Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
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V
IX ZR 91/92 BESCHLUSS
vom 28. Januar 1993
in dem Rechtsstreit
Alfons
DtfflMstraße W, als Inhaber der Firma Alfons
Beklagter, Widerkläger und Revisonskläger,
- Prozeßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt Dr.
gegen
TfBBIP-Geseilschaft AflHHHP & T^i AG, Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Steuerberatungsgesellschaft, vertreten durch den Vorstand Dr. FflB, Sf Sj—| LLM, Dr_WpB®,
Am Straße
Klägerin, Widerbeklagte und Revisionsbeklagte,
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Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Brandes und die Richter Dr. Schmitz, Dr. Kreft, Kirchhof und Dr. Fischer
am 28. Januar 1993 beschlossen:
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 25. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 18. März 1992 wird nicht angenommen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsmittels.
Gründe
Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung und die Revision im Ergebnis keine Aussicht auf Erfolg.
Die Klägerin hatte den Beklagten darauf hinzuweisen, daß er nach der Art der Betriebsaufspaltung, wie sie im vorliegenden Falle durchgeführt worden ist, als Organträger gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG die Umsatzsteuer der Betriebs-GmbH schuldet. Der Beklagte hätte jedoch, hätte die Klägerin diesen Hinweis erteilt, den Betrieb gleichwohl nicht in anderer Weise sinnvoll aufspalten können. Eine Übertragung des Grundstücks auf die Ehefrau kam nicht in Betracht, weil dadurch stille Reserven aufgedeckt worden wären, die hätten
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versteuert werden müssen. Die Gründung einer GmbH & Co. KG schied - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - ebenfalls aus. Dem Beklagten ging es nicht nur darum, seine Haftung zu beschränken; er wollte auch Steuern sparen. Die Möglichkeit, sowohl das Gehalt als auch die Pensionsrückstellung zugunsten des Gesellschafter/Geschäftsführers ertragsmindernd als Aufwand zu erfassen, besteht nur bei der GmbH, gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG nicht bei einer GmbH & Co. KG. Im übrigen hätte der Beklagte mit den Wirtschaftsgütern, die er einer von ihm beherrschten GmbH & Co. KG verpachtet, ebenfalls gehaftet, nämlich gemäß § 74 Abs. 1 AO für deren Umsatz- und Gewerbesteuer. Die Klägerin konnte - was das Berufungsgericht anzunehmen scheint - dem Beklagten auch nicht empfehlen, die GmbH, deren Geschäfte er führen wollte, von seiner Ehefrau gründen zu lassen.
Denn nach der damaligen Rechtsprechung (BFH, Urt. v. 29. Juli 1976 - IV R 145/72, BFHE 119, 462; v. 16. Juni 1982 -IR 118/80, BFHE 136, 287; v. 26. Juli 1984 - IV R 11/81, BFHE 141, 536) war nicht auszuschließen, daß der Bundesfinanzhof einen beherrschenden Einfluß des Beklagten innerhalb der Betriebs-GmbH auch ohne gesellschaftsrechtliche Beteiligung aufgrund einer tatsächlichen Machtstellung des Beklagten annehmen würde. Zu dieser Rechtsprechung ging der Bundesfinanzhof erst ab 1985 auf Distanz (BFH, Urt. v. 30. Juli 1985 - VIII R 307/77,
BB 1986, 247 m. Anm. v. Woerner), so daß bis dahin wegen des tatsächlichen herrschenden Einflusses des Beklagten die Gefahr bestand, daß dieser gemäß § 74 Abs. 2 AO mit den verpachteten Wirtschaftsgütern für die Steuern der Betriebsgesellschaft haftete. War die Haftung für Steuerschulden also in keinem Falle auszuschließen, so ließ sich
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wenigstens im übrigen der Wille des Beklagten, Steuern zu sparen und die Haftung zu begrenzen, durch Gründung einer Betriebs-GmbH verwirklichen. Der Beklagte hat keine Anhaltspunkte dafür aufgezeigt, daß er bei pflichtgemäßer Aufklärung diesen Weg nicht gegangen wäre.
Brandes Schmitz Kreft
Kirchhof Fischer
