Bundespatentgerichts (Warenzeichen-Beschwerdesenat VI) vom 17. September 1986 wird auf Kosten des Anmelders zurückgewiesen. 3 Gründe: I. Der Anmelder, eine große deutsche Fernsehanstalt, hat für ein umfangreiches Verzeichnis von Waren und Dienstleistungen das im folgenden in Notenschrift wiedergegebene und als Gezeichnete Hörzeichen angemel- det : 4 5 Der vorstehend wiedergegebenen Zeichendarstellung hat der Anmelder die nachfolgende Erklärung beigefügt: "Der Begriff "unregelmäßige Filteröffnung" ist eine "sprachlose - gemeint wohl: sprachliche -Notlösung" für die Programme des von mir verwendeten Musikcomputers. Er bezeichnet die Möglichkeit, bei einem gegriffenen Akkord zuerst den Grundton, dann in einem einstellbaren Zeitraum die weiteren Akkordtöne in jeweils einem anderen Klang abzurufen, der die bereits erklingenden Akkordtöne wiederum beeinflußt. Dies läßt sich mit der konventionellen Notenschrift nicht korrekt darstellen." Das Deutsche Patentamt hat die Anmeldung zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete Erinnerung hat die Beschlußabteilung des Deutschen Patentamts ebenfalls zurückgewiesen . Die Beschwerde des Anmelders zu dem Bundespatentgericht ist erfolglos geblieben; mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Anmelder sein Eintragungsbegehren weiter. Er beantragt, den angefochtenen Beschluß aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen. 6 II. Nach der Rechtsauffassung des Bundespatentgerichts sind Hörzeichen im eigentlichen Sinne, das heißt solche, bei denen nicht Schutz für ein bestimmtes Notenbild, sondern zeichenrechtlicher Schutz für einen bestimmten Klang begehrt werde, nach dem deutschen Warenzeichengesetz weder als Warenzeichen noch als Dienstleistungsmarke eintragbar. Dies ergebe sich - wie das Bundespatentgericht des Näheren ausgeführt hat - ungeachtet des Fehlens einer gesetzlichen Definition des Begriffs "Zeichen" im Warenzeichengesetz aus rechtshistorischen, rechtssystematischen und praktischen Gründen. Hiergegen wendet sich die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg . 1. Rechtsfehlerfrei hat das Bundespatentgericht zunächst ausgeführt, daß das deutsche Warenzeichenrecht ursprünglich - aufgrund des Gesetzes über den Markenschutz vom 30. November 1874 und des Gesetzes zu dem Schutz von Warenbezeichnungen vom 12. Mai 1894 - nur Bild- und Wortzeichen kannte (vgl. BGH, Beschl. v. 16.5.1975 - I ZB 6/74, GRUR 1975, 550, 551 - Drahtbewehrter Gummischlauch). Es hat weiter festgestellt und durch entsprechende Nachweise aus der Literatur belegt, daß die Frage der Schaffung bzw. Eintragung rein akustischer, aus Tonfolgen bestehender Zeichen (teils und auch im folgenden der Einfachheit halber "Hörzeichen" genannt) bereits frühzeitig diskutiert und teilweise unter Geltendmachung praktischer Bedürfnisse befürwortet worden ist (vgl. zunächst für die Zeit vor dem zweiten Weltkrieg Callmann, Der unlautere Wettbewerb, 2. Aufl., 1932, § 16 Anm. 137; Elster, GRUR 1928, 781 und GRUR 1930, 476; Aron, GRUR 1930, 1017). Demgegenüber hat das Reichspatentamt die Eintragung solcher Zeichen als mit dem 7 deutschen Warenzeichengesetz unvereinbar abgelehnt (vgl. Beschl. der Beschwerdeabteilung I vom 19.12.1931, GRUR 1932, 598, 599 - Notenschrift). Der Gesetzgeber hat die dieser Entscheidung und den Meinungsäußerungen im Schrifttum zeitlich nachfolgende Änderung des Warenzeichengesetzes vom 5.5.1936 (RGBl. II 134) nicht zu dem Anlaß genommen, Hörzeichen einzuführen oder die nach der Auffassung der Beschwerdeabteilung des Reichspatentamts (aaO) einer Eintragung solcher Zeichen entgegenstehenden Bestimmungen des Warenzeichengesetzes in einer Weise zu fassen, die die geäußerten Bedenken beseitigt oder gemindert hätte. Das gleiche gilt hinsichtlich der nach dem zweiten Weltkrieg vorgenommenen Änderungen des Warenzeichengesetzes. Auch in dieser Zeit ist in der Literatur wiederholt ein praktisches Bedürfnis für die Eintragung von Hörzeichen geltend gemacht und die Anerkennung solcher Zeichen befürwortet worden (E. Reimer, Wettbewerbsund Warenzeichenrecht, 3. Aufl., 1954, Kap. 4, Rdn. 3; Tetzner, GRUR 1951, 66; Beier/A. Reimer, GRUR 1955, 266, 273 f unter 5 und Storkebaum/Kraft, Warenzeichengesetz, 1967, § 1 Rdn. 43 auf S. 11). Demgegenüber hat sich die Mehrzahl der Kommentierungen zu dem Warenzeichengesetz gegen die Zulässigkeit der Eintragung von Hörzeichen ausgesprochen (v. Gamm, Warenzeichengesetz, § 1 Rdn. 24; Baumbach/ Hefermehl, Warenzeichengesetz, 12. Aufl., § 1 Rdn. 67; Reimer/Trüstedt, Wettbewerbsund Warenzeichenrecht, 4. Aufl., WZG § 1 Nr. 1), während der Bundesgerichtshof zwar mit der Frage selbst noch nicht befaßt war, jedoch in mehreren Entscheidungen, in denen er die Ablehnung der Eintragung mehrdimensionaler Warenzeichen durch das Deutsche Patentamt aus Rechtsgründen gebilligt hat, zu demindest auch zu erkennen gegeben hat, daß er auf der Grundlage der bestehenden Vor- 8 Schriften nur Wort- und Bildzeichen als eintragungsfähig ansieht (BGH, Beschl. v. 16.5.1975 - I ZB 6/74, GRUR 1975, 550, 551 - Drahtbewehrter Gummischlauch; Beschl. v. 14.11.1975 - I ZB 9/74, GRUR 1976, 355, 355 f - P-tronics). In Anbetracht dieses unübersehbaren Meinungsstands hätte es für den Gesetzgeber nahe gelegen, einen etwaigen Willen, Hörzeichen entgegen der herrschenden Meinung zur Eintragung zuzulassen, in irgendeiner Weise deutlich zu dem Ausdruck zu bringen. Dies ist nicht - auch nicht bei der Einführung der Dienstleistungsmarke durch Gesetz vom 29.1.1979 (BGBl. I 125) - geschehen. Wenn das Bundespatentgericht aus diesem Verhalten des Gesetzgebers auf der Grundlage der dargestellten Entwicklung gefolgert hat, daß Hörzeichen nach dem geltenden Recht unzulässig sind, so ist dies aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Auf die weiteren, aus der Rechtssystematik des derzeitigen Warenzeichengesetzes und aus Gründen der Praktikabilität hergeleiteten Bedenken des Bundespatentgerichts gegen die Eintragung von Hörzeichen kommt es danach nicht mehr entscheidend an. 2. Die Rechtsbeschwerde macht allerdings geltend, daß die Einführung der Dienstleistungsmarke nicht nur - im Hinblick auf die von Rundfunk- und Fernsehanstalten zu erbringenden und nunmehr zeichenrechtlich schutzfähigen Dienstleistungen - das praktische Bedürfnis an der Zulassung von Hörzeichen in einer Weise erhöht habe, die eine Rechtsfortbildung in diese Richtung gebiete, sondern auch selbst eine Rechtsänderung zur Folge habe, die den Weg zur Eintragung von Hörzeichen eröffne: Während vorher ein Wesensmerkmal der 9 / Marke die Möglichkeit ihrer Anbringung an der Ware gewesen sei, entfalle dieses Merkmal bei der Dienstleistungsmarke, da die Dienstleistung selbst ungegenständlich sei. Mit diesen Angriffen vernachlässigt die Rechtsbeschwerde jedoch, daß - worauf das Bundespatentgericht ebenfalls schon zutreffend hingewiesen hat - die Rechtsfortbildung in erster Linie Aufgabe des Gesetzgebers ist. Bleibt dieser - wie vorliegend und wie dargelegt - bewußt untätig, so sind einer Weiterentwicklung durch die Rechtsprechung jedenfalls insoweit Grenzen gezogen, als diese zur Aufgabe maßgeblicher Grundsätze der geltenden gesetzlichen Regelung führen würde. Dies wäre aber - was die Rechtsbeschwerde ebenfalls vernachlässigt - bei Zulassung von Hörzeichen der Fall. Denn nach dem geltenden Warenzeichengesetz beruhen die wichtigsten Rechtswirkungen zugunsten des Inhabers teils unmittelbar (§ 15 Abs. 1 WZG), teils mittelbar (§§ 24, 31 WZG) auf der "Eintragung eines Warenzeichens" (§ 15 Abs. 1 WZG), und demgemäß verlangt § 1 Abs. 1 WZG auch die Anmeldung "dieses Zeichens" zur Eintragung. Die Eintragung des Zeichens selbst ist somit ein wesentlicher Grundsatz des deutschen Warenzeichengesetzes, an dem auch die Einführung der Dienstleistungsmarke nichts geändert hat. Auch die Dienstleistungsmarke ist selbst - das heißt in einer Form, in der sie unmittelbar in wenigstens einer der in § 15 Abs. 1 WZG vorgesehenen Weisen verwendet werden kann - einzutragen, ohne daß es - wie auch beim Warenzeichen - darauf ankommt, welche dieser auch bei der Dienstleistungsmarke möglichen Verwendungsweisen tatsächlich beabsichtigt ist. Diese grundsätzliche Voraussetzung der Eintragbarkeit des Zeichens selbst ist bei Hörzeichen nicht erfüllbar, da die nur akustische Form der Verwendung solcher Kennzeich- 10 nungen, die den Gegenstand des Schutzes bilden soll, sich ihrer unmittelbaren Eintragung entzieht. Eintragbar ist hier allenfalls - was nach dem Ausgeführten nicht genügt - die Fixierung des Klangs durch bestimmte Symbole, die ihrerseits jeweils die Umsetzung in die zu schützende Kennzeichnung, den Klang, erfordern und die nicht - insoweit anders als das von der Rechtsbeschwerde rechtsirrig als vergleichbar be-zeichnete Wortzeichen - das einzutragende Zeichen selbst, sondern nach der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellung des Bundespatentgerichts nur dessen Beschreibung darstellen . III. Die Rechtsbeschwerde hat somit keinen Erfolg. Sie ist mit der Kostenfolge aus § 109 Abs. 1 Satz 2 PatG i.V. mit § 13 Abs. 5 WZG zurückzuweisen. v. Gamm Piper Teplitzky Scholz-Hoppe Mees