Gegen die Bindungswirkung eines früheren Bescheides, der die sachlichen Voraussetzungen für das Wahlrecht unanfechtbar verneint hatte (BGH RzW 1969, 515 Nr. 64; 1975, 217), kann bei der Entscheidung über das erneute Wahlrecht nach Art. III Nr. 4 Abs. 2 BEG-SchlußG Abhilfe gewährt werden. Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die außergerichtlichen Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Auf seinen 1954 gestellten Antrag setzte die Entschädigungsbehörde durch Bescheid vom 1* Oktober 1957 16.950 DM ererbte Kapitalentschädigung für Berufsschäden fest und sprach gleichzeitig aus, daß die Klägerin kein Rentenwahlrecht nach § 86 BEG habe, weil beim Tode des Verfolgten die Voraussetzungen des Wahlrechts nach § 82 BEG nicht Vorgelegen hätten; er habe bis dahin eine die ausreichende Lebensgrundlage sichernde Erwerbstätigkeit ausgeübt. Im März 1972 stützte sie das Rentenverlangen auch auf Art. III Nr. 4 Abs. 1 BEG-SchlußG: Durch die Änderung des § 75 Abs. 2 BEG sei ihr erstmals ein Wahlrecht erwachsen, weil der Verfolgte durch Eingliederung in das Erwerbsund Wirtschaftsleben Argentiniens eine ausreichende Lebensgrundlage gehabt habe. Das Berufungsgericht hat das Urteil des Landgerichts abgeändert und nach dem Klageantrag erkannt. Die Ansprüche der Klägerin als Erbin und Witwe ihres Ehemannes auf Entschädigung für den Schaden, den dieser in seinem selbständigen Beruf als praktischer Arzt erlitten hatte, regelte der unanfechtbar gewordene Bescheid vom 1. Deshalb bestimmt Art. III Nr. 4 Abs. 1 und 2 BEG-SchlußG die Voraussetzungen für das erstmalige oder erneute Wahlrecht. Das Berufungsgericht hat ein erneutes Wahlrecht nach Art. III Nr. 4 Abs. 2 BEG bejaht. Nach den Grundsätzen in BGH RzW 1970, 232 habe sich durch die Änderung in Art. I Nr. 48 b BEG-SchlußG, § 83 Abs. 2 BEG n.F. die Rente des Verfolgten und damit die Witwenrente im Sinne des Art. III Nr. 4 Abs. 2 BEG-SchlußG erhöht. Damit sind die Voraussetzungen des Art. III Nr. 4 Abs. 2 BEG noch nicht erfüllt. Oktober 1957 hat sachlich über die Voraussetzun gen des Wahlrechts nach § 86 Abs. 2 mit § 82 BEG entschieden. Ein erstmaliges Wahlrecht nach Art. III Nr. 4 Abs. 1 BEG-SchlußG steht der Klägerin nicht zu. Sie erfüllt die Voraussetzungen für das Wahlrecht der Witwe nach § 86 Abs. 2 BEG. Damit entfällt, wie das Berufungsgericht zutreffend entschieden hat, ein erstmaliges Wahlrecht nach Art. III Nr. 4 Abs. 1 BEG-SchlußG. Gegen die BindungsWirkung des unanfechtbar gewordenen früheren Bescheides bei der Entscheidung über das erneute Wahlrecht nach Art. III Nr. 4 Abs. 2 BEG-SchlußG kann Abhilfe gewährt werden. Der Bundesgerichtshof hat in RzW 1977, 15 entschieden, daß bei Wiederaufleben der Witwenrente nach § 23 Satz 2 BEG gegen die bindende Festlegung der Entschädigungsberechtigung nach §§ 4, 150 oder 160 BEG in einer rechtsbeständig gewordenen früheren Entscheidung über den Lebensschadensanspruch Abhilfe möglich ist. Es kann lediglich das Hindernis beseitigt werden, das sich bei wirksamer Ausübung des Wahlrechts nach Art. III Nr. 4 Abs. 2 BEG-SchlußG aus einer rechtsbeständigen früheren Entscheidung über das Wahlrecht ergibt, die dessen sachliche Voraussetzungen in § 86 Abs. 2 mit § 82 BEG a.F. verneint hatte. Sie macht geltend, daß die frühere Entscheidung über die Berufsschadenswitwenrente falsch sei, weil sie das Vorliegen der Voraussetzungen in § 82 BEG für das Wahlrecht vor dem Tode des Verfolgten zu Unrecht verneint habe.
2403 066 / ; ( <*;■ Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BEG-SchlußG Art. III Nr. 4 Abs. 2; BEG § 210 "Zweitverfähren“ Gegen die Bindungswirkung eines früheren Bescheides, der die sachlichen Voraussetzungen für das Wahlrecht unanfechtbar verneint hatte (BGH RzW 1969, 515 Nr. 64; 1975, 217), kann bei der Entscheidung über das erneute Wahlrecht nach Art. III Nr. 4 Abs. 2 BEG-SchlußG Abhilfe gewährt werden. BGH, Urt. v. 26. Januar 1978 - IX ZR 84/73 - OLG Frankfurt LG Wiesbaden BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES IX ZR 84/75 URTEIL Verkündet am 26. Januar 1978 Pohl, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Entschädigungsrechtsstreit Land