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BGH

Gericht: BGH

Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Merz und die Richter Zorn, Gärtner, Winter und Dr. Graßhof am 28. Der Antrag des Beklagten, den Wert seiner Beschwer auf mehr als 24.403»03 DM festzusetzen, wird zurückgewiesen. Das Berufungsgericht hat den Wert der Beschwer des Beklagten zutreffend auf 24.403»03 DM festgesetzt. Die Beschwer bemißt sich nach dem Betrag, zu dessen Zahlung der Beklagte verurteilt worden ist. Die Grundsätze, die nach BGHZ 48, 212 für die Berechnung der Beschwer des Beklagten bei erfolgloser Hilfsaufrechnung gelten, können deshalb nicht herange» zogen werden. Soweit der Beklagte gegen den Bürgschaftsanspruch einwendet, die Hauptschuldnerin habe mit Vertragsstrafeansprüchen gegen den Kläger in Höhe von 90.000 DM auf gerechnet, beruft er sich gemäß § 767 Abs. 1 BGB auf eine Einwendung der Hauptschuldnerin gegen die verbürgte Hauptforderung. Die Auffassung des Berufungsrichters, die Aufrechnung der HauptSchuldnerin greife nur in Höhe von 10.000 DM durch, beschwert den Beklagten daher nicht über den Betrag der zuerkannten Klageforderung hinaus (vgl. b) Soweit der Berufungsrichter in Übereinstimmung mit dem Landgericht die Hilfsaufrechnung des Beklagten mit einer Schadensersatzforderung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts "Ingenieurbüro für Energieberatung (IfE)" in Höhe von 29.112,69 DM gemäß § 29 Abs. 2 ZPO nicht berücksichtigt hat, ist § 322 Abs. 2 ZPO ebenfalls nicht anwendbar. Der Berufungsrichter hat nicht nur den Vortrag einzelner Tatsachen zurückgewiesen, die der Begründung des Aufrechnungseinwandes dienten (vgl. Die Gegenforderung ist durch die aus prozeßrechtlichen Gründen erfolglose Aufrechnung nicht verbraucht und kann in einem anderen Rechtsstreit geltend gemacht werden (vgl.

Zitierte Normen: § 322 ZPO § 774 BGB § 322 ZPO § 387 BGB § 279 ZPO § 387 BGB
BGBAufrechnungHauptschuldnerinZPOKläger

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
t« 7« ii7/m BESCHLUSS
in dem Rechtsstreit
 Walter
9
Am B
1.
t
Beklagter und Revisionskläger,
- Prozeßbevollmächtigtes
 Rechtsanwälte Dr. Klaus und Friederike
 gegen
Peter
 Weg 28,
i
Kläger und Revisionsbeklagter,
 Prozeßbevollmächtigte II. Instanz:
Rechtsanwälte
 und
2
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Merz und die Richter Zorn, Gärtner, Winter und Dr. Graßhof
 am 28. Juni 1984 beschlossen:
Der Antrag des Beklagten, den Wert seiner Beschwer auf mehr als 24.403»03 DM festzusetzen, wird zurückgewiesen.
Gründe:
Das Berufungsgericht hat den Wert der Beschwer des Beklagten zutreffend auf 24.403»03 DM festgesetzt. Die Beschwer bemißt sich nach dem Betrag, zu dessen Zahlung der Beklagte verurteilt worden ist. Sie wird nicht dadurch erhöht, daß der Aufrechnungseinwand des Beklagten teilweise keinen Erfolg hatte. Die Entscheidung des Berufungsgerichts ist insoweit nicht der materiellen Rechtskraft fähig; § 322 Abs. 2 ZPO ist hier nicht anwendbar. Die Grundsätze, die nach BGHZ 48, 212 für die Berechnung der Beschwer des Beklagten bei erfolgloser Hilfsaufrechnung gelten, können deshalb nicht herange» zogen werden.
a) Der Kläger hat als Bürge für die Firma If für Elektroanlagen	GmbH (Hauptschuldnerin)
an die Stadtsparkasse	(Gläubigerin) 38.806,07 DM
bezahlt. Dadurch ist nach den unbeanstandeten Feststellungen
 
des Berufungsgerichts der Darlehensanspruch der Gläubigerin gegen die Hauptschuldnerin in Höhe von 58.806,07 DM (einschließlich Nebenleistungen) gemäß § 774 Abs. 1 BGB und der Bürgschaftsanspruch der Gläubigerin gegen den Beklagten als Mitbürgen in Höhe von 29.403,03 DM gemäß den §§ 401 Abs. 1, 412, 774 Abs. 2, 426 BGB auf den Kläger übergegangen. Soweit der Beklagte gegen den Bürgschaftsanspruch einwendet, die Hauptschuldnerin habe mit Vertragsstrafeansprüchen gegen den Kläger in Höhe von 90.000 DM auf gerechnet, beruft er sich gemäß § 767 Abs. 1 BGB auf eine Einwendung der Hauptschuldnerin gegen die verbürgte Hauptforderung.
Für die Entscheidung über diese Einwendung gilt § 322 Abs. 2 ZPO nicht. Die Auffassung des Berufungsrichters, die Aufrechnung der HauptSchuldnerin greife nur in Höhe von 10.000 DM durch, beschwert den Beklagten daher nicht über den Betrag der zuerkannten Klageforderung hinaus (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 1972 - VIII ZR 202/71-= NJW 1973, 146).
b) Soweit der Berufungsrichter in Übereinstimmung mit dem Landgericht die Hilfsaufrechnung des Beklagten mit einer Schadensersatzforderung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts "Ingenieurbüro für Energieberatung (IfE)" in Höhe von 29.112,69 DM gemäß § 29 Abs. 2 ZPO nicht berücksichtigt hat, ist § 322 Abs. 2 ZPO ebenfalls nicht anwendbar. Der Berufungsrichter hat nicht nur den Vortrag einzelner Tatsachen zurückgewiesen, die der Begründung des Aufrechnungseinwandes dienten (vgl. dazu BGHZ 33, 236, 242 zu § 279 a ZPO aF; Stein/Jonas/ Leipold, ZPO 20. Aufl. § 145 Rdn. 61). Vielmehr ist die erstmals durch Schriftsatz vom 5. Juli 1982 erklärte Aufrechnung im Ganzen nicht zugelassen worden.
Das Berufungsgericht hat mithin nicht entschieden, die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung bestehe nicht. Die Gegenforderung ist durch die aus prozeßrechtlichen Gründen erfolglose Aufrechnung nicht verbraucht und kann in einem anderen Rechtsstreit geltend gemacht werden (vgl. BGHZ 16, 124, 140 zu § 279 ZPO aF Stein/Jonas/Leipold, § 145 ZPO Rdn. 52, 54 ff., insbesondere Rdn. 56; Zöller/Stephan, ZPO 13. Aufl. § 145 Anm. II; Rosenberg/Schwab, Zivilprozeßrecht 13. Aufl. §106 III 2; MünchKomm/v. Feldmann, § 387 BGB Rdn.
14; Erman/Westermann, BGB 7. Aufl. § 388 Rdn. 4; Palandt/Heinrichs, BGB 43. Aufl. § 388 Anm. 2; zu § 279 ZPO aF vgl. ferner: BGB-RGRK/Weber, 12. Aufl. vor § 387 BGB Rdn. 25; Biomeyer ZZP 88, 439 ff.; Schneider MDR 1975, 979, 981).
Merz
 Winter