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BGH · IX ZR 282/03

Gericht: BGH · Aktenzeichen: IX ZR 282/03

Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 8. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 6. Klägerin, der Insolvenzverwalter und die Sparkasse am 20. Oktober 2003 eine "klarstellende Vereinbarung", in der die Freigabe und die Rückabtretung nochmals bestätigt wurden und sich Insolvenzverwalter und Sparkasse mit der Geltendmachung der Forderung im vorliegenden Verfahren einverstanden erklärten. 4 Das Berufungsgericht meint, die Klage sei bereits unzulässig, weil die Klägerin nicht ordnungsgemäß durch den Insolvenzverwalter vertreten sei. gerichtshofs ist der Verwalter nicht Vertreter des Schuldners, sondern Partei kraft Amtes (z.B. BGHZ 88, 331, 334; 100, 346, 351; BGH, Urt. v. In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Fall hatte eine GmbH & Co. KG geklagt, über deren Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet worden war. Die Forderung gehörte nach ihrer Freigabe zu dem freien Vermögen der Klägerin und konnte deshalb von dieser eingeklagt werden. lichen Rechtsprechung der Vertretertheorie folgt, hat im Übrigen übersehen, dass selbst nach dieser Theorie sich die Vertretungsbefugnis auf die Masse beschränkt und nicht auf das insolvenzfreie Vermögen erstrecken kann (vgl. Soweit die Revisionserwiderung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geltend gemacht hat, die Klägerin sei nach den Feststellungen des Landgerichts im Handelsregister gelöscht und aus diesem Grund nicht mehr partei- und prozessfähig, ist dies unzutreffend. Das Berufungsgericht hat eine Löschung der Klägerin nicht festgestellt, sondern im Tatbestand lediglich die Ausführungen des Landgerichts dargestellt, wonach die Klägerin trotz ihrer Löschung parteifähig sei. Der Beklagte hatte zwar behauptet, die Klägerin sei infolge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens von Amts wegen im Handelsregister gelöscht worden. Zur Begründung hatte er aber unter Vorlage eines entsprechenden Handelsregisterauszugs lediglich die Auflösung der Klägerin dargelegt, die infolge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG eingetreten und entsprechend § 65 Abs. 1 Satz 3 GmbHG ins Handelsregister eingetragen worden war. Das Berufungsgericht hat gemeint, die Klage sei jedenfalls unbegründet, weil die Forderung nicht der Klägerin, sondern der Sparkasse zustehe. Die Rückabtretung der Forderung sei ins Leere gegangen; denn die Klägerin sei bei Abschluss dieses Abtretungsvertrages nicht vom Insolvenzverwalter vertreten worden. Die im Verlauf des Berufungsverfahrens geschlossene "klarstellende Vereinbarung" habe im Hinblick auf § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr in den Rechtsstreit eingeführt werden können. In Rechtskraft erwachsen könnte nur die Abweisung der Klage als unzulässig (BGHZ 11, 222, 224; 46, 281, 284; BGH, Urt. v. 2. Davon abgesehen können die Erwägungen des Berufungsgerichts in der Sache eine Abweisung der Klage nicht tragen. a) Soweit die Revisionserwiderung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gerügt hat, die Klägerin habe wegen ihrer Löschung im Handelsregister keine Vermögenswerte mehr erwerben können, ist dies schon deshalb Der Verwalter ist auch im Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Gesellschaft befugt, einen Massegegenstand freizugeben (BGH, Urt. v. Aus der Sicht des Berufungsgerichts (die hier maßgeblich ist, vgl. BGHZ 158, 295, 302; Zöller/Gummer/Heßler, aaO § 531 Rn. 21) ging es also um einen rechtlichen Gesichtspunkt, der vom Gericht des ersten Rechtszuges für unerheblich gehalten oder übersehen worden war (§ 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO; vgl. 19 Die Anordnung der Gerichtskostenfreiheit für das Revisionsverfahren beruht auf § 8 Abs. 1 Satz 1 GKG a.F., § 72 Nr. 1 GKG (vgl.