Hessen, vertreten durch den Hessischen Sozialminister, Luisenstraße 7, Wiesbaden, Beklagten und Revisionskläger, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. gegen Susanne R Ei , geborene K| , Argentinien, Klägerin und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte »und 2 / Der IX® Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. Januar 1978 durch den Vorsitzenden Richter Mai und die Richter Zorn, Henkel, Dr. Thumm und Portmann für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten Landes wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Frankfurt (Main) vom 20. Februar 1973 aufgehoben® Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die außergerichtlichen Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Das Revisionsverfahren ist gebühren- und auslagenfrei. Von Rechts wegen Tatbestand Die jüdische Klägerin ist die Witwe und Erbin des am flHHHHH 1900 geborenen Dr. med. Walter Josef RflHHHiP’ mi1: dem sie seit 1937 verheiratet war. Der Ehemann war Jude; er arbeitete seit 1929 in Frankfurt a.M. als praktischer Arzt. Nach Beschränkungen in der Berufsausübung gab er 1936 die Praxis auf und wan-derte nach Argentinien aus» Nach erneutem Studium war er dort seit 19^4 wieder als Arzt tätig. Er starb am 15. April 1957 an einem Krebsleiden. 3 Auf seinen 1954 gestellten Antrag setzte die Entschädigungsbehörde durch Bescheid vom 1* Oktober 1957 16.950 DM ererbte Kapitalentschädigung für Berufsschäden fest und sprach gleichzeitig aus, daß die Klägerin kein Rentenwahlrecht nach § 86 BEG habe, weil beim Tode des Verfolgten die Voraussetzungen des Wahlrechts nach § 82 BEG nicht Vorgelegen hätten; er habe bis dahin eine die ausreichende Lebensgrundlage sichernde Erwerbstätigkeit ausgeübt. Die Klägerin focht den Bescheid nicht an; auch die Rente wählte sie nicht. Im Dezember 1965 beantragte die Klägerin, den Bescheid vom 1. Oktober 1957 aufzuheben und ihr die Berufs Schadenswitwenrente, hilfsweise eine Rente im Wege des Härteausgleichs zuzuerkennen. Sie machte geltend, die Rente sei ihr zu Unrecht abgesprochen worden. Der Ehemann sei an Krebs gestorben und schon wenigstens sechs Monate vor seinem Tode arbeitsunfähig und erwerbslos gewesen. Im März 1972 stützte sie das Rentenverlangen auch auf Art. III Nr. 4 Abs. 1 BEG-SchlußG: Durch die Änderung des § 75 Abs. 2 BEG sei ihr erstmals ein Wahlrecht erwachsen, weil der Verfolgte durch Eingliederung in das Erwerbsund Wirtschaftsleben Argentiniens eine ausreichende Lebensgrundlage gehabt habe. Die Entschädigungsbehörde lehnte ab. Die Klage auf Rente seit 1. April 1957 und den Rentenjahresbetrag wies das Landgericht ab. Im Berufungsverfahren berief sich die Klägerin hilfsweise auf eine erneute Entscheidung über den Rentenanspruch nach den Grundsätzen über das Zweitverfahren. Das Berufungsgericht hat das Urteil des Landgerichts abgeändert und nach dem Klageantrag erkannt. Mit der Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstel-lung des landgerichtlichen Urteils. Die Klägerin beantragt Zurückweisung der Revision, ~ 4 -Entscheidungsgründe Die Revision ist begründet. Die Ansprüche der Klägerin als Erbin und Witwe ihres Ehemannes auf Entschädigung für den Schaden, den dieser in seinem selbständigen Beruf als praktischer Arzt erlitten hatte, regelte der unanfechtbar gewordene Bescheid vom 1. Oktober 1957 endgültig. Deshalb bestimmt Art. III Nr. 4 Abs. 1 und 2 BEG-SchlußG die Voraussetzungen für das erstmalige oder erneute Wahlrecht. Mit ihrer am 28. Dezember 1965 eingegangenen Erklärung hat die Klägerin die BerufsSchadensWitwenrente gewählt; die Wahlfrist zu dem 30. September 1966 ist gewahrt (Art. III Nr. 4 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 mit Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 BEG-SchlußG). Das Berufungsgericht hat ein erneutes Wahlrecht nach Art. III Nr. 4 Abs. 2 BEG bejaht. Der Verfolgte sei in den höheren Dienst einzureihen. Es komme die vorletzte Altersstufe der Besoldungsübersicht Anl. 5 a zur 3. DV-BEG in Betracht, Deshalb sei die Witwenrente aus dem jeweiligen Höchstbetrag zu errechnen. Nach den Grundsätzen in BGH RzW 1970, 232 habe sich durch die Änderung in Art. I