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BGH · IX ZR 6/05

Gericht: BGH · Aktenzeichen: IX ZR 6/05

Dezember 2004 im Umfang der Zulassung und im Kostenpunkt aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerde- und Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Bank AG reagierte darauf widerklagend mit dem Antrag festzustellen, dass der Zedentin auch die weiteren Ansprüche über 34,3 Mio.DM nicht zustünden. Die Zedentin kündigte das Mandat des Erstanwalts und beauftragte den Beklagten, den Prozess weiter zu führen. 4 Der Beklagte erklärte über die zugelassene Anwältin in der mündlichen Verhandlung des Vorprozesses namens und in Vollmacht der Zedentin deren Verzicht auf sämtliche Schadensersatzansprüche, soweit sie 3 Mio.DM überstiegen. Sie verlangt vom Beklagten Schadensersatz in Höhe von zwei Gerichtsgebühren nach einem Streitwert von 34,4 Mio.DM sowie Feststellung, dass er verpflichtet ist, die Kosten ihrer Frankfurter Prozessbevollmächtigten zu bezahlen. 7 Der Beklagte behauptet, die Zedentin habe den Vorschlag des Erstanwalts, sich mit der D. 9 Die Revision ist, soweit der Klage stattgegeben worden ist, nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, weil das angegriffene Urteil den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass ein Gericht das Vorbringen der Parteien zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen hat. 11 Das Berufungsgericht hat den Vortrag des Beklagten, die Zedentin der das Kostenrisiko bekannt gewesen sei, habe den Vorschlag des Erstanwalts, sich mit der D. Bank AG zu einigen, als Verrat empfunden und deshalb das Mandat gekündigt und sie sei entschlossen gewesen, den Prozess - mit reduziertem Streitwert - fortzusetzen, nicht berücksichtigt. Die Regeln des Anscheinsbeweises sind aber unanwendbar, wenn unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten unterschiedliche Schritte in Betracht kommen und der Anwalt dem Mandanten lediglich die erforderliche Information für eine sachgerechte Entscheidung zu geben hat (BGH, Urt. v. Der Anwalt kann den Anscheinsbeweis entkräften, indem er Tatsachen beweist, die für ein atypisches Verhalten des Mandanten sprechen (BGHZ 123, 311, 316; BGH, Urt. v. Die Klägerin hat zwei mögliche Verhaltensweisen der Zedentin behauptet: Abschluss des späteren Vergleichs mit der beklagten Bank bereits vor der mündlichen Verhandlung oder Rücknahme der Klage oder zu demindest Anerkennung der Widerklage in einer 3 Mio.DM übersteigenden Höhe. Bei Rücknahme der Klage und Anerkenntnis der Widerklage könnte die Klägerin als Rechtsnachfolgerin der Zedentin nur einen Teil des von ihr verlangten Schadens ersetzt verlangen. Darüber hinaus fehlt für die vom Berufungsgericht angenommene Reaktion, Rücknahme der Klage und Anerkenntnis der Widerklage, jeder Vortrag, dass die Zedentin bereit war, die Widerklage anzuerkennen, also - wirtschaftlich betrachtet - auf sämtliche vermeintlichen Schadensersatzansprüche gegen die D. Die Klägerin hat nur behauptet, die Zedentin sei bereit gewesen, die Widerklage in einer 3 Mio.DM übersteigenden Höhe anzuerkennen. c) Der Beklagte hat überdies vom Berufungsgericht übergangene Tatsachen vorgetragen, die, wenn sie zuträfen, den Anscheinsbeweis ausschlössen. Er hat behauptet, die Zedentin habe den Vorschlag des Erstanwalts - Vergleich mit der beklagten Bank - als Verrat gewertet und sei nicht bereit gewesen, sich auf ihn einzulassen. Falls das zuträfe, wäre nicht nahe liegend, dass die Zedentin dem gleich lautenden Rat des Beklagten gefolgt wäre, zu demal sie auf ihn zuvor mit der Kündigung des Mandats reagiert hatte. Sowohl durch Abschluss eines Vergleichs als auch durch Rücknahme und Anerkenntnis hätte der Beklagte erreichen können, dass die Klägerin nur eine Gerichtsgebühr nach einem Streitwert von 34,4 Mio DM hätte tragen müssen. Dass dies trotz Kündigung des Mandats der Fall war, hat die Klägerin weder behauptet noch unter Beweis gestellt. Die teilweise Abweisung der Klage durch das Berufungsgericht hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung insoweit eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO). 23 a) Die Klägerin hat den Vortrag des Beklagten, der Erstanwalt habe die 60.000 € ausschließlich auf den Gerichtskostenschaden geleistet, in erster Instanz nicht bestritten. 24 b) Das Berufungsgericht durfte den neuen Sachvortrag der Klägerin nach § 529 Abs.1, § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO unberücksichtigt lassen. Das Landgericht musste die Klägerin nicht darauf hinweisen, dass sich der Beklagte zu dem Grund und zur Höhe verteidigt hatte; das war der Klageerwiderung zu entnehmen. Die Erfüllung des Gerichtskostenschadens durch den Erstanwalt wirkt für den Beklagten (§ 422 Abs. 1 BGB); der Vergleich hat keine schuld umschaffende Wirkung. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass das Gericht des Vorprozesses die Klage zu Recht als unschlüssig abgewiesen hat.

