Auf die Beschwerde des Klägers wird die Revision gegen das Urteil des 6. In diesem Umfang und im Kostenpunkt wird das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsstreits einschließlich des Beschwerde- und Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Die weitergehende Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision in dem vorbezeichneten Urteil wird zurückgewiesen. 2 Die als übergangen gerügten schriftsätzlichen Ausführungen des Klägers hat das Berufungsgericht in seiner Darstellung des Entscheidungssachverhalts (§ 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO) nicht erwähnt. Der Antrag des Klägers auf Revisionszulassung ist in diesem Zusammenhang auch als Sachantrag in der Hauptsache auszulegen. Der Kläger hat in beiden Tatsacheninstanzen vorgetragen, die Beklagte sei auch für die Umsatzsteuervoranmeldungen und Umsatzsteuererklärungen zu den Veranlagungszeiträumen 1999 bis 2005 verantwortlich gewesen und hier sei ihm infolge unberechtigter Vorsteuerabzüge ein Schaden durch Nachzahlungszinsen in Höhe von 23.374 € erwachsen. Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht, soweit auch für die Gestaltungsberatung der Beklagten die Übergehung klägerischen Sachvor-trags gerügt wird. Entgegen ihrer Annahme kommt für den in dem Gesamtvermögensvergleich zwischen Betriebseinheit und Betriebsaufspaltung einzustellenden Gewerbesteuervorteil der Gedanke der Vorteilsausgleichung nicht in Betracht; denn der Gewerbesteuervorteil des Klägers ist nicht gegenüber einem Dritten erlangt worden (insoweit anders die Zinsersparnisse des Steuerschuldners, die vom Berater verschuldeten Verspätungszuschlägen gegenüberstehen, in dem von der Beschwerde zitierten Senatsurteil vom 31. 9 b) Soweit das Berufungsgericht einen Beratungsschaden des Klägers durch die Entstehung und Fortdauer der umsatzsteuerlichen Organschaft verneint hat, weil die von ihm vorgetragene Gestaltungsalternative steuerrechtlich wegen Missbrauchs nach § 42 AO unbeachtlich sei, geht es um die materiellrechtliche Wertung des Einzelfalls.
BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 199/08 vom 30. Juni 2011 in dem Rechtsstreit -2- Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richter Raebel und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Pape am 30. Juni 2011 beschlossen: Auf die Beschwerde des Klägers wird die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 19. September 2008 zugelassen, soweit die Klage in Höhe von 23.374 € nebst Zinsen abgewiesen worden ist. In diesem Umfang und im Kostenpunkt wird das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsstreits einschließlich des Beschwerde- und Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Die weitergehende Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision in dem vorbezeichneten Urteil wird zurückgewiesen. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 169.164 € festgesetzt. Gründe: 1 Die Beschwerde ist teilweise begründet. I. 2 Die als übergangen gerügten schriftsätzlichen Ausführungen des Klägers hat das Berufungsgericht in seiner Darstellung des Entscheidungssachverhalts (§ 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO) nicht erwähnt. Negative Beweiskraft, dass sich der mündliche Berufungsvortrag deshalb auf diese Tatsachen nicht erstreckt hat, kann jedoch nach § 540 ZPO nicht angenommen werden (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 2004 - VZR 257/03, BGHZ 158, 269, 280 ff zu § 313 Abs. 2 ZPO), um so weniger, als im Berufungsurteil die nach Absatz 1 Nr. 1 dieser Vorschrift vorgeschriebene Bezugnahme auf den Tatbestand des Landgerichtsurteils fehlt und dieses eine Bezugnahme nach § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO enthält. Die Gehörsrüge bezeichnet entsprechend § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst, b) ZPO den übergangenen Vortrag; das genügt. 