Nr. 48 b BEG-SchlußG, § 83 Abs. 2 BEG n.F. die Rente des Verfolgten und damit die Witwenrente im Sinne des Art. III Nr. 4 Abs. 2 BEG-SchlußG erhöht. Damit sind die Voraussetzungen des Art. III Nr. 4 Abs. 2 BEG noch nicht erfüllt. Ein erneutes Wahlrecht besteht nur dann, wenn dem Berechtigten im Zeitpunkt der Entscheidung über die KapitalentSchädigung - hier des Todes des Verfolgten - bereits ein Wahlrecht zu- stand. Es scheidet daher aus, wenn vor Inkrafttreten des BEG-Schlußgesetzes unanfechtbar oder rechtskräftig entschieden worden ist, daß kein Wahlrecht besteht (BGH RzW 1969» 515 Nr. 64; 1975» 217). Das ist hier geschehen; der unanfechtbar gewordene Bescheid vom 1. Oktober 1957 hat sachlich über die Voraussetzun gen des Wahlrechts nach § 86 Abs. 2 mit § 82 BEG entschieden. Das Berufungsgericht hat diesen Gesichtspunkt nicht beachtet. Sein Urteil ist auch nicht aus anderem Grunde richtig. Ein erstmaliges Wahlrecht nach Art. III Nr. 4 Abs. 1 BEG-SchlußG steht der Klägerin nicht zu. Sie erfüllt die Voraussetzungen für das Wahlrecht der Witwe nach § 86 Abs. 2 BEG. Nach tatrichterlicher Feststellung ist sie selbst Verfolgte. Der Ehemann hatte noch zu seinen Lebzeiten einen wirksamen Antrag auf Entschädigung seines Berufsschadens gestellt; er ist gestorben, bevor die Behörde darüber entschieden hatte. Die Voraussetzungen für das Wahlrecht nach § 82 BEG lagen vor seinem Tode vor. Dazu hat das Berufungsgericht festgestellt: Die Einkünfte des Verfolgten im Jahre 1956 erreichten nicht die Vergleichsbezüge der Besoldungsübersicht Anlage 1 der 3« DV-BEG. Dr. Rosengarten war wegen seines Krebsleidens schon längere Zeit vor seinem Tode arbeitsund einkommenslos. Er hatte aus den Einkünften der früheren Jahre auch keine Rücklagen bilden können, da diese zu gering waren. Unter solchen Umständen kam für den maßgebenden Zeitpunkt (vgl. BGH RzW 1961» 460; 1967» 276), weder die Annahme einer ausreichenden Lebensgrundlage im Sinne des § 75 Abs. 2 BEG a.F.» § 21 Abs. 1 mit § 12 Abs. 1 der 3. DV-BEG noch eine nachhaltige Eingliederung in das Erwerbsund Wirtschaftsleben des Aufnahme landes (vgl, BGH RzW 1972, 476 Nr. 33) in Betracht. Die Klägerin hätte also schon nach bisherigem Recht die BerufsSchadenswitwenrente wählen, den Bescheid vom 1. Oktober 1957 anfechten und den Anspruch durchsetzen können. Damit entfällt, wie das Berufungsgericht zutreffend entschieden hat, ein erstmaliges Wahlrecht nach Art. III Nr. 4 Abs. 1 BEG-SchlußG. Gegen die BindungsWirkung des unanfechtbar gewordenen früheren Bescheides bei der Entscheidung über das erneute Wahlrecht nach Art. III Nr. 4 Abs. 2 BEG-SchlußG kann Abhilfe gewährt werden. Der Bundesgerichtshof hat in RzW 1977, 15 entschieden, daß bei Wiederaufleben der Witwenrente nach § 23 Satz 2 BEG gegen die bindende Festlegung der Entschädigungsberechtigung nach §§ 4, 150 oder 160 BEG in einer rechtsbeständig gewordenen früheren Entscheidung über den Lebensschadensanspruch Abhilfe möglich ist. Gleiches gilt hier. Dabei geht es nicht darum, entgegen BGH RzW 1977, 171 Nr. 9 die Rente trotz unwirksamer Wahlerklärung zu gewähren. Es kann lediglich das Hindernis beseitigt werden, das sich bei wirksamer Ausübung des Wahlrechts nach Art. III Nr. 4 Abs. 2 BEG-SchlußG aus einer rechtsbeständigen früheren Entscheidung über das Wahlrecht ergibt, die dessen sachliche Voraussetzungen in § 86 Abs. 2 mit § 82 BEG a.F. verneint hatte. Die Klägerin hat sich im Berufungsrechtszug hilfsweise auf die Zweitverfahrensrichtlinien der Länder und die dazu ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs berufen. Sie macht geltend, daß die frühere Entscheidung über die Berufsschadenswitwenrente falsch sei, weil sie das Vorliegen der Voraussetzungen in § 82 BEG für das Wahlrecht vor dem Tode des Verfolgten zu Unrecht verneint habe. Das Berufungsgericht hat das Klagebegehren unter diesem Gesichtspunkt nicht geprüft. Sein Urteil behandelt die Abhilfe überhaupt nicht. Aus diesem Grunde wird der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Beklagte erhält dadurch Gelegenheit zur Ermessensausübung nach den Grundsätzen in BGH RzW 1972, 341 und 344. Mai Zorn Henkel Dr. Thumm Portmann