Zitierte Normen: § 543 ZPO Art. 103 GG § 249 BGB § 78 ZPO § 422 BGB
ZedentinWMErstanwaltBerufungsgerichtZPOKlägerin

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
IX ZR 6/05
vom 17. Juli 2008 in dem Rechtsstreit
 Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Richter Prof. Dr. Gehrlein und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Fischer
 am 17. Juli 2008 beschlossen:
Auf die Beschwerde des Beklagten wird die Revision gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 21. Dezember 2004 zugelassen, soweit zu dem Nachteil des Beklagten erkannt worden ist.
Die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin gegen dieses Urteil wird zurückgewiesen.
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 21. Dezember 2004 im Umfang der Zulassung und im Kostenpunkt aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerde- und Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Der Streitwert wird für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren auf 184.713,91 € und für das Revisionsverfahren auf 124.713,91 € festgesetzt.
 
Gründe:
1	Die	Klägerin	verlangt	von dem beklagten Rechtsanwalt aus abgetrete-
nem Recht Schadensersatz wegen anwaltlicher Falschberatung.
2	Die	Zedentin	M.	war	der	Auffassung,	ihr	stünden aus eben-
falls abgetretenem Recht Schadensersatzansprüche gegen die D.
Bank AG in Höhe von 34,4 Mio. DM zu. Sie beauftragte Rechtsanwalt H.
(im Folgenden: Erstanwalt), einen Teil der Schadensersatzansprüche gerichtlich geltend zu machen. Die vom Erstanwalt entworfene Teilklage über 100.000 DM leitete sie dem Beklagten mit der Bitte um Stellungnahme zu. Dieser riet von einer Klageeinreichung ab.
3	Der	Erstanwalt	erhob	trotz dieser Bedenken Teilklage bei dem Landgericht Frankfurt am Main über 100.000 DM. Die D.	Bank	AG	reagierte
 darauf widerklagend mit dem Antrag festzustellen, dass der Zedentin auch die weiteren Ansprüche über 34,3 Mio. DM nicht zustünden. Die Zedentin kündigte das Mandat des Erstanwalts und beauftragte den Beklagten, den Prozess weiter zu führen. Da dieser beim Prozessgericht nicht zugelassen war, beauftragte er für die Zedentin dort zugelassene Anwälte mit der Prozessführung.
4	Der	Beklagte	erklärte	über die zugelassene Anwältin in der mündlichen
 Verhandlung des Vorprozesses namens und in Vollmacht der Zedentin deren Verzicht auf sämtliche Schadensersatzansprüche, soweit sie 3 Mio. DM überstiegen. Die D. Bank AG hielt ihren Widerklageantrag aufrecht. Das Landgericht wies die Klage ab und gab der Widerklage statt. Den Streitwert
 