Zitierte Normen: § 253 ZPO § 60 GmbHG § 531 ZPO § 80 InsO § 531 ZPO § 8 GKG
ForderungBerufungsgerichtInsolvenzverwalterVermögenZPOKlägerinBGHZ

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
IX ZR 282/03	IM NAMEN DES VOLKES URTEIL Verkündet am: 26. Januar 2006 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit
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Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. Januar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer und die Richter Dr. Ganter, Kayser, Vill und Dr. Detlev Fischer
 für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 28. November 2003, berichtigt durch Beschluss vom 18. Dezember 2003, aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 6. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Gerichtskosten für das Revisionsverfahren werden nicht erhoben.
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
1	Die	Klägerin,	eine	Bauträgergesellschaft, über deren Vermögen am
1. März 2000 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, nimmt den beklagten Architekten wegen fehlerhafter Berechnungen des umbauten Raumes der Einheiten einer Wohnanlage auf Schadensersatz in Anspruch. Der Insolvenzverwalter gab die Forderung am 11. Dezember 2001 frei. Die Forderung unterfiel einer Globalzession, welche die Klägerin der Sparkasse	am	25.	No-
vember 1998 erteilt hatte. Am 29. Mai 2002 trat die Sparkasse die Forderung wiederum an die Klägerin ab. Im Laufe des Berufungsverfahrens schlossen die
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Klägerin, der Insolvenzverwalter und die Sparkasse am 20. Oktober 2003 eine "klarstellende Vereinbarung", in der die Freigabe und die Rückabtretung nochmals bestätigt wurden und sich Insolvenzverwalter und Sparkasse mit der Geltendmachung der Forderung im vorliegenden Verfahren einverstanden erklärten.
2	Das	Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung hatte keinen
 Erfolg. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Anspruch in vollem Umfang weiter.
Entscheidunqsqründe:
3	Die	Revision	hat	Erfolg.	Sie	führt	zur	Aufhebung	des	angefochtenen	Ur-
teils und zur Zurückverweisung.
I.
4	Das	Berufungsgericht	meint,	die Klage sei bereits unzulässig, weil die
 Klägerin nicht ordnungsgemäß durch den Insolvenzverwalter vertreten sei. Darüber hinaus habe sie als GmbH "i.L." klagen müssen.
5	Diese	Ausführungen	beanstandet	die Revision zu Recht. Die Klage ist
 zulässig.
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6	1.	Nach	ständiger	Rechtsprechung	des	Reichsgerichts	und	des	Bundes-
gerichtshofs ist der Verwalter nicht Vertreter des Schuldners, sondern Partei kraft Amtes (z.B. BGHZ 88, 331, 334; 100, 346, 351; BGH, Urt. v. 4. Juni 1996 -IXZR 261/95, WM 1996, 1411, 1412). Partei- und Prozessfähigkeit des Schuldners bleiben von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens unberührt. Gleiches gilt für die Organstellung der Organe einer juristischen Person. Die Organe bleiben bestehen, nehmen aber nur solche Kompetenzen wahr, die nicht die Insolvenzmasse betreffen (MünchKomm-lnsO/Ott, §80 Rn. 112; Kübler/Prüt-ting/Lüke, InsO §80 Rn. 10; vgl. auch Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. §80 Rn. 4). Der Verwalter war damit nicht der gesetzliche Vertreter der Klägerin in Bezug auf das hier streitige "freie" Vermögen, das nicht zur Masse gehört. Auf dieser Ansicht beruht bereits das Senatsurteil vom 21. April 2005 (IX ZR 281/03, WM 2005, 1084, z.V.b. in BGHZ 163, 32). In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Fall hatte eine GmbH & Co. KG geklagt, über deren Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet worden war. Die Forderung gehörte nach ihrer Freigabe zu dem freien Vermögen der Klägerin und konnte deshalb von dieser eingeklagt werden.
7	Das	Berufungsgericht, das abweichend von der ständigen höchstrichter-
lichen Rechtsprechung der Vertretertheorie folgt, hat im Übrigen übersehen, dass selbst nach dieser Theorie sich die Vertretungsbefugnis auf die Masse beschränkt und nicht auf das insolvenzfreie Vermögen erstrecken kann (vgl. Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 6 Rn. 55; MünchKomm-lnsO/Graeber, § 56 Rn. 105).