3 Die Gehörsrügen der Beschwerde sind nur im Nebenpunkt erfolgreich. In diesem Umfang führen sie zur Entscheidung nach § 544 Abs. 7 ZPO. Der Antrag des Klägers auf Revisionszulassung ist in diesem Zusammenhang auch als Sachantrag in der Hauptsache auszulegen. 4 1. Der Kläger hat in beiden Tatsacheninstanzen vorgetragen, die Beklagte sei auch für die Umsatzsteuervoranmeldungen und Umsatzsteuererklärungen zu den Veranlagungszeiträumen 1999 bis 2005 verantwortlich gewesen und hier sei ihm infolge unberechtigter Vorsteuerabzüge ein Schaden durch Nachzahlungszinsen in Höhe von 23.374 € erwachsen. Für den Ersatz dieses Schadens ist der Kläger als steuerpflichtiger Organträger forderungsberechtigt. 5 Mit dem Zinsschaden und seiner Begründung hat sich das Berufungsge- richt anlässlich der im Übrigen abgewiesenen Klage nicht auseinandergesetzt. Seine Erwägung, eine fehlerhafte Gestaltungsberatung in Bezug auf die Entstehung der umsatzsteuerlichen Organschaft sei der Beklagten nicht vorzuwerfen, trägt die Abweisung des selbständig begründeten Zinsschadens nicht. Denn die Beklagte hätte das Entstehen dieser Organschaft erkennen und umfassend berücksichtigen müssen, sofern ihr bestrittenes Dauermandat während des genannten Zeitraums bestand oder soweit sie einschlägige Einzeltätigkeiten verrichtet hat. Diese tatsächliche Streitfrage wird im zweiten Berufungsdurchgang aufzuklären sein. 6 2. Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht, soweit auch für die Gestaltungsberatung der Beklagten die Übergehung klägerischen Sachvor-trags gerügt wird. 7 a) Die Beratung, die zur Vornahme der Betriebsaufspaltung im Jahre 1994 führte, ist nicht entscheidungserheblich. Die Beschwerde belegt zu der insoweit behaupteten Pflichtwidrigkeit der Beklagten keinen ausreichenden Vortrag zur haftungsausfüllenden Kausalität und zu dem Schaden. Entgegen ihrer Annahme kommt für den in dem Gesamtvermögensvergleich zwischen Betriebseinheit und Betriebsaufspaltung einzustellenden Gewerbesteuervorteil der Gedanke der Vorteilsausgleichung nicht in Betracht; denn der Gewerbesteuervorteil des Klägers ist nicht gegenüber einem Dritten erlangt worden (insoweit anders die Zinsersparnisse des Steuerschuldners, die vom Berater verschuldeten Verspätungszuschlägen gegenüberstehen, in dem von der Beschwerde zitierten Senatsurteil vom 31. Oktober 1991 - IX ZR 124/90, NJW-RR 1991, 794 = WM 1991, 814). Auch die außersteuerlichen Folgen von Betriebsaufspaltung einerseits und fortdauernder Betriebseinheit andererseits sind nicht hinreichend dargestellt worden. 8 Im Übrigen trifft der Hinweis der Beschwerdeerwiderung zu, dass ein Schadensersatzanspruch des Klägers wegen fehlerhaft angeratener Betriebsaufspaltung nach der erhobenen Verjährungseinrede der Beklagten nicht mehr durchsetzbar wäre. 9 b) Soweit das Berufungsgericht einen Beratungsschaden des Klägers durch die Entstehung und Fortdauer der umsatzsteuerlichen Organschaft verneint hat, weil die von ihm vorgetragene Gestaltungsalternative steuerrechtlich wegen Missbrauchs nach § 42 AO unbeachtlich sei, geht es um die materiellrechtliche Wertung des Einzelfalls. Die hier gerügten Rechtsfehler liegen außerhalb einer möglichen Verletzung des Verfahrensgrundrechts aus Art. 103 Abs. 1 GG. Ein anderweitiger Grund zur Zulassung der Revision ist in diesem Zusammenhang indes nicht dargelegt. 10 Für den Streitwert bleiben gemäß § 4 Abs. 1 ZPO die als Nebenforde- rung geltend gemachten vorgerichtlichen Kosten außer Betracht. Kayser Raebel Vill Lohmann Pape Vorinstanzen: LG Oldenburg, Entscheidung vom 26.07.2007 -40 3389/06 -OLG Oldenburg, Entscheidung vom 19.09.2008 - 6 U 154/07 -