setzte es auf 34,4 Mio. DM fest. Der Beklagte verglich sich daraufhin für die Zedentin mit der D.	Bank	AG	dahin,	dass	diese	auf	die	Erstattung
 sämtlicher außergerichtlicher Kosten verzichtete und die Zedentin im Gegenzug keine Berufung einlegte.
5	Die	Zedentin	nahm	ihren	Erstanwalt	auf	Schadensersatz	in Anspruch.
Sie verlangte von ihm unter anderem Schadensersatz für drei Gerichtsgebühren nach einem Streitwert von 34,4 Mio. DM. Der Rechtsstreit endete durch Abschluss eines Vergleichs, in dem sich der Erstanwalt verpflichtete, 60.000 € zu zahlen.
6	Die	Klägerin macht geltend, der Beklagte habe die Zedentin vor den
 negativen Folgen der Feststellungswiderklage bewahren sollen. Sie sei nur bei einer Begrenzung des Streitwerts auf 3 Mio. DM bereit gewesen, weiter zu prozessieren. Bei zutreffender Belehrung hätte sie den letztendlich geschlossenen Vergleich bereits nach Erhebung der Widerklage abgeschlossen oder sie hätte die Klage zurückgenommen oder zu demindest die Widerklage in einer 3 Mio. DM übersteigenden Höhe anerkannt. Sie verlangt vom Beklagten Schadensersatz in Höhe von zwei Gerichtsgebühren nach einem Streitwert von 34,4 Mio. DM sowie Feststellung, dass er verpflichtet ist, die Kosten ihrer Frankfurter Prozessbevollmächtigten zu bezahlen.
7	Der	Beklagte behauptet, die Zedentin habe den Vorschlag des Erstanwalts, sich mit der D.	Bank	AG zu einigen, als Verrat empfunden und
 den Rechtsstreit unbedingt, allerdings mit reduziertem Streitwert, weiterführen wollen. Das Kostenrisiko sei der Mandantin bekannt gewesen.
 
8	Das	Landgericht	hat	die	Klage	abgewiesen.	Das	Berufungsgericht	hat	ihr
 überwiegend stattgegeben.
9	Die Revision ist, soweit der Klage stattgegeben worden ist, nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, weil das angegriffene Urteil den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl. BGHZ 159, 135, 139 f). Aus demselben Grund ist das angefochtene Urteil in diesem Umfang nach § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
10	1. Das Gebot des rechtlichen Gehörs verpflichtet das entscheidende Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen (BVerfGE 83, 24, 35; BVerfG NJW 1995, 2095, 2096). Art. 103 Abs. 1 GG ist allerdings erst verletzt, wenn sich im Einzelfall klar ergibt, dass das Gericht dieser Pflicht nicht nachgekommen ist. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass ein Gericht das Vorbringen der Parteien zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen hat. Es ist dabei nicht verpflichtet, sich mit jedem Vorbringen in den Entscheidungsgründen ausdrücklich zu befassen. Damit sich ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG feststellen lässt, müssen besondere Umstände deutlich gemacht werden, die zweifelsfrei darauf schließen lassen, dass tatsächliches Vorbringen eines Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung nicht erwogen worden ist (BGHZ 154, 288, 300 f). Derartige besondere Umstände liegen etwa vor, wenn das Gericht auf den wesentlichen Kern des Vor-
 
trags einer Partei zu einer zentralen Frage des Verfahrens nicht in den Entscheidungsgründen eingeht (BVerfGE 86, 133, 145 f; BVerfG NJW 1995, 1884, 1885; 1999, 1387, 1388). So liegt es hier.
11	Das	Berufungsgericht hat den Vortrag des Beklagten, die Zedentin der
 das Kostenrisiko bekannt gewesen sei, habe den Vorschlag des Erstanwalts, sich mit der D. Bank AG zu einigen, als Verrat empfunden und deshalb das Mandat gekündigt und sie sei entschlossen gewesen, den Prozess - mit reduziertem Streitwert - fortzusetzen, nicht berücksichtigt. Es geht auf dieses Vorbringen nicht ein, obwohl der angenommene Anscheinsbeweis für ein beratungsgerechtes Verhalten nicht gegeben wäre, wenn es zuträfe.
12	a) Es gilt der Anscheinsbeweis, dass der Mandant bei pflichtgemäßer
 Beratung des Anwalts dessen Hinweisen gefolgt wäre, sofern für ihn bei vernünftiger Betrachtungsweise aus damaliger Sicht nur eine Entscheidung nahe gelegen hätte (BGHZ 123, 311, 314 ff; BGH, Urt. v. 13. Januar 2005 - IX ZR 455/00, WM 2005, 1615, 1616; v. 21. Juli 2005 -IXZR 49/02, WM 2005, 2110, 2111). Die Regeln des Anscheinsbeweises sind aber unanwendbar, wenn unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten unterschiedliche Schritte in Betracht kommen und der Anwalt dem Mandanten lediglich die erforderliche Information für eine sachgerechte Entscheidung zu geben hat (BGH, Urt. v. 10. Dezember 1998 - IXZR 358/97, WM 1999, 645, 646 [Steuerberater]; v. 22. Februar 2001 aaO S. 743; v. 15. Juli 2004 - IXZR 256/03, NJW 2004, 2817, 2818). Der Anwalt kann den Anscheinsbeweis entkräften, indem er Tatsachen beweist, die für ein atypisches Verhalten des Mandanten sprechen (BGHZ 123, 311, 316; BGH, Urt. v. 2. Juli 1996 - IXZR 299/95, WM 1996, 2071, 2072 [Notar]).
 