8	2.	Das	Fehlen	des	Zusatzes	"i.L."	macht die Klage nicht unzulässig.
§ 253 Abs. 2 Nr. 1 ZPO verlangt (nur) die Bezeichnung der klagenden Partei in der Weise, dass kein Zweifel an deren Identität besteht und sie sich für jeden
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Dritten ermitteln lässt (Thomas/Putzo/Reichold, ZPO 27. Aufl. § 253 Rn. 7; Zöl-ler/Greger, ZPO 25. Aufl. § 253 Rn. 8). Zweifel daran, wer Kläger ist, bestehen unabhängig von dem Zusatz "i.L." nicht. Die Liquidationsgesellschaft ist mit der werbenden Gesellschaft identisch (Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 9. Aufl. § 69 Rn. 1).
9	3. Soweit die Revisionserwiderung in der mündlichen Verhandlung vor
 dem Senat geltend gemacht hat, die Klägerin sei nach den Feststellungen des Landgerichts im Handelsregister gelöscht und aus diesem Grund nicht mehr partei- und prozessfähig, ist dies unzutreffend. Das Berufungsgericht hat eine Löschung der Klägerin nicht festgestellt, sondern im Tatbestand lediglich die Ausführungen des Landgerichts dargestellt, wonach die Klägerin trotz ihrer Löschung parteifähig sei. Eine Löschung lag indessen nicht vor, die Ausführungen des Landgerichts beruhen insoweit, wie die erstinstanzlichen Ausführungen des Beklagten, auf einer Verkennung des Unterschieds zwischen Auflösung und Löschung einer GmbH. Der Beklagte hatte zwar behauptet, die Klägerin sei infolge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens von Amts wegen im Handelsregister gelöscht worden. Zur Begründung hatte er aber unter Vorlage eines entsprechenden Handelsregisterauszugs lediglich die Auflösung der Klägerin dargelegt, die infolge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG eingetreten und entsprechend § 65 Abs. 1 Satz 3 GmbHG ins Handelsregister eingetragen worden war. Die Fähigkeit, vor Gericht zu klagen, verliert die GmbH aber erst mit ihrer Vollbeendigung (vgl. BGH, Urt. v. 28. März 1996 - IX ZR 77/95, ZIP 1996, 842). Diese ist hier während des laufenden Insolvenzverfahrens noch nicht eingetreten. Eine Löschung wegen Vermögenslosigkeit gemäß §60 Abs. 1 Nr. 7 GmbHG, § 141a FGG ist weder behauptet worden noch ergibt sie sich aus dem vorgelegten Handelsregisterauszug.
Das Berufungsgericht hat gemeint, die Klage sei jedenfalls unbegründet, weil die Forderung nicht der Klägerin, sondern der Sparkasse zustehe. Wegen der Globalzession habe der Insolvenzverwalter die Forderung nicht freigeben können, weil damit in die Berechtigung der Zessionarin eingegriffen worden wäre. Die Rückabtretung der Forderung sei ins Leere gegangen; denn die Klägerin sei bei Abschluss dieses Abtretungsvertrages nicht vom Insolvenzverwalter vertreten worden. Die im Verlauf des Berufungsverfahrens geschlossene "klarstellende Vereinbarung" habe im Hinblick auf § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr in den Rechtsstreit eingeführt werden können.
1.	Sieht der Richter eine Klage als unzulässig an, darf er sie nicht daneben oder stattdessen als unbegründet abweisen. Die Ausführungen zur fehlenden Begründetheit der Klage gelten in einem solchen Fall als nicht geschrieben. In Rechtskraft erwachsen könnte nur die Abweisung der Klage als unzulässig (BGHZ 11, 222, 224; 46, 281, 284; BGH, Urt. v. 9. Oktober 1975 - IX ZR 89/74, MDR 1976, 138; v. 19. Juni 2000 - II ZR 319/98, WM 2000, 2315, 2316; Thomas/Putzo/Reichold, aaO vor §253 Rn. 8; Zöller/Vollkommer, aaO vor § 253 Rn. 10).
2.	Davon abgesehen können die Erwägungen des Berufungsgerichts in der Sache eine Abweisung der Klage nicht tragen.
a) Soweit die Revisionserwiderung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gerügt hat, die Klägerin habe wegen ihrer Löschung im Handelsregister keine Vermögenswerte mehr erwerben können, ist dies schon deshalb
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unzutreffend, weil eine Löschung nicht festgestellt worden ist. Auf die Ausführungen oben unter I 3 wird Bezug genommen.
14	b)	Der	Insolvenzverwalter konnte die Forderung der Klägerin gegen den
 Beklagten freigeben. Der Verwalter ist auch im Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Gesellschaft befugt, einen Massegegenstand freizugeben (BGH, Urt. v. 21. April 2005 aaO). Das gilt auch dann, wenn die freizugebende Forderung mit einem Absonderungsrecht belastet ist. Die Freigabe stellt keinen Eingriff in die Rechte des Absonderungsberechtigten dar, weil dessen Recht unverändert bestehen bleibt. Ein Grund für eine Beeinträchtigung oder Aufhebung dieses Rechts im vorliegenden Fall ist nicht erkennbar. Das Berufungsgericht hat für seine gegenteilige Annahme auch keinerlei Begründung anzugeben vermocht.
15	c)	Die	Rückabtretung der Forderung durch die Sparkasse an die Klägerin
 war wirksam. Die Forderung ist am 11. Dezember 2001 freigegeben worden; die Rückabtretung erfolgte zeitlich später, nämlich am 29. Mai 2002. Wie bereits ausgeführt, wurde die Klägerin durch ihren Geschäftsführer vertreten, nicht durch den Insolvenzverwalter. Hinsichtlich des freigegebenen Vermögens war dieser uneingeschränkt handlungsund verfügungsbefugt. Er konnte einen Vertrag über die Rückübertragung der Forderung an die Klägerin schließen. Das Verwaltungs- und Verfügungsrecht des Verwalters bezieht sich gemäß § 80 InsO nur auf das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen.
16	d)	Das	neue Vorbringen über die klarstellende Vereinbarung vom 20. Oktober 2003 war unstreitig. Schon deshalb musste es vom Berufungsgericht berücksichtigt werden (BGHZ 161, 138, 141).
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17	Im Übrigen hätte das Berufungsgericht dieses Vorbringen selbst dann
 nicht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zurückweisen dürfen, wenn es streitig gewesen wäre. Das Landgericht hatte keinen Zweifel an der Aktivlegitimation der Klägerin. Aus der Sicht des Berufungsgerichts (die hier maßgeblich ist, vgl. BGHZ 158, 295, 302; Zöller/Gummer/Heßler, aaO § 531 Rn. 21) ging es also um einen rechtlichen Gesichtspunkt, der vom Gericht des ersten Rechtszuges für unerheblich gehalten oder übersehen worden war (§ 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO; vgl. BGHZ 158, 295, 302). Deshalb durften auf die (freilich unzutreffenden) Hinweise des Berufungsgerichts zur angeblich fehlenden Aktivlegitimation der Klägerin neue Angriffsmittel vorgebracht werden. Sie mussten dann auch berücksichtigt werden. Andernfalls würde die Hinweispflicht leer laufen (BGH, Urt. v. 21. Dezember 2004 - XI ZR 17/03, BGH-Report 2005, 671 m.w.N.).
18	Bei	der	Zurückweisung	hat	der	Senat	von	der	Möglichkeit	des	§563
Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.
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19	Die	Anordnung	der	Gerichtskostenfreiheit	für	das	Revisionsverfahren
 beruht auf § 8 Abs. 1 Satz 1 GKG a.F., § 72 Nr. 1 GKG (vgl. BGH, Beschl. v. 25. Juni 2003 - IV ZR 14/03, BRAGOreport 2003, 206).
Dr. Gero Fischer	Dr.	Ganter	Kayser
 Vill	Dr.	Detlev Fischer
 Vorinstanzen:
LG Mainz, Entscheidung vom 18.02.2003 - 1 0 532/01 -OLG Koblenz, Entscheidung vom 28.11.2003 - 8 U 358/03 -