13	b) Der Anscheinsbeweis greift vorliegend bereits nach dem Klägervor-
bringen nicht ein. Die Klägerin hat zwei mögliche Verhaltensweisen der Zedentin behauptet: Abschluss des späteren Vergleichs mit der beklagten Bank bereits vor der mündlichen Verhandlung oder Rücknahme der Klage oder zu demindest Anerkennung der Widerklage in einer 3 Mio. DM übersteigenden Höhe.
14	Das Zustandekommen eines Vergleichs hing von der Bereitschaft der
D.	Bank AG ab, einen solchen abzuschließen. Bei Rücknahme der
 Klage und Anerkenntnis der Widerklage könnte die Klägerin als Rechtsnachfolgerin der Zedentin nur einen Teil des von ihr verlangten Schadens ersetzt verlangen. Für welche Variante die Zedentin sich entschieden hätte, trägt die Klägerin nicht vor. Darüber hinaus fehlt für die vom Berufungsgericht angenommene Reaktion, Rücknahme der Klage und Anerkenntnis der Widerklage, jeder Vortrag, dass die Zedentin bereit war, die Widerklage anzuerkennen, also - wirtschaftlich betrachtet - auf sämtliche vermeintlichen Schadensersatzansprüche gegen die D.	Bank	AG	zu	verzichten. Die Klägerin hat nur
 behauptet, die Zedentin sei bereit gewesen, die Widerklage in einer 3 Mio. DM übersteigenden Höhe anzuerkennen. Ein vollständiger Verzicht lag auch keinesfalls nahe: Die D.	Bank	AG	hatte	vorgerichtlich Schadensersatz in
 Höhe von bis zu 300.000 DM angeboten, der der Zedentin zu niedrig gewesen war.
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c) Der Beklagte hat überdies vom Berufungsgericht übergangene Tatsachen vorgetragen, die, wenn sie zuträfen, den Anscheinsbeweis ausschlössen. Er hat behauptet, die Zedentin habe den Vorschlag des Erstanwalts
 
- Vergleich mit der beklagten Bank - als Verrat gewertet und sei nicht bereit gewesen, sich auf ihn einzulassen. Die Schadensersatzforderung habe in jedem Fall weiterverfolgt werden sollen. Falls das zuträfe, wäre nicht nahe liegend, dass die Zedentin dem gleich lautenden Rat des Beklagten gefolgt wäre, zu demal sie auf ihn zuvor mit der Kündigung des Mandats reagiert hatte.
16	2.	Das	Berufungsgericht hat auch den der Klägerin entstandenen Scha-
den nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. Die Klägerin kann verlangen, so gestellt zu werden, wie sie bei gehöriger Beratung durch den Beklagten stünde (§ 249 BGB).
17	Wenn	ihr	Vortrag zutrifft, hätte der Beklagte alle Maßnahmen ergreifen
 müssen, um die Prozesskosten zu reduzieren. Sowohl durch Abschluss eines Vergleichs als auch durch Rücknahme und Anerkenntnis hätte der Beklagte erreichen können, dass die Klägerin nur eine Gerichtsgebühr nach einem Streitwert von 34,4 Mio DM hätte tragen müssen.
18	a)	Die	Klägerin muss jedoch ihre bestrittene Behauptung, die D.
Bank AG hätte sich bereits vor der mündlichen Verhandlung auf den letztlich geschlossenen Vergleich eingelassen, beweisen.
19	b)	Im	Fall von Rücknahme und Anerkenntnis hätte die Zedentin auch
 die insoweit anfallenden außergerichtlichen Kosten der D.	Bank	AG
sowie diejenigen ihrer Frankfurter Prozessbevollmächtigten tragen müssen. Prozesshandlungen konnten nach § 78 Abs. 1 ZPO a.F. nur durch einen beim Prozessgericht zugelassenen Anwalt abgegeben werden (BGH, Urt. v. 16. Juni 1987 -XZR	102/85, WM 1987, 1266 [zu dem Verzicht];
Zöller/Vollkommer, ZPO 21.Aufl. §78 Rn. 9f; Stein/Jonas/Leipold, ZPO
 
20. Aufl. §78 Rn. 13; Thomas/Putzo, ZPO 20. Aufl. §78 Rn. 7). Ein Anerkenntnis im schriftlichen Vorverfahren wäre im Hinblick auf die Widerklage nicht möglich gewesen, weil insoweit kein schriftliches Vorverfahren mehr angeordnet werden konnte, nachdem bereits ein früher erster Termin bestimmt war.
20	c)	Dass	die Gebühren ihrer Frankfurter Prozessanwälte nicht angefal-
len wären, weil, wie die Nichtzulassungsbeschwerdeerwiderung ausführt, der Erstanwalt verpflichtet war, im Wege der Naturalrestitution Schadensersatz zu leisten und die notwendigen Prozesserklärungen abzugeben (vgl. BGH, Urt. v. 10. Februar 1994 - IX ZR 109/93, WM 1994, 1114, 1116), kann nach derzeitigem Sachstand nicht zugrunde gelegt werden. Denn diese Vorgehensweise setzte angesichts der Kürze der zur Verfügung stehenden Zeit voraus, dass der Erstanwalt überhaupt bereit war, Schadensersatz in Form der Naturalrestitution zu leisten. Dass dies trotz Kündigung des Mandats der Fall war, hat die Klägerin weder behauptet noch unter Beweis gestellt.
21	Die	Nichtzulassungsbeschwerde	der Klägerin ist statthaft (§ 544 Abs. 1
 Satz 1 ZPO) und zulässig (§ 544 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ZPO). Sie hat jedoch keinen Erfolg. Die teilweise Abweisung der Klage durch das Berufungsgericht hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung insoweit eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO).
 
22	1. Die von der Nichtzulassungsbeschwerde gerügten Verfahrensverstöße liegen nicht vor. Das Berufungsgericht hat das rechtliche Gehör der Klägerin nicht verletzt.
23	a) Die Klägerin hat den Vortrag des Beklagten, der Erstanwalt habe die 60.000 € ausschließlich auf den Gerichtskostenschaden geleistet, in erster Instanz nicht bestritten. Sie hat lediglich vorgetragen, der Erstanwalt habe im Rahmen des gegen ihn geführten Regressprozesses zunächst gemeint, für diesen Schaden nicht zu haften.
24	b) Das Berufungsgericht durfte den neuen Sachvortrag der Klägerin nach § 529 Abs. 1, § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO unberücksichtigt lassen. Das Landgericht musste die Klägerin nicht darauf hinweisen, dass sich der Beklagte zu dem Grund und zur Höhe verteidigt hatte; das war der Klageerwiderung zu entnehmen.
25	2. Die Erfüllung des Gerichtskostenschadens durch den Erstanwalt wirkt für den Beklagten (§ 422 Abs. 1 BGB); der Vergleich hat keine schuld umschaffende Wirkung. Die Feststellung des Berufungsgerichts, dass die beiden Anwälte gesamtschuldnerisch haften, greift die Nichtzulassungsbeschwerde nicht an. Überdies würde die Berücksichtigung unschlüssigen Verteidigungsvorbringens nicht das rechtliche Gehör der Klägerin verletzen.
 IV.
26	Das	Berufungsgericht wird Kausalität und Schaden aufzuklären haben.
27	Zurechnungsprobleme	bestehen	vorliegend	nicht. Das Gericht des Vor-
prozesses hat, was die Zulässigkeit der Feststellungswiderklage betrifft, richtig entschieden. Auch eine bindende Verzichts- oder Beschränkungserklärung des Forderungsprätendenten lässt das Feststellungsinteresse nicht entfallen (BGH, Urt. v. 4. Mai 2006 - IX ZR 189/03, WM 2006, 1551, 1553 Rn. 24 ff).
28	Die	Klägerin	trifft kein Mitverschulden, weil sie keine Berufung eingelegt
 hat. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass das Gericht des Vorprozesses die Klage zu Recht als unschlüssig abgewiesen hat. Der Beklagte ist nur der Ansicht, die Klage hätte nach entsprechenden Hinweisen des Gerichts (noch) schlüssig gemacht werden können. Es fehlt aber jeder Vortrag des
 
insoweit darlegungsund beweisbelasteten Beklagten, welcher Hinweis hätte erteilt werden müssen und wie darauf reagiert worden wäre.
Ganter	Gehrlein	Vill
 Lohmann
Fischer
 Vorinstanzen:
LG Meiningen, Entscheidung vom 05.02.2004 - 1 O 1538/02 -OLG Jena, Entscheidung vom 21.12.2004 - 8 U 134/04